臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第728號
上 訴 人 周業同
訴訟代理人 周凌伃
周李娥
上 訴 人 陳柳
訴訟代理人 陳麗鳳
王惠光律師
上 訴 人 周業賢
周世裕
周和建
周豫鎔
許周仁人
周姿娟
周嫣貞
周詹素卿
以上九人之共
同訴訟代理人崔駿武律師
複代理人 陳玉心律師
視同上訴人 杜桂珠
杜娟娟
劉周錦
周秋松
于惠君
于惠茹
于惠美
于叔田
許錢阿春
許光耀
許美雲
許光埕
陳均樺
周世彬
周怡慧
周世豐
周員
被上訴人 劉宜祥
訴訟代理人 陳清進律師
複代理人 范雅涵律師
訴訟代理人 吳旻靜律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
101年8月2日臺灣新北地方法院100年度重訴字第348號第一審判
決提起上訴，本院於104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
視同上訴人杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、于惠君、于 惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許光耀、許美雲、許光 埕、陳均樺、周世彬、周怡慧、周世豐、周員等人經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列 各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面
一、上訴人周業同聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、上訴人陳柳聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人周業賢、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿 娟、周嫣貞、周詹素卿（下稱周業賢等8 人）聲明求為判決 ：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、被上訴人起訴主張：
㈠坐落新北市○○區○○段0000地號土地（重劃前之地號為臺 北縣林口鄉○○○段○○○段00地號及47之1 地號，其中47 之1 地號係於民國（下同）65年由同地段第47地號分割而成 ），面積363.15平方公尺之土地（下稱為系爭土地）為伊所 有。系爭土地於重劃前原登記有訴外人周承枝、陳長流之地 上權，周承枝之地上權登記如附表一所示，其繼承人則為上 訴人周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、 于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許美雲、許
光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員等 19人；而陳長流之地上權則已由上訴人陳柳、周詹素卿、周 世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞繼承並 已辦理繼承登記如附表二所示。前述重劃前土地於92年6 月 4 日完成土地重劃後，除部分比例之土地充抵重劃等費用外 ，其餘土地則於92年6 月4 日辦理登記為本件系爭土地，並 將原設定之上開地上權，依平均地權條例施行細則第91條之 規定列冊轉載於系爭土地。
㈡上開地上權登記，均係上訴人之被繼承人周承枝與陳長流於 38年11月27日，以「他項權利設定義務人拒絕蓋章」為由， 依「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事 項」（下稱為應行注意事項）第1 條之規定，提出由陳長流 、吳屋、周樣、周承枝等人為保證人，保證原因均為「他項 權利設定義務人拒絕蓋章」之「土地登記保證書」，與臺灣 省臺北縣政府所開立之「房捐收據」，而向地政機關單獨聲 請地上權登記。惟周承枝與陳長流於單獨聲請地上權登記前 ，並未與系爭土地所有權人有租賃或地上權契約存在，且周 承枝與陳長流申請單獨為地上權登記時，系爭土地部分共有 人業已死亡，渠等於聲請前亦無依應行注意事項之規定先要 求土地所有權人共同辦理地上權登記並因而遭拒之情形，於 聲請時復未依應行注意事項之規定提繳鄉鎮區公所保證書及 繳納租金等憑證，而僅提出由陳長流、吳屋、周樣、周承枝 等人為保證人之「土地登記保證書」，與臺灣省臺北縣政府 所開立性質上為稅捐收據之「房捐收據」，顯與應行注意事 項規定應具備「建物基地人使用人與基地所有權人已有租賃 契約或地上權契約存在」、「基地所有權人曾尋覓但不能覓 致基地所有權人或基地所有權人拒絕履行共同申請地上權設 定登記」、「使用人提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑證 」等要件未合，是以當時地政機關雖誤認而准周承枝與陳長 流之單獨聲請地上權設定登記，然其聲請既與應行注意事項 規定之要件未合，其登記當屬自始無效。上訴人既為周承枝 與陳長流之繼承人，自有塗銷無效地上權登記之義務。 ㈢縱認周承枝與陳長流就系爭土地所為單獨設定登記之地上權 有效，惟本件系爭土地之地上權均未定有期限，且自38年間 設定登記迄今已逾20年，原於系爭土地上所建之房屋早已滅 失不存而為空地。而上訴人於系爭土地上設定地上權，亦從 未給付任何地租予土地所有權人，自無再使上訴人有地上權 之必要，被上訴人亦得依民法第833 條之1 之規定，請求終 止地上權，並請求上訴人將上開地上權予以塗銷。爰依民法 第767條第1項中段、第833條之1之規定，提起本件訴訟，先
位聲明：1.上訴人周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周 錦、周秋松、于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春 、許美雲、許光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周 怡慧、周員應將如附表一所示之地上權登記予以塗銷；2.上 訴人陳柳、周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人 、周姿娟、周嫣貞應將如附表二所示之地上權登記予以塗銷 。備位聲明：1.如附表一所示之地上權應予終止，上訴人周 業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、于惠君 、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許美雲、許光埕、 許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員應就上開 地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷；2.如 附表二所示之地上權應予終止，上訴人陳柳、周詹素卿、周 世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞應將上 開地上權登記予以塗銷。
六、上訴人均以：
㈠由「持分抵當權設定金錢借用證書」內容觀之，足徵系爭土 地之共有人周承權係於設定地上權後，乃於昭和2 年( 民國 16年) 11月1 日與地上權人周承枝、陳長流因借款單獨成立 抵當權，並以伊得以向地上權人周承枝、陳長流收取之租金 抵充借款利息，委由周承羊書立該「持分抵當權設定金錢借 用證書」。而書立人周承羊亦係系爭土地共有人之一，該「 持分抵當權設定金錢借用證書」亦載明係就「47番地」、「 地上權料金」而為約定，亦徵系爭土地共有人周承羊於書立 抵當權設定金錢借用證書時即知系爭土地上有設定地上權之 事實。周承權以外之系爭土地其他共有人雖非抵當權設立當 事人，然渠等透過周承羊即得知悉周承權另行以伊就系爭土 地之持分設定抵當權予周承枝、陳長流，並約定借款利息以 地上權租金抵充之，而就周承枝、陳長流支付地上權租金狀 況並無爭執，顯見該抵當權之約定並不影響系爭土地其他共 有人之權利。又系爭地上權於民國前2 年即已成立（詳見後 述），周承枝、陳長流於38年申請地上權登記僅係申請業已 存在之權利，而使土地登記簿之登記資料與事實上權利狀態 相符，非在申請設定新的地上權，故無再依應行注意事項之 規定判定是否成立地上權之餘地，尚難以事後另就系爭土地 設定抵當權、於38年辦理地上權登記等情，而推論地上權之 設定未經該時系爭土地共有人全體同意。
㈡上訴人周姿娟之曾祖父母周承棕、許儉於民國前2 年即於系 爭土地上建築房屋、設籍居住，且支付代價，系爭土地該時 之所有權人並無反對之意思，足徵地上權係經合意成立，而 依該時習慣法，地上權於土地上建築房屋即已成立，非以書
面契約及登記為要件，且周承棕、許儉於系爭土地上建築房 屋居住歷時已久，倘有無權佔用之情，系爭土地該時之所有 權人自有行使所有權、主張排除侵害之情，豈有可能放縱上 訴人之祖先於系爭土地上居住、使用至今，是依上訴人歷代 祖先於民國前2 年即有於系爭土地上設籍、長期間居住之事 實，周承枝於辦理單獨登記時，亦有提出約定使用系爭土地 租金單據即臺灣省臺北縣政府房捐收據，顯見本件地上權權 利內容係在土地上建築房屋、居住使用，且地上權係永久存 續、不因建物滅失而消滅，此亦無違現行施行之物權法規定 。
㈢另依平均地權條例第64條及施行細則第91條第1 項規定，地 上權並不因市地重劃而消滅，且土地所有權人因重劃分配取 得之土地屬住宅用地，無礙地上權設定目的，地上權轉載於 分配取得之土地。本件地上權設定目的係在土地上建築房屋 居住使用，上訴人於市地重劃前在系爭土地上建屋居住，雖 建物因土地重劃之故而拆除，然依上開規定，地上權並不因 土地重劃而消滅，原地主因土地重劃另行分配取得重劃後之 土地屬住宅用地，無礙上訴人於重劃後分配取得之土地上重 為建築居住使用之目的，該地上權成立之目的仍存在，是被 上訴人主張地上權因系爭土地市地重劃而消滅顯屬無據等語 置辯。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。 ）
七、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為坐落新北市○○區○○段0000地號土地所有權人 ，該土地重劃前地號為臺北縣林口鄉○○○段○○○段00○ 00○0 地號，重劃前47之1 地號土地於65年自47地號土地分 割而出，分割前47地號土地則於36年辦理總登記。重劃前47 、47之1 地號土地因於92年6 月4 日辦理土地重劃，除部分 比例之土地充抵重劃等費用外，其餘土地登記為系爭土地。 有土地登記簿謄本（包括重造前舊簿、人工作業登記簿及電 腦列印謄本）在卷可按（見原審卷一第14至59頁） ㈡上訴人周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松 、于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許美雲、 許光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員 之被繼承人即訴外人周承枝，與被上訴人陳柳、周詹素卿、 周世裕、周和建、許周仁人、周姿娟、周豫鎔、周嫣貞之被 繼承人陳長流，均於38年11月27日依「臺灣省各縣市辦理單 獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，就系爭土地申 請單獨辦理地上權設定登記，周承枝之地上權登記如附表一
所示，陳長流之地上權則已由被上訴人陳柳、周詹素卿、周 世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞繼承並 已辦理繼承登記如附表二所示，有前述土地登記謄本、繼承 系統表、接管戶口調查簿部分謄本、戶籍登記除戶簿謄本、 戶籍登記簿謄本等件在卷可稽（見原審卷一第60至94頁）。 ㈢周承枝及陳長流申請設定登記時所檢附之文件為原證4 號所 附之「他項權利登記申請書」、「土地登記保證書」、「建 築改良物情形填報表」、「房捐收據」等（見原審卷一第96 至109 頁）
㈣於土地重劃後，原有建物現已滅失不存在，該二筆地上權登 記依平均地權條例之規定轉載於系爭土地，所登記之地上權 未定有期限。
八、被上訴人主張上訴人之被繼承人周承枝及陳長流並未與系爭 土地之所有權人成立地上權，且於38年11月27日申請單獨為 地上權登記，違反當時施行有效之土地登記規則及臺灣省政 府38年頒布之「應行注意事項」，其登記自始無效等語，惟 為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者為：㈠系 爭地上權之設定，是否有違反當時土地登記規則及應行注意 事項之規定？上訴人之被繼承人周承枝、陳長流是否確與系 爭土地之全體共有人間有成立地上權契約之合意？㈡被上訴 人依民法第767條第1項所有權妨害排除請求權規定請求上訴 人塗銷，是否有據？茲說明如下：
九、按依35年10月2 日發布施行之土地登記規則第17條規定：「 登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 ，填具保證書，呈請單獨聲請登記」，同規則第32條第1 項 規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應 取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」。依此規定可知，地 上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「聲請人與土 地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使 用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約 ，僅因不能覓致義務人共同聲請登記，始得由權利人陳明理 由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨 申請。其於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長 或四鄰或店鋪之保證書，此乃在義務人即基地所有權人未會 同辦理地上權登記之情況下所做權宜規定。故在適用上自應 嚴守該規定之相關要件，以免浮濫而造成土地所有權人之損 害。
十、次按臺灣省政府於38年11月10日訂頒之應行注意事項第1 點 規定「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用
人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上 權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明 不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書 及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定， 單獨申請登記」，明定基地使用人已與基地所有權人訂有口 頭或書面之合法租賃契約或地上權契約後，因基地所有權人 拒不履行共同申請登記地上權時，基地使用人可陳明不能與 義務人共同申請登記之理由，繳交鄉鎮區公所保證書及繳納 租金等憑證，依土地登記規則之規定，單獨聲請辦理地上權 登記。上開規定雖與土地登記規則略有出入，惟應行注意事 項係臺灣省政府頒布之行政命令，土地登記規則為內政部地 政署依土地法之授權所頒布，應行注意事項並無排除土地登 記規則第17條、第32條規定適用之效力。故單獨申請地上權 登記，縱使欠缺「鄉鎮區公所之保證書」及「繳納租金之憑 證」，而與應行注意事項所規定之應具備要件不符，但如與 上開土地登記規則第17條、第32條規定相符，所為之地上權 登記仍不得謂係違反法律強制規定而無效（參見最高法院88 年臺上字第3006號判決要旨）。準此，權利人欲單獨申請為 地上權之設定登記，得陳明不能覓致義務人為共同申請登記 之理由，填具保證書；並於證明土地租賃或地上權設定契約 存在之登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，提出鄉鎮 保長或四鄰或店舖之保證書為已足，不以提出權利人與義務 人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據，或除權 利人外應由鄰里長或其他第三人蓋章之「他項權利登記聲請 書」為必要（參見最高法院99年度臺上字第1529號民事判決 ）。
十一、經查，上訴人之被繼承人周承枝、陳長流於38年間就系爭 土地單獨聲請地上權登記時，並未能提出與系爭土地所有 權人間有合法之土地租賃契約或地上權契約等登記原因文 件，而係分別提出由「陳長流、周樣、吳屋」、「周樣、 周承枝」所出具之「土地登記保證書」；由聲請人填具之 「建築改良物情形填報表」及「臺灣省臺北縣政府房捐收 據」（見原審卷一第98-100頁、第103-105 頁、第108-11 1 頁），並未繳交「鄉鎮區公所保證書」及「繳納租金之 憑證」，與上開應行注意事項所規定應具之要件不符，此 為上訴人所不爭執，惟觀之上開「土地登記保證書」上之 「保證原因」欄均記載為「他項權利設定義務人拒絕蓋章 」，「保證事項」欄則記載為「保證人保證後附乙張申報 書所列權利確當？（字跡模糊不明）在如有虛偽申報及冒 領書狀以致損害善意第三者權益時保證人願負賠償責任暨
繳銷所領書狀並與被保證人同受法律上嚴厲之制裁」等語 （見原審卷一第98、103 、108 頁），足見上訴人之被繼 承人周承枝及陳長流辦理單獨申請系爭地上權登記時，係 以土地義務人拒絕蓋章為由而提出保證書，保證人並保證 地上權係屬真正，如有虛偽願負賠償責任，核其保證書之 形式與土地登記規則第17條及第32條第1 項，權利人因不 能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具「 不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書，並於證明 登記原因文件不能提出時，出具鄉鎮四鄰之保證書規定相 符。
十二、惟不論依據土地登記規則之規定，或係依應行注意事項之 規定，地上權人欲聲請單獨登記者，仍應以「聲請人與土 地所有權人間確實已有地上權設定之合意」為要件，亦即 土地使用人確實已與土地所有人訂有合法地上權契約，僅 因不能覓致義務人無法與土地所有權人共同辦理登記，所 為之單獨申請登記，故本件系爭地上權登記是否具有無效 之原因，自應以周承枝、陳長流是否已與系爭土地之所有 權人成立合法之地上權契約為前提。經查：
1、上訴人主張周承枝、陳長流係與系爭土地之共有人周 承權於昭和2 年（民國16年）共立「持分抵當權設定 金錢借用證書」，其上除土地所有權人之一周承權以 自己之土地持分為周承枝、陳長流設定抵當權（即抵 押權）外，並載明「地上役權者陳長流、周承枝自修 工本建築起蓋周圍之竹木風圍等情從作用鑿建築家屋 永遠居住不敢異言」，以此而為設定地上權之合意等 情，業據其提出上開借用證書為證（見原審卷一第15 2 頁），核與周承枝、陳長流於單獨辦理系爭地上權 登記時所提出之「他項權利登記申請書」所載「義務 人周承權」之情形相為吻合（見原審卷一第102 頁、 第107 頁），堪信屬實。故周承枝、陳長流係與周承 權共立「持分抵當權設定金錢借用證書」而為設定系 爭地上權之合意乙節，應堪認定。
2、按我國民法物權篇係自38年臺灣光復後始施行於臺灣 地區，日本民法則係自大正12年1 月1 日正式施行於 臺灣。而依日本民法第176 條、第251 條之規定，物 權之設定及移轉，因當事人意思表示一致而發生效力 ，不以登記為必要；而各共有人非經其他共有人同意 ，不得變更其共有物。是以臺灣光復後，建物基地使 用人前此已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租 賃契約或地上權契約者，其地上權即因當事人意思表
示一致而有效設定。而土地所有權人拒不會同申請者 ，土地使用人嗣依土地登記規則或應行注意事項規定 ，檢具相關文件，單獨以公告方式所辦竣之地上權登 記，其性質乃就日據時期已有效設定之地上權補辦登 記，而非重為地上權之設定。查：
①系爭土地於日據時期之明治48年12月10日辦理保存 登記時，所有人即為周文筆等8 人，嗣系爭土地雖 有多次持分移轉，然仍保持多人共有；至臺灣光復 後系爭土地於35年7 月31日辦理總登記時，共有人 仍有周承益、周道愿、周承羊、周承恭、周基苗、 周基伙、周基杉、周錦、周承權、周基祥、周基丑 、周圭等12人；其後於36年7 月1 日重造人工登記 簿上登記系爭土地共有人為周承益、周承羊、周承 恭、周基苗、周基伙、周基杉、周錦、周承權、周 基丑等9 人，此有新北市新莊地政事務所100 年9 月26日新北莊地資字第0000000000號函附日據時期 登記簿謄本、重造前舊簿謄本及人工作業登記簿謄 本足稽。另觀之周承枝及陳長流申請系爭地上權登 記時，於38年11月27日所填具之「建築改良物情形 填報表」3 紙，其上亦均載明土地所有權人之姓名 為「周承權等十二人」（見原審卷一第99、104 、 109 頁），足見系爭土地自日據時期明治年間至38 年11月27日止，均係由多名共有人所共有，並非由 周承權一人單獨所有。則依當時有效施行之日本民 法規定，於系爭土地設定地上權自需與共有人全體 合意為之始為合法有效。惟觀之周承枝及陳長流上 開填具他項權登記聲請書中，義務人卻僅記載「周 承權」1 人（見原審卷一第102 、107 頁），而無 其他共有人同為申請義務人之文件，自難認周承枝 及陳長流與系爭土地之全體共有人（除周承權以外 ）間有何設定系爭地上權之合意。
②次查，觀之上訴人所提出之「持分抵當權設定金錢 借用證書」（下稱借用證書），有關「地上役權」 之約定部分係於該證書末段記載「批明地上役權者 陳長流、周承枝自修工本建築起蓋周圍之竹木風圍 等情從作用鑿建築家屋永遠居住不敢異言『？』（ 該字跡潦草無法辨認）」、「批明四十七番地上役 權料金每壹年拾貳月抵利息金之額聲明『？』（同 上無法辨認之字）」、「再批明限滿之年定八月前 先送定頭金之時再入家屋約束字相議地役權料金之
額聲明『？』（同上無法辨認之字）」等內容（見 原審卷一第117 頁），並無任何關於經土地所有人 全體合意設定地上役權（即地上權）之記載，亦難 憑以認定該地上役權之合意係由全體土地共有人所 為。況且上開借用證書所約定係以周承權土地持分 設定抵當權，且於該借用證書訂立後3 日即昭和2 年11月4 日便已辦理持分抵當權設定登記完成，此 有系爭土地日據時期土地登記簿謄本（見原審卷二 第11頁）及上訴人所提出之借用證書所附「登記濟 」（見原審卷一第116 頁）可憑，如系爭地上權已 獲全體共有人同意，何以未能與周承權之持分抵當 權辦理登記時同時辦理地上權登記？反而遷延數十 年後始由周承枝、陳長流以單獨聲請方式辦理登記 ？況依上開借用證書記載內容，尚約定將周承枝、 陳長流就所約定「地上役權」應付之「地上役權料 金」用以抵付周承權借款之利息；然若該借用證書 所記載地上役權之約定內容確係經土地共有人全體 合意而合法設定，衡情又豈會同意以其土地地租抵 付周承權個人借款利息之理？復參以該借用證書僅 係由周承權一人簽訂而無其他共有人簽署，及周承 枝、陳長流於單獨辦理系爭地上權登記時所提出之 「他項權利登記申請書」所載「義務人」僅有周承 權一人等情形，尤足證明該地上役權之設定係由周 承權一人與周承枝、陳長流所約定，並無其他土地 共有人之參與。故被上訴人所主張系爭借用證書所 記載地上役權之約定係周承權未經其他土地共有人 全體同意，擅自將系爭土地提供予周承枝及陳長流 建築家屋，並用以折抵其個人借款之利息金乙節， 堪信屬實。上訴人抗辯系爭地上權係於借用證書簽 訂當時或更早之前即已獲得土地共有人全體同意而 設定云云，既未能舉證以資證明，自不足採信。系 爭地上役權之約定僅由土地共有人之一周承權單獨 與周承枝、陳長流所約定，上訴人無法舉證證明係 已獲得土地共有人之全體同意，顯然與當時有效之 日本民法第251 條所定各共有人非經其他共有人同 意不得變更其共有物之規定不符，則系爭地上權之 設定當非合法有效。
十三、再按法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者 ，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效 ，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不
發生法律行為上之效力。查設定地上權乃屬物權行為，依 民法第760 條之規定，不動產權之移轉或設定，應以書面 為之，即設定地上權之行為係為要式行為，必須以書面為 之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同 聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情 事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1 項所定證 明文件，呈請單獨聲請登記，此乃為法定之要式。是若未 提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記 ，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、 當然、確定不發生效力。周承枝、陳長流於38年11月27日 單獨聲請系爭地上權設定登記時，雖提出「土地登記保證 書」、「建築改良物情形填報表」及「臺灣省臺北縣政府 房捐收據」等保證書及證明文件，既無法證明與土地共有 人全體之間有地上權契約存在，亦無法證明係因不能覓致 義務人共同聲請登記，其單獨聲請地上權之行為，即屬不 符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1 項及應 行注意事項所定之要件，而有無效之原因。該項單獨申辦 地上權登記既有無效之原因，自難課以土地所有權人如認 為地上權有無效之原因必須在地政機關公告期間內提出異 議或更正之義務，故即令土地所有權人未依限提出異議或 更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結 果。故上訴人另抗辯周承枝、陳長流單獨聲請地上權設定 登記後，業經地政機關依照公告結果辦理登記，並將登記 結果通知基地出租人，然其他土地所有權人並未提出更正 或異議，可推知地上權登記係確有地上權之合意且基地所 有人亦不否認，周承枝、陳長流完成系爭土地之地上權登 記自為適法云云，不足為採。
十四、再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文；又所謂默 示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762 號判 例參照）。亦即，依表意人之舉動或其他情事，足以間接 推知其效果意思，或有特別情事，依社會觀念可認為一定 意思表示者，當事人間亦得基於默示之意思表示合致而使 契約成立。若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念 可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。再 查，周承枝、陳長流於38年間單獨聲請系爭地上權設定登 記時，並未提出該當於證明其與土地所有權人間有地上權 設定合意存在（即登記原因存在）之文件，已如前述。且 因系爭地上權之設定，未取得系爭土地共有人全體合意，
而存有無效之原因，則自始、當然、確定不發生效力。上 訴人雖辯稱系爭土地共有人歷年均未就系爭地上權提出異 議，足認系爭土地其他共有人有同意設定地上權之事實云 云，惟默示同意與系爭土地之共有人單純沉默而未主張權 利係屬二事，系爭土地之共有人多年來雖沉默，惟上訴人 既未舉證證明有何行為足資引起系爭土地之共有人之信賴 ，尚難認為系爭土地共有人有同意設定系爭地上權之意思 表示。上訴人上開所辯，亦無可採。
十五、至於上訴人辯稱上訴人周姿娟之曾祖父母周承棕、許儉， 陳柳之父陳長流分別於明治43年（即民國前2 年）及大正 6 年（即民國6 年）入戶籍於系爭土地，是系爭土地上早 於民國前2 年已供上訴人陳柳之母即周姿娟之曾祖母許儉 生活居住使用之房屋，若非經土地共有人同意設定地上權 ，豈能使用長達百年而無爭執云云，然建物坐落他人之土 地，其占用可能係基於有償租賃、無償借用，抑或無權占 用等故，原因不一而足，上訴人徒以其曾祖父母曾於民國 前2年入戶籍於系爭土地，遽以推論業與系爭土地所有權 人成立設定系爭地上權之合意，尚乏其據，實無足取。十六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7 條中段定有明文。查，系爭土地之地上權登記為無效， 已如前述，惟該公示登記之存在對土地所有權人之所有權 能有所妨害，而系爭地上權登記之權利人周承枝已於40年 8 月20日死亡，由上訴人周業同、周業賢及視同上訴人杜 桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、于惠君、于惠茹、于惠 美、于叔田、許錢阿春、許美雲、許光埕、許光耀、陳均 樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員等為其繼承人，概括 承受其權利及義務，有繼承系統表在卷可按（見本院卷三 第208 頁），陳長流之地上權則已由上訴人陳柳、周詹素 卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣 貞繼承並已辦理繼承登記如附表二所示。被上訴人現為系 爭土地之所有權人，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷 三第48頁），且因系爭地上權登記係自始不生效力，無由 繼承人辦理繼承登記後再予塗銷之必要（最高法院89年度 臺上字第998 號判決參照），被上訴人依民法及767 條中 段之規定，逕行訴請上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理 由，應予准許。
十七、綜上所述，上訴人之被繼承人周承枝、陳長流所為之單獨 聲請地上權設定登記，有前述無效之原因，而不發生效力 ，被上訴人依民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求 權之法律關係，訴請上訴人應將如附表一、二所示之地上
權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審所為被上訴 人勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由。至於被上訴人備位訴訟，因其先 位之訴為有理由，而無予裁判之必要，附此敘明。十八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要。
十九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第 1項、第78條、第85條第1項本文、第463條、第385條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 鄧德倩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資