臺灣高等法院民事判決 102年度上國字第28號
上 訴 人 陳怜夷
被上訴人 桃園市中壢區公所
法定代理人 林香美
訴訟代理人 蕭萬龍律師
複代理人 胡宗典律師
陳孟彥律師
訴訟代理人 張百欣律師
上列當事人間國家損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102 年
11月1 日臺灣桃園地方法院101 年度國字第9 號第一審判決提起
上訴，本院於104 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔部分均廢棄。被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地，如附圖所示956 ⑴部分（面積58.62 平方公尺）上之柏油路面刨除、水溝挖除，並將該部分土地返還予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十五，其餘百分之十五由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣伍拾伍萬肆仟玖佰叁拾陸元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾陸萬肆仟捌佰零捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人原為中壢市公所，法定代理人為魯明哲；嗣於民國 103 年12月25日改制為桃園市中壢區公所，法定代理人則變 更為林香美（本院卷第130 頁正反面網路查詢資料參照）， 被上訴人聲請承受訴訟（本院卷第119 頁），自無不合。二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 上訴人於原審係以其所有之桃園市○○區○○段000 地號土 地（下稱系爭土地）遭被上訴人非法占用逕行鋪設道路（即 現行榮安五街）為由，請求被上訴人將系爭土地上之柏油刨 除、水溝挖除，並於實際測量占用之位置、面積前，暫予註 明土地面積「約60平方公尺」（原審卷一第11頁、第31頁， 原審卷二第3 頁），經原審履勘並囑託中壢地政事務所測量 現行榮安五街占用系爭土地之位置、面積如附圖所示。有勘 驗測量筆錄及複丈成果圖附於原審卷二第39頁至第40頁、第 49頁可稽。上訴人於原審漏未依勘驗測量後之結果更正其聲
明，而於原審駁回其請求被上訴人刨除柏油、拆除水溝之請 求後，就該部分上訴，並依原審測量結果，更正該部分聲明 為「被上訴人應將系爭土地如附圖所示956 ⑴、956 ⑵（二 部分面積共計69平方公尺）上之柏油路面刨除、水溝挖除， 並將土地返還予上訴人」（本院卷第120 頁），核屬聲明之 更正，尚與訴訟標的之追加無涉，併先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
㈠先位部分：伊於100 年5 月20日購得系爭土地，並於同年5 月30日辦妥所有權移轉登記。惟被上訴人於98年間，未徵得 系爭土地遺產管理人行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園 縣榮民服務處（下稱桃園榮民服務處，為原所有權人王明之 遺產管理人）之同意，即占用系爭土地如附圖所示956 ⑴、 956 ⑵部分（以下分稱956 ⑴、956 ⑵土地）拓寬拉直榮安 五街道路，於其上設置柏油路面、水溝，而無權占有956 ⑴ 、956 ⑵土地，伊為系爭土地所有權人，爰依民法第767 條 規定，請求被上訴人刨除柏油路面、挖除水溝並返還所占用 土地。又被上訴人無權占用956 ⑴、956 ⑵土地，致伊受有 相當於租金利益之損失，該地被占用前為停車場，可規劃6 格停車位，每格月租金約新臺幣（下同）1 千5 百元至2 千 元，伊每月約有9 千元至1 萬2 千元之租金收益損害，爰按 每月1 萬元計算，依民法第179 條前段、第181 條但書規定 ，請求被上訴人給付自100 年5 月30日起至101 年4 月30日 止之租金收益損失共11萬元，並應自101 年4 月30日起至返 還土地之日止，按月給付伊1 萬元。
㈡備位部分：被上訴人所屬公務員，於98年間拓寬拉直榮安五 街道路時，未通知系爭土地當時遺產管理人桃園榮民服務處 並依土地徵收條例第11條先行協議價購，即於系爭土地上逕 行施工開通道路，且怠於辦理土地徵收，而侵害伊權利，爰 依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，請求被上訴人賠償 上㈠所示之租金損失。
㈢並於原審聲明：
⒈先位聲明：
⑴被上訴人應將系爭土地（面積約60平方公尺）上之柏油 路面刨除、水溝挖除，並將該土地返還予伊。
⑵被上訴人應給付伊11萬元，及自101 年4 月30日起至清 償日止按年息5％計算之利息。
⑶被上訴人應自101 年4 月30日起至返還土地之日止按月 給付伊1 萬元，及自101 年4 月30日起就未給付部分按 年息5％計算之利息。
⒉備位聲明：
⑴被上訴人應給付伊11萬元，及自101 年4 月30日起至清 償日止按年息5%計算之利息。
⑵被上訴人應自101 年4 月30日起至返還土地之日止按月 給付伊1 萬元，及自101 年4 月30日起就未給付部分按 年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地其中10.38 平方公尺（即956 ⑵土 地部分）本屬拓寬拉直前舊榮安五街之範圍，而舊榮安五街 於73年5 月10日已然成形，係供公眾通行多年之既成道路， 故956 ⑵土地有公用地役關係存在，上訴人所有權之行使應 受限制，不得請求返還土地並請求不當得利。又舊榮安五街 早已存在並供公眾通行多年，伊於98年底進行榮安五街瓶頸 道路開通工程，僅係加以拓寬拉直並於99年1 月29日開通， 開通後仍供公眾通行，使用情形並無改變，系爭土地之遺產 管理人桃園榮民服務處亦知悉此事且未反對，上訴人於購買 系爭土地前，已明知系爭土地現況係作為道路使用，卻仍以 低價購買，於買受後才提出國家賠償之請求，並要求將路面 柏油及水溝刨除恢復原狀，形同拒絕讓公眾通行，對公共利 益之侵害甚鉅，其請求實為權利濫用。系爭土地開通道路使 用時，上訴人並非土地所有權人，並無權利受損之可言，且 受有利益者應係通行該道路之公眾，並非被上訴人，故上訴 人亦不得依不當得利之法律關係請求伊給付。又系爭土地地 目為「田」，依法不能作為停車場使用，上訴人縱得請求不 當得利，亦不得以「停車場租金之損害」作為計算標準，其 金額當不能超過申報地價年息10％。又依最高法院78年度台 上字第1357號判決意旨，徵收有其一定法定程序，未辦理徵 收並非不法侵害行為，上訴人亦不得以伊怠於辦理徵收為由 ，作為請求國家賠償之依據等語，資為抗辯。
三、原審認上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付金錢 部分，為一部有理由，其餘請求則無理由，並判決：㈠被上 訴人應給付上訴人3 萬5078元，及自100 年12月9 日起至清 償日止按週年利率百分之5％ 計算之利息。㈡被上訴人應自 102 年10月起，至返還956 ⑴土地之日止，於次月1 日前按 月給付上訴人1290元，及自各期應給付之日起至清償日止按 週年利率5 ％計算之利息。㈢第一項得假執行，但被上訴人 如以3 萬5078元預擔保，得免為假執行。㈣第二項於每月屆 期時各得假執行。但被上訴人如各以1290元預供擔保，各得 免為假執行，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴 人就原審判決對其不利部分不服，提起本件上訴，上訴聲明
：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應將956 ⑴ 、956 ⑵土地（面積共計69平方公尺）上之柏油路面刨除、 水溝挖除，並將土地返還予上訴人。㈢被上訴人應再給付上 訴人24萬4922元，及自102 年10月1 日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈣被上訴人應自102 年10月1 日起至返還 土地之日止，按月於次月一日前再給付上訴人8710元，及自 各期應給付翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤願 供擔保，請准宣告假執行（本院卷第132 頁正面、背面）。 被上訴人則聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。【原審判決被上訴人敗訴部分即被上訴 人應給付上訴人之不當得利金額本息部分，未據被上訴人聲 明不服，已告確定，非本件審理範圍。又上訴人於原審關於 請求被上訴人給付金錢部分，另有備位聲明，惟上訴後已不 再主張備位聲明（本院卷第12頁）。復上訴人所請求之不當 得利金額，仍與原審相同，即均按每月1 萬元計算，惟上訴 人於原審聲明方式，係以101 年4 月30日為分界，請求101 年4 月30日前（自100 年5 月30日起算，共11個月）已發生 之不當得利金額11萬元，另自101 年4 月30日以後請求按每 月1 萬元計算之不當得利。惟原審於上開聲明範圍內，其主 文記載方式，係以102 年9 月30日為分界，將102 年9 月30 日前（自100 年5 月30日起算，共28個月）已發生之不當得 利28萬元，判准上訴人3 萬5078元本息之請求，另判決被上 訴人自102 年10月1 日起按月給付上訴人1290元及遲延利息 。上訴人上訴後乃依原審判決之計算方式，以102 年9 月30 日為分界，請求於該日前已發生之不當得利28萬元，及自該 日之翌日（即102 年10月1 日）起按月以1 萬元計算之不當 得利。其上訴範圍則仍為該請求金額與原審判決金額之差額 。其請求金額之計算說明，如附表所示，併此敘明。】四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地地目為「田」，原為榮民王明所有，王明於73年5 月9 日亡故，由桃園榮民服務處擔任遺產管理人，系爭土地 於100 年3 月23日標售，由第三人黃國琳得標。上訴人則於 100 年5 月20日買受系爭土地，並於100 年5 月30日辦理所 有權移轉登記完畢，有桃園榮民服務處函、土地所有權狀、 土地登記謄本在卷可稽（原審卷一第126 頁、原法院100 年 度壢國簡字第2 號卷第13頁、第28頁）。
㈡956 ⑵土地（面積10.38 平方公尺）為舊榮安五街之道路範 圍。956 ⑴部分土地（面積58.62 平方公尺）、956 ⑵土地 均為現在榮安五街之道路範圍（面積合計69平方公尺）。有 桃園縣（現已改制為桃園市）中壢地政事務所複丈成果圖、
桃園縣政府函及會勘紀錄、榮安五街瓶頸路段地籍套繪平面 圖存卷可考（原審卷二第49頁、第60頁至第62頁、第42頁） 。
㈢被上訴人於98年間辦理榮安五街瓶頸道路拓寬工程，惟未徵 收或價購系爭土地，即在956 ⑴、956 ⑵土地上施作柏油路 面及水溝。有榮安五街相關道路用地協議價購案資料、採購 施工驗收相關資料附卷可參（原審卷一第38頁至第103 頁、 第127 頁至第366 頁）。
五、經查，956 ⑴、956 ⑵土地目前均經被上訴人鋪設柏油、施 作水溝，現均為榮安五街道路，供公眾通行使用；惟其中僅 956 ⑵土地為舊榮安五街之道路範圍，至956 ⑴土地則係後 來拓寬取直之新設道路，非屬舊榮安五街之道路範圍，此為 兩造所不爭（兩造不爭執事項㈡）。茲分別就956 ⑴、956 ⑵土地，論述本院得心證之理由如下：
㈠956 ⑵土地部分：
⒈上訴人不得請求被上訴人將956 ⑵土地（面積10.38 平方 公尺）上之柏油路面刨除、水溝挖除，將土地返還予上訴 人：
⑴按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所 有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特 別犧牲其財產上之利益，大法官解釋釋字第400 號著有 明文。復按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用 ，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行 使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而 為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍 他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用， 就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地 所有人亦應容忍，此亦有最高法院99年度台上字第1988 號、101 年度台上字第2043號判決可資參照。 ⑵經核，舊榮安五街使用系爭土地之範圍為956 ⑵土地部 分，業如上述，堪信屬實。復依桃園縣政府102 年6 月 19日府工土字第0000000000號函說明第三項載明：「. . . 經比對林務局農林航空測量所72年9 月22日航空攝 影，舊有榮安五街路型尚未成形. . . ，另查林務局農 林航空測量所73年5 月10日航空測量，舊有榮安五街路 型已成形」等語（原審卷二第60頁），堪認舊榮安五街 至遲自73年5 月10日起即已供公眾通行，亦即迄上訴人 於100 年5 月30日取得系爭土地之所有權時，已供公眾 通行長達約27年。上訴人復不爭執956 ⑵土地確為既成 道路（本院卷第133 頁），本件亦查無舊榮安五街於公
眾通行之初，土地所有權人曾有阻止之情事，則舊榮安 五街（含956 ⑵土地）屬既成道路，而成立公用地役關 係，殆無疑義。依上⑴所示大法官解釋、最高法院判決 意旨，上訴人對956 ⑵土地所有權之行使自應受限制。 956 ⑵土地目前既仍供作公眾通行使用，被上訴人為利 上開通行目的，於956 ⑵土地舖設柏油、施作水溝，上 訴人自應容忍，而不得悖反於公共通行之利益，主張回 復其私人使用。從而，上訴人以其為956 ⑵土地所有權 人為由，依民法第767條規定，請求被上訴人將956⑵土 地（面積10.38平方公尺）上之柏油路面刨除、水溝挖 除，並將土地返還予上訴人，即屬無據。
⒉上訴人就956 ⑵土地部分，不得請求被上訴人給付不當得 利：
按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應 認為已有公用地役關係存在，其所有權應受限制，國家自 應依法律之規定辦理徵收補償，惟既成道路之使用既係公 法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務 ，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私 法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號裁 判意旨參照）。上訴人對於956 ⑵土地雖有所有權，惟因 該土地為供公眾通行多年之既成道路，形成公用地役關係 ，上訴人應因公眾而特別犧牲其財產上之利益，有容忍公 眾通行之義務等情，業經認定如前，則被上訴人基於公用 地役關係於956⑵土地上鋪設柏油、施作水溝供不特定人 通行，即非無法律上原因，自不構成不當得利。故上訴人 以被上訴人無法律上原因占有使用956⑵土地闢建道路為 由，依民法不當得利之規定請求被上訴人返還不當得利， 難認有據。
⒊上訴人就956 ⑵土地部分，不得依國家賠償之法律關係請 求被上訴人賠償：
⑴按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所 有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特 別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵 收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路 全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦 理或以他法補償，司法院大法官會議釋字第400 號解釋 文著有明文。惟上開解釋，僅指既成道路成立公用地役 關係之土地所有權人有請求徵收之權利，惟不得主張維 持既有道路之狀態而請求國家予以補償，易言之，依該 號解釋，在辦理徵收以前所受之損失，所有權人並無直
接請求補償之權利（最高法院94年度台上字第2375號判 決參照）。是則，上訴人依國家賠償之法律關係，請求 被上訴人賠償伊不能自由使用收益956 ⑵土地之損失， 即乏依據。
⑵次按，人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。 國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾 其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者， 國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫 道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙 土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特 別之犧牲，自應享有受相當補償之權利，亦有司法院大 法官會議釋字第440 號解釋文可資參照。準此，在政府 依法徵收或價購以前，因土地利用受有妨礙而受損失之 土地所有權人，自得享有受相當補償之權利。惟權利人 是否有請求政府機關依法徵收或予以補償之權利，乃應 以行政爭訟程序解決之問題（最高法院94年度台上字第 2375號判決意旨參照），從而，上訴人於本件民事訴訟 程序，依國家賠償之法律關係對被上訴人為請求，亦非 有據。
⒋綜上，上訴人請求被上訴人將956 ⑵土地（面積10.38 平 方公尺）上之柏油路面刨除、水溝挖除，將土地返還予上 訴人，並自上訴人取得土地所有權之日即100 年5 月30日 起至返還該部分土地之日止，按月給付不當得利或損害賠 償，均無足取。
㈡956 ⑴土地部分：
⒈上訴人應得請求被上訴人將956 ⑴土地（面積58.62 平方 公尺）上之柏油路面刨除、水溝挖除，並將土地返還予上 訴人：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有 明文。經查，956 ⑴土地並非舊榮安五街之道路，而係 於98年間被上訴人拓寬拉直榮安五街時，始納入成為道 路，為兩造所不爭（兩造不爭執事項㈡、㈢），業如上 述。則956 ⑴土地迄上訴人於100 年11月25日（原審 100 年度壢國簡字第2 號卷第4 頁）提起本件訴訟時， 僅有數年期間係供作公眾通行之道路使用，被上訴人亦 不爭執除與舊路重疊之10.38 平方公尺（按即上㈠所述 956 ⑵土地部分）為既成道路外，其餘面積（按即956 ⑴土地）並非既成道路（本院卷第117 頁背面），從而
956 ⑴土地顯非既成道路，自無成立公用地役關係之餘 地。而被上訴人未徵收或價購956 ⑴土地或取得所有權 人之同意，即於98年間在其上施作柏油路面及水溝，以 辦理榮安五街瓶頸道路拓寬工程，為兩造所不爭執（兩 造不爭執事項㈢），被上訴人既非基於公用地役關係合 法使用956 ⑴土地，復未能證明伊有其他得以使用956 ⑴土地之合法權源，即逕於956 ⑴土地施作柏油路面及 水溝以供公眾通行，當屬無權占有，而已妨害上訴人就 956 ⑴土地之所有權。上訴人依民法第767 條前段、中 段規定，請求被上訴人將956 ⑴土地（面積58.62 平方 公尺）上之柏油路面刨除、水溝挖除，將土地返還予上 訴人，即屬有據。
⑵被上訴人雖辯稱：956 ⑴土地目前係榮安五街之道路， 如准許上訴人所為刨除柏油、水溝之請求，形容拒絕公 眾通行，顯有權利濫用云云。惟查：被上訴人擬拓寬闢 建榮安五街時，業於97年11月11日召開「中壢市瓶頸道 路規劃方案第6 次執行會議」，開會結論略以：「. . . 榮安五街. . . 列為98年度優先執行路段，仍以公告 現值為基準與土地所有權人協議價購為原則. . . 向土 地所有權人徵詢協調並限定97年12月31日前向公所提出 願以公告現值協議價購申請書者，列入優先執行瓶頸路 段」（原審卷一第49、50頁），並依上開執行會議之結 論，於97年12月5 日以中市○○○00000 號函請里辦公 處協助向土地所有權人徵詢價購事宜（原審卷一第46頁 ），被上訴人於98年5 月4 日以0000000000號函通知土 地所有權人於98年5 月12日召開榮安五街土地協議價購 徵詢會議（惟未通知系爭土地之遺產管理人桃園榮民服 務處，原審卷一第51頁），嗣經榮安五街擬徵收或價購 土地之其餘所有權人遞交協議價購同意書，同意由被上 訴人價購（原審卷一第54頁至第77頁），被上訴人亦已 核發徵收補償費（按應為價購之價金）完畢（原審卷一 第79頁至第102 頁）。依上開協調、價購程序以觀，被 上訴人顯已認知須先合法徵收或價購取得目前榮安五街 所坐落之土地，始得拓寬闢建榮安五街，堪予認定。上 開會議固曾通知956 ⑴土地原所有權人王明（原審卷一 第51、52頁），惟王明業於73年5 月9 日亡故，由桃園 榮民服務處擔任其遺產管理人（兩造不爭執事項㈠）， 被上訴人於98年間猶對早已去世多年的王明為通知，其 通知顯不發生任何效力。又被上訴人並未通知遺產管理 人桃園榮民服務處（原審卷一第51、52頁），故其抗辯
原所有權有知悉並同意云云，洵無足取。被上訴人漏未 通知有權處分系爭土地之遺產管理人在先，又未詳予查 核榮安五街用地其中956 ⑴土地未據完成徵收或價購程 序在後，即在未取得任何得以使用956 ⑴土地之合法權 源之情形下，即貿然將956 ⑴土地納為現行榮安五街之 用地，擅於其上拓寬闢建道路，自有未洽，尚難僅因其 使用956 ⑴土地之目的係為公共通行便利之公益目的， 即認未侵害所有權人之權利。上訴人為956 ⑴土地之所 有權人，其訴請排除侵害、返還土地，核屬正當權利之 行使，要無權利濫用之可言（最高法院97年度台上字第 2527號、101 年度台上字第825 號判決參照）。又上訴 人就956 ⑴土地之權利，係承襲前所有權人王明（遺產 管理人桃園榮民服務處）之物上請求權而來，被上訴人 始終未得土地所有權人之同意即逕行占有使用956 ⑴土 地，既經說明如上，則上訴人縱於榮安五街拓寬完成後 之100 年5 月30日始取得956 ⑴土地，仍無妨其物上請 求權之行使，附此敘明。
⒉上訴人就956 ⑴土地部分，應得請求被上訴人給付不當得 利：
⑴按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應 返還其利益，民法第179 條前段定有明文。復按依不當 得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受 利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若 干為準，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之 利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號 判例、94年度台上字第1094號判決要旨參照）。另按建 築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條 規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條 所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地 價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地 所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行 區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或 重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之 地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其 申報之地價。再者，所謂「年息10％為限」，乃指基地 租金之最高額而言，並非必須照申報價額年息10％計算 之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人使用 基地之經濟價值、所受利益、土地所有人所受損害等相 關情狀，以為決定。經查，956 ⑴土地之地目為「田」
（兩造不爭執事項㈠），且依上訴人所提供、被上訴人 亦不爭執之現場照片以觀，附近多為住家，並非招牌林 立、商業繁榮之區域（原審卷一第13頁至第21頁）；又 被上訴人係利用956 ⑴土地開闢道路供公眾通行，亦非 充作商業使用。綜酌上情，本院認被上訴人占有956 ⑴ 土地所得之利益，應以申報地價年息5 ％計算，較為適 當。而956 ⑴土地99年1 月之申報地價為每平方公尺 5040元（原審卷一第124 頁）、102 年1 月以後之申報 地價均為每平方公尺5280元（原審卷二第107 頁、本院 卷第136 頁）。依此計算被上訴人占用956 ⑴土地（面 積為58.62 平方公尺）所受之利益如下：
①102年9月30日以前之不當得利：
a .100年5 月30日至100 年12月31日（共7 月2 日， 即7 又1/15月）部分，為8699元：
* 計算式：每平方公尺5,040 元58.62 平方公 尺 5 ％12）（7 ＋1/15）月＝8,699 元（元以下四捨五入）。
b .101 年1 月1 日至101 年12月31日（共12月）部 分，為1 萬4772元：
* 計算式：每平方公尺5,040 元58.62 平方公 尺5 ％＝14,772元（元以下四捨五入）。 c .102年1 月1 日至102 年9 月30日（共9 月）部分 ，為1 萬1607元：
* 計算式：每平方公尺5,280 元58.62 平方公 尺5 ％129 ＝11,607元（元以下四捨五入 ）。
d. 以上①至③項，合計3 萬5078元。又不當得利之 請求為未定給付期限之債，依民法第229 條第2 項，應自被上訴人受催告即起訴狀繕本送達翌日 （即100 年12月9 日，原審100 年度壢國簡字第2 號卷，第17頁）起算遲延利息。
②102 年10月1 日起每月所受利益，為1290元，每期並 應於次月一日給付，並自應給付之翌日起，按年息5 ％計算遲延利息（原判決認自應給付之日起算遲延利 息，未據被上訴人聲明不服）：
* 計算式：每平方公尺5,280 元58.62 平方公尺 5 ％12＝1,290（元以下四捨五入）
⑵上訴人雖主張：伊原得使用系爭土地作為停車場，每月 利益為1 萬元計算云云，惟系爭土地地目為「田」，是 否能作停車場使用，即有可疑，上訴人復未舉證證明其
確有該等收入之損失，本院認仍應以申報地價年息5 ％ 計算不當得利為宜。
⑶被上訴人因無權占有使用956 ⑴土地，應負上述金額之 不當得利返還責任，既經認定，則上訴人復依國家賠償 之法律關係，為同一請求，即無庸贅論，附此敘明。六、綜上所述，上訴人依民法第767 條之規定及不當得利之法律 關係，請求：㈠被上訴人將956 ⑴土地（面積58.62 平方公 尺）上之柏油路面刨除、水溝挖除，將土地返還予上訴人； ㈡被上訴人應給付上訴人3 萬5078元，及自100 年12月9 日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並應自102 年10月 起至返還956 ⑴土地之日止，按月於次月一日前給付上訴人 1290元，及自各期應給付之日（原審判決自各期應給付之日 起算遲延利息，未據被上訴人不服，非本院審理範圍）起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許； 逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核 並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩 造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別 酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第390 條第2 項 、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 賴錦華
法 官 王怡雯
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（本表僅就上訴人所請求不當得利本金之計算方式為說明，未含遲延利息部分）
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│上訴人於第一審、第二審均係自100 年5 月30日（即上訴人取得│
│土地所有權之日）起至返還土地之日止，按每月1 萬元計算不當│
│得利（或損害賠償） │
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│原審判決准許之不當得利金額 │原審判決駁回之不當得利金額│
│ │（即上訴範圍） │
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│100 年5 月30日至102 年9 月30│上訴人係請求被上訴人按月給│
│日（共28個月）之不當得利金額│付1 萬元，即100 年5 月30日│
│，共3 萬5078元（計算式見原審│至102 年9 月30日（共28個月│
│判決第11頁，即本院卷第8 頁）│）之請求金額為28萬元，故上│
│ │訴請求再給付差額為24萬4922│
│ │元（計算式：280,000 － │
│ │35,078＝24萬4922元） │
│ │（即上訴聲明第3 項之本金）│
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│自102 年10月1 日起至返還956 │因上訴人請求按月給付1 萬元│
│⑴土地之日止，於次月一日前按│，故上訴請求再給付每月差額│
│月給付1290元 │8710元（計算式：10,000－ │
│ │1,290 ＝8,710 ） │
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