臺灣高等法院民事判決 101年度建上更㈥字第27號
上 訴 人 臺北市政府工務局新建工程處
法定代理人 黃治峯
訴訟代理人 顧立雄律師
許慧如律師
被上訴人 忠和營造工程有限公司
法定代理人 陶延生
訴訟代理人 高瑞錚律師
陳在源律師
張梅音律師
參 加 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
上二參加人共同
訴訟代理人 林展義律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國84年1 月
16日臺灣臺北地方法院81年度重訴字第414 號第一審判決提起上
訴，經最高法院第六次發回更審，本院於104 年4 月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付金額超過如附表一所載本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之十，其餘百分之九十由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
上訴人法定代理人原為黃一平，迭經變更為陳得意、黃治峯 ，並經上訴人聲明承受訴訟（本院更㈥卷一第32頁至第33頁 、第66頁；本院更㈥卷二第83頁至第86頁）；參加人合作金 庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之法定代理人原 為沈臨龍，嗣變更為廖燦昌，並據合作金庫聲明承受訴訟（ 本院更㈥卷二第75頁至第78頁），經核均無不合，應予准許 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國77年6 月7 日以總工程款新臺幣（ 下同）16億8700萬元，向上訴人標得臺北市信義計劃第二期
公共工程第三標道路新築工程、松山基隆路車行地下道土木 工程、松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程、 松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、信義計劃第二 期公共工程第三標地下管線統一埋設工程、石牌區區民活動 中心新建工程及代辦信義計畫工程衛生下水道管網第二期工 程第三標（市政中心附近道路）等7 項工程，並於同年月16 日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定伊應於上訴人通知 起5 日內正式開工，全部工程限於開工日起不論晴雨780 日 完工。上訴人於77年7 月25日通知伊自同年8 月1 日起開工 ，除後2 項工程業已完工並經驗收完畢外，其餘前5 項工程 （下稱系爭工程），因上訴人遲未協調有關單位遷移地下管 線，又未依約封閉道路，部分工地並遭其他施工單位佔據， 致伊僅能零碎逆向施工。迨上訴人於79年6 月3 日封閉道路 ，已遲誤交付工地達717 日，且僅封閉17日即於同年月20日 開放通車，伊仍無法施工。此期間工料上漲幾達2 倍，兩造 乃於80年6 月10日及同年月12日召開協調會，協調結論為： 系爭工程其中松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程可 施工部分為37.5% ，伊如於81年5 月前完成該可施工部分， 且80年6 月份兩期工程估驗計價款完成新臺幣（下同）900 萬元以上，上訴人即依行政程序簽報移付仲裁，調整工程單 價。伊旋依結論趕工，但因自80年6 月17日起至同年月26日 止連續豪雨10日，工地嚴重積水，伊已申請展期至80年7 月 12日，並於上訴人同意延展期限屆至前之80年7 月9 日，完 成估驗計價款900 萬元以上之工程。詎上訴人竟未依協調會 結論調整工程單價，且於80年7 月16日違法解除系爭工程合 約，再發包第三人承作。伊因可歸責於上訴人之事由而不能 施工，上訴人非法解除或終止契約，更致伊受有工地管理費 用、機具設備費用、保證金、工程款、利息等損害及所失利 益共20億1308萬3785元，上訴人自應對伊負債務不履行之損 害賠償責任，爰先就其中5 億元（含工地管理費損失5447萬 元、機具設備費用投入損失4966萬元、已完成工程損失8077 萬元、已完成尚未領取之工程款1255萬元、已完成工程之5% 保留款1260萬元、已完成而尚未結算計付之工程款1693萬元 、利息損失1 億0194萬元、未完成工程應得之利益損失1 億 7108萬元，原審卷第198 頁），依債務不履行（含給付遲延 、不完全給付、給付不能）、給付承攬報酬、民法第511 條 定作人終止契約後之損害賠償請求權等法律關係，聲明請求 ：上訴人應給付被上訴人5 億元，及其中3 億2892萬元自80 年7 月17日起，其餘1 億1080萬元自起訴狀繕本送達翌日（ 即81年8 月5 日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息
等語（原審卷194 頁背面、第198 頁）。
二、上訴人則以：系爭工程之工地管線，牽涉埋設之單位甚廣， 本應由兩造會同相關單位協調解決，且交付工地配合被上訴 人完成工作，係屬協力義務，伊縱有違反，被上訴人亦僅得 解除契約並請求賠償因契約解除所生之損害，且交付工地之 給付無確定期限，被上訴人從未催告交付，伊亦無遲延可言 。況系爭合約附註第2 條約定：「合約訂定後，凡因不能歸 責於乙方（即被上訴人）之事由而未能開工，或開工後無法 繼續施工而停工，其時間如逾半年仍無法施工者，乙方得要 求解除合約或終止合約，但不得提出任何補償損失之要求」 ，施工說明書總則第15條亦約定：「本工程如因收購土地、 申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊或給水設備 等障礙物，或因本處供給及外購材料機具遲延運到或其他原 因，影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形，核定免 計工作天數，或核定展延工作天數。惟承造人仍應於該原因 消失後，全力趕辦，不得因此提出賠償損失，或停工結算等 要求」，據上，被上訴人不得就伊未能提供工地一節，要求 任何損失補償，依私法自治原則，被上訴人不得再援引民法 之規定為本件請求。且兩造就系爭工程所生爭議業已於80年 6 月10日、同年月12日協調會達成協議，應認兩造間已就在 此之前所生爭議互相讓步達成和解，被上訴人即不得以和解 前之事由請求損害賠償。又本件係因被上訴人之小包施工遲 緩等因素影響管線遷移之進度，致主體工程無法施作，且被 上訴人自開工後即屢以物價、工資發生變動、公司財務發生 危機為由，作輟無常，迨79年6 月間管線遷移完成，施工緩 慢情形仍未改善，經伊屢次催告及協調，始終無法達到承諾 之施工進度，甚而於79年9 月起即全面停工，客觀上被上訴 人已不可能依限完工，依系爭合約第25條第1 項第2 款之約 定，伊於80年6 月10日及同年月12日召開協調會前，即已取 得契約解除或終止權，伊於80年7 月16日終止合約（並非解 除），自屬合法。兩造於80年6 月10日及同年月12日協調會 結論所約定之條件，性質上為伊同意考慮給予提請仲裁調整 單價機會之停止條件，並非取得解除權或放棄已取得解除權 之停止條件，更非僅係就松山信義計劃一號廣場地下停車場 新建工程另訂完工之期限或條件，不論條件已否成就，均不 影響伊已取得之解除權。況被上訴人亦未如期達成80年6 月 份兩期工程估驗款達900 萬元以上之條件，協調會之條件並 未成就，且前開協調會之結論並未限定施工區域，被上訴人 如於第1 、2 、3 區施工，即不受天雨之影響，伊於80年7 月16日終止系爭工程合約（真意為終止，並非解除），於法
並無不合，亦不生給付不能之問題。又被上訴人請求受有損 害之項目及金額，非但不實或過高，且多與本件工程無關， 其主張之所失利益金額，亦未據舉證，本院前審委託臺北市 土木技師公會所作之鑑定報告，對於足以影響利潤評估之承 攬人可能遭遇之財務、工程技術、逾期完工、物價波動等風 險，及承攬人本身之管理能力，均未考慮，係基於承攬人僅 有利潤而無可能虧損之前提所製作，該鑑定報告自無可採等 語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 經本院以84年度重上字第109 號判決上訴人部分勝訴、部分 敗訴，兩造均不服分別上訴第三審，經最高法院以85年度台 上字第2814號判決認兩造上訴均有理由，廢棄原判決；再經 本院以86年度重上更㈠字第2 號判決為上訴人部分勝訴、部 分敗訴之判決，兩造分別上訴第三審，復經最高法院以88年 度台上字第2093號判決認兩造上訴均有理由，廢棄原判決； 本院乃以88年度重上更㈡字第153 號判決上訴人部分勝訴、 部分敗訴，兩造再次上訴第三審後，由最高法院以91年度台 上字第2318號判決就原判決除駁回被上訴人請求工程管理費 用損失236 萬0712元、機具設備費用損失1655萬0299元本息 部分外廢棄發回，並駁回被上訴人其餘上訴，故被上訴人請 求給付工程管理費用損失236 萬0712元、機具設備費用損失 1655萬299 元之本息部分，業經敗訴確定。嗣本院以92年度 上更㈢字第10號判決上訴人部分勝訴、部分敗訴，兩造分別 上訴第三審，經最高法院以93年度台上字第2599號判決就原 判決關於被上訴人請求機具設備費用損失3310萬9701元、已 完成工程之損失8077萬元、利息及違約金損失5891萬4094元 、所失利益1 億7108萬元及按本金2780萬7200元部分計算之 利息廢棄發回，並駁回兩造其餘上訴，是有關於被上訴人請 求工地管理費用5210萬9288元本息，利息、違約金損失4302 萬5906元本息部分，已經敗訴確定；被上訴人請求已完工尚 未領取之工程款、保留款2780萬7200元本金（不含利息）部 分，則已勝訴確定。嗣本院再以94年度上更㈣字第10號判決 上訴人部分勝訴、部分敗訴，兩造分別上訴第三審，經最高 法院以98年度台上字第2292號判決，就原判決關於：⒈駁回 被上訴人請求機具設備費用損失83萬8300元本息、已完成工 程之損失5738萬2788元本息、所失利益2862萬7560元本息部 分；⒉命上訴人給付已完成工程之損失2338萬7212元本息、 所失利益1 億4245萬2440元本息，及按本金3083萬7128元、 4978萬7068元計算之利息部分，予以廢棄發回，另就原判決 駁回上訴人關於已完成尚未領取之工程款及保留款2780萬72
00元部分予以廢棄（未發回），並駁回兩造其餘上訴，故被 上訴人請求給付機具設備費用損失3083萬7128元本金部分（ 不含利息），利息、違約金損失4978萬7068元本金部分（不 含利息），及已完工尚未領取之工程款、保留款2780萬7200 元「之遲延利息」（本金部分，被上訴人前已勝訴確定）， 已經勝訴確定；至被上訴人請求給付機具設備費用損失143 萬4273元本息（計算式：227萬2573元部分－83萬8300元＝ 143萬4273元），利息、違約金損失912萬7026元本息（計算 式：5891萬4094元－4978萬7068元＝912萬7026元）部分， 被上訴人則已敗訴確定。嗣本院以99年度上更㈤字第3號判 決第一審判決除確定部分外均廢棄，被上訴人不服上訴第三 審，最高法院則以101年度台上字第1814號判決就原判決除 假執行部分外全部廢棄發回。上訴人於本院上訴聲明為： ㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回。本院僅就最高法院廢棄發回部分論述之，亦即本院 審理範圍為：
㈠拌合廠機具設備費其中83萬8300元本息。 ㈡已完成工程之損失（工料成本上漲之損害）8077萬元本息 。
㈢所失利益（預期利潤）1 億7108萬元本息。 ㈣機具費用投入損失之「利息」（本金按3083萬7128元計算 ），利息及違約金損失之「利息」（本金按4978萬7068元 計算）。
本院上開審理範圍，兩造均不爭執（本院更㈥卷二第142 頁 正面、背面；第156 頁正面、背面）。又被上訴人請求上訴 人給付之「已完成工程之損失（工料成本上漲之損害）」金 額為8077萬元，經本院更㈣審判決該部分上訴人應給付2338 萬7212元，及自80年7 月17日起至清償日止，按年息5%計算 之本息（本院更㈣判決第20頁至第21頁、第32頁，即本院更 ㈣卷四第133 頁背面至第134 頁、第139 頁），該項目兩造 就各自敗訴部分均提上訴，最高法院98年度台上字第2292號 判決就上開兩造之上訴，於主文㈠載明廢棄本院更㈣審判決 關於「駁回忠和公司請求已完成工程損失5738萬2788元本息 之訴」（按：8077萬元－2338萬7212元＝5738萬2788元）、 主文㈡載明廢棄關於「駁回臺北市政府工務局新建工程處對 於忠和公司請求已完成工程損失2338萬7212元本息之上訴」 （見該判決第1 、2 頁，本院更㈤卷第4 頁正面、背面）， 足悉被上訴人請求已完成工程損失8077萬元本息部分，均未 確定。兩造就該項目本息均未確定之情並不爭執（本院更㈥
卷二第156 頁背面），最高法院98年度台上字第2292號判決 於廢棄發回理由第㈡項亦已指明廢棄部分為「㈡忠和公司請 求已完成工程損失8077萬元本息部分」之情（該判決第11頁 第12行至第21行，見本院更㈤卷第9 頁）。最高法院上開判 決廢棄發回理由㈣雖併指摘「忠和公司請求已完成工程損失 2338萬7212元之遲延利息部分」（該判決第12頁第13行至第 14行，見本院更㈤卷第9 頁背面），惟該「2338萬7212元之 遲延利息」項目，當已包含於廢棄發回理由㈡所指「8077萬 本息」內，併予敘明。
四、參加人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）及合作 金庫則陳稱：其等為輔助被上訴人而參加訴訟，均贊同被上 訴人提出之主張及陳述。第一銀行並補充略以：民法第507 條有關定作人協力義務之違反，係屬違反給付義務，承攬人 自得依給付遲延之法則請求債務不履行之損害賠償；兩造合 約附註第2 條之約定係指有不可歸責於被上訴人之事由，經 被上訴人自動要求解除契約或終止合約之情況下，被上訴人 不得請求補償其損失之情形而言，如被上訴人並未要求解除 或終止合約，自無該條之適用。又系爭工程說明書總則第15 條之約定，與本件被上訴人請求損害賠償之情形有別，上訴 人自不得援為推卸責任之藉口；況故意或重大過失責任不得 預先免除，上訴人未事先採取必要措施，即通知被上訴人施 工，又遲未為變更設計改採以覆蓋道路施工法，使被上訴人 無法進行主體工程，應負故意或重大過失責任，亦不得以有 前揭約定而免責。被上訴人所請求之工地管理費用及機具設 備費用，係因被上訴人業已實際支出，倘上訴人並未違約， 本得以請求完成全部工程之工地管理費用及機具設備費用， 而因上訴人之遲延，被上訴人僅完成全部工程之14.79%，另 就剩餘85.21%之工程款無法請領，致該業已支出之工地管理 費用及機具設備費用無法回復，與上訴人是否有將剩餘工程 發包予第三人，而使被上訴人因此免給付義務無關，自無適 用損益相抵之餘地。上訴人解除系爭合約為不合法，業經歷 審判決所肯認，則系爭工程合約仍有效存在，上訴人將系爭 工程另行發包予第三人完工，對被上訴人即屬給付不能，致 被上訴人無法請領依約得請求之工程款，受有預期利益之損 失，自得請求上訴人賠償等語。
五、得心證之理由：
㈠被上訴人主張伊於77年6 月7 日以總工程款16億8700萬元向 上訴人標得包括系爭工程在內之上開7 項工程，約定被上訴 人應於上訴人通知起5 日內正式開工，全部工程限於開工日 起不論晴雨780 日完工。上訴人已於77年7 月25日通知被上
訴人自同年8 月1 日起開工，系爭工程以外之第6 、7 項工 程業已完工並經驗收完畢，系爭工程則僅零星施工。兩造於 80年6 月10日及同年月12日進行協調，約定其中松山信義計 畫一號廣場地下停車場新建工程可施工部分為37.5% ，被上 訴人如於上訴人同意延展期限前完成估驗計價款900 萬元以 上，上訴人即依行政程序簽報辦理仲裁。又上訴人於80年7 月16日以北市工新基字第15741 號函表示終止或解除系爭合 約之意，並另行發包第三人承作完畢，系爭合約之性質為民 法規定之承攬等情，為兩造於歷次審理程序中所不爭執，且 有工程招標比價議價紀錄表、工程合約書、上訴人77年7 月 25日（77）北市新工字第101239號函、上開會議紀錄、上訴 人80年7 月16日北市工新基字第157410號函可稽（第一審外 放證物，證1 、2 、5 、10、15；本院84年度重上字109 號 卷〈下稱本院上訴卷〉卷二第63頁至第64頁），應堪信為真 實。
㈡上訴人應有提供土地予被上訴人施工之義務： 經查，依系爭工程之工程示意圖（參見第一審外放證物證4 ），系爭工程在地理位置上，均在同一工地或毗鄰之工地間 施工。且由上開工程示意圖之圖示及左下角註記內容觀之， 標註⒈部分載明：忠孝東路MRT 共構區段及停車場地下連通 道區段最優先施工、MRT 共構區段須注意交通維持，連通道 區段須注意配合停車場施工；標註⒉部分則載明：第二優先 施工區段、本區段須俟地下停車場第一階段結構體完成後才 可開挖；標註⒊部分載明：第三優先施工區段、MRT 共構之 主體結構完成後，才能開始進行兩旁區段之土方開挖；標註 ⒋部分載明：最後施工區段、本區段須與地下停車場配合施 工；標註⒌部分載明：全線平面車道工程，應配合管線排水 及交通維持需求施工。故於施工範圍、時程之安排上，系爭 工程（共5 項）環環相扣，彼此關聯甚深，不可分離，堪可 認定。而依系爭契約工程圖說、工程結構設計及上訴人核准 之施工預定進度網狀圖（本院上訴卷一第126 頁）所載，系 爭工程係採封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段之方式施工。 又依松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程施工 圖說一般說明第26點規定：「本工程施工前，本處（或本處 洽有關管線單位）將所有沿線地下埋設管線遷移，承包商須 配合作業。」（本院上訴卷二第68頁），足見上訴人於系爭 工程施工前，即有封閉道路，並將所有沿線地下埋設管線遷 移，或洽請有關單位遷移之義務，而被上訴人為承包商，其 義務則為「須配合作業」，則遷移管線後交付工地，洵為上 訴人之義務無疑。況系爭工程預計施工之地點之原有管線，
須妥為遷移後被上訴人始得施工，俾免影響民眾日常水電、 電信所需及政府機關之運作，而管線之遷移事涉自來水、電 力、電信、軍方等諸多行政單位或公營事業機構之權責，茍 非上訴人或其上級單位以行政主體名義邀集、協調、整合， 被上訴人實無從於管線遷移、工地交付前，即進行系爭工程 ，故上訴人確有提供土地予被上訴人施工之義務，至為明確 ，上訴人辯稱伊無此等積極給付義務云云，無足採據，況縱 認上訴人未提供工地予被上訴人施工，僅係違反民法第507 條所規定之協力義務，然依最高法院92年度台上字第1242號 判決意旨，協力義務之違反亦屬違反給付義務，併予敘明。 ㈢被上訴人對於系爭工程之遲延，應無可歸責事由。 ⒈被上訴人就系爭工程係於77年8 月1 日開工，上訴人迄79 年6 月3 日始行封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段，又因 基隆路乃臺北市東區之交通主要幹道，於封閉後即造成附 近交通癱瘓，旋於79年6 月20日撤封重新開放通車之事實 ，為兩造所不爭執；又上訴人之上級臺北市政府工務局於 78年12月28日，猶邀集電信、自來水、電力、瓦斯等管線 主管單位舉行「松山基隆路車行地下道工程」妨礙施工之 管線拆遷及拆遷執行情形檢討會議，作成：「㈠自來水工 程總隊部分：⒈基隆路（1 －6 號路～忠孝東路）段既有 φ1200m/m 輸水幹管影響基隆路車行地下道工程主體結構 之施工部分，自來水工程總隊承諾最遲於79年3 月15日前 全段斷水並予拆遷完妥（即新管線施工完成，舊管線拆遷 完畢）。．．．㈡台電市區營業處部分：⒈基隆路（忠孝 東路至松山國中）西側5 處電桿（含電桿上架空及地下引 上等電纜線）台電承諾最遲於79年1 月15日前拆遷完畢。 ．．．」之結論，有該次會議記錄足憑（第一審外放證物 證6 、本院上訴卷二第71頁至第75頁）。被上訴人主張系 爭工程自上訴人通知伊開工之77年8 月1 日起，至79年6 月3 日封閉道路日止，幾近2 年，封閉道路僅17日，旋又 開放通車；及管線負責單位遲至79年1 月或3 月間始承諾 辦理新管線施工、舊管線拆遷，伊因道路未封閉、管線未 遷移，致無法施作主體工程而僅能零碎施工等節，洵堪信 實。
⒉臺北市政府於79年7 月25日以（79）府工新字第00000000 號函覆臺灣臺北地方法院檢察署，說明有關「基隆路封閉 後為何又開放通車案」，其中說明欄第2 項略以：「本府 興辦松山基隆路車行地下道工程，依據工程圖說規定及工 程結構設計需要，係採封閉道路方式施工，至於封閉後之 交通維持以採改道方式辦理，該工程於77年6 月7 日決標
後因基隆路自來水管1200m/m 幹管、電信中繼線、台電高 壓電纜、軍方通信電纜、台北瓦斯等管線及地下排水幹線 均待遷移，在未遷移前主體工程無法施工」等語；第5 項 略為：「該工程承商忠和營造工程有限公司在基隆路管線 未拆遷及道路無法封閉施工等因素影響致使主體工程無法 動工，且於此期間又適逢工料大幅上漲，造成該公司財務 之莫大損失」（第一審外放證物證8 ）之記載，已明示地 下管線未拆遷及道路無法封閉，係造成主體工程無法施工 之原因。另上訴人於79年12月26日就松山基隆路車行地下 道土木工程部分第54次估驗計價時，亦於估驗計價單上加 註：「77年8 月1 日部分開工未涉及要徑，可不計工期， 奉工務局77年8 月9 日北市工字第19970 號函准予備查在 案」（本院上訴卷一第113 頁）。益徵被上訴人迄79年12 月26日就要徑主體工程仍無法動工，顯係因上訴人遲延交 付工地所致。上訴人既於被上訴人施工前即有封閉道路、 遷移管線及提供土地之義務，竟未依約提供土地，即通知 被上訴人開工，致系爭工程無法進行主體工程之施作，因 之，上訴人對於系爭工程之遲延，自有可歸責之事由；被 上訴人則未可歸責。
⒊上訴人既通知被上訴人應於77年8 月1 日開工，則自斯時 起，被上訴人即得請求上訴人履行遷移管線、交付土地之 義務。而被上訴人雖因道路未封閉、管線未遷移而無法施 作主體工程，惟兩造並不爭執被上訴人確已開始動工，且 兩造就系爭工程遷移管線事宜，猶於78年12月28日由上訴 人上級單位召集相關單位進行協調，被上訴人除出席該次 會議外，並於所收受之臺北市政府工務局79年1 月19日北 市工新字第7515號函後，註記：「擬：印發工地乙份協調 辦理」而為公司內部簽呈，並經主管簽核「可」等文字（ 第一審外放證物證6 ）。被上訴人上開依約施工並參與管 線遷移協調會議、將會議結果轉知工地協調辦理之行為， 堪認確有請求並催告上訴人履行交付工地義務之默示意思 表示，上訴人辯稱：系爭合約並未約定伊應於何時交付工 地，被上訴人從未催告伊交付工地，伊不負遲延責任云云 ，委無足取。另上訴人所提之上訴人79年5 月26日北市工 新基字第134683號函、79年5 月30日（79）北市工新基字 第134800號函、79年4 月19日北市工新基字第132633號函 、79年9 月22日（79）北市工新基字第141019號函、79年 10月22日（79）北市工新基字第142623號函、79年11月2 日北市工新基字第143210號函、79年11月27日北市工新字 第21573 號函、79年12月3 日北市工新基字第144957號函
、79年12月18日（79）北市工新基字第145305號函、80年 1 月24日（80）北市工新基字第147962號函、80年2 月20 日（80）北市工新基字第148504號函、80年4 月3 日（80 ）北市工新基字第149640號及第149854號函、80年7 月16 日北市工新基字第157410號函、78年1 月27日第104 號通 知書、78年3月1日第118號通知書、78年3 月14日第130號 通知書等文件（原審卷第44頁至第54頁、本院上訴卷二第 36頁至第47頁、第50頁至第62頁），其內容均係上訴人於 遲延封閉道路、遷移管線及交付土地前後，始對被上訴人 所發之催告文件，並不影響上訴人確有可歸責事由之認定 ，無從資為有利於上訴人之證明。
⒋系爭工程因道路封閉困難，影響主體工程之施工進度，乃 非可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人無法進行主體工 程，已如上述。兩造並於79年12月3 日為基隆路車行地下 道等相關工程基隆路恢復通車後有關事宜召開協調會，會 中上訴人之上級工務局表示處理方式為：「⒈基隆路車行 地下道及一號廣場地下停車場等工程繼續辦理提請仲裁之 行政程序。⒉忠和公司呈停工狀態之處理：基隆路車行地 下道完成變更施工方式程序及仲裁後施工，一號廣場地下 停車場可施工部分限期復工並依照計劃進度趕工，否則予 以終止合約，目前先按原合約單價計價，如有交付仲裁再 按仲裁結果處理。」（會議紀錄附本院上訴卷二第49頁） ，足見上訴人係同意就系爭工程繼續辦理提請仲裁程序， 並於完成變更施工方式程序及仲裁後施工，被上訴人則應 就松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程可施工部分 依計劃進度趕工，並未同意依被上訴人所請以行政裁決方 式辦理。兩造復於80年6 月10日召開協調會，達成如下協 議：「㈠一號廣場地下停車場工程可施工部分（佔37.5% ），忠和公司應依所送經新工處核定之預定進度表施工， 並如期於81年5 月以前完成，且本（80）年6 月份兩期工 程估驗計價需完成900 萬元以上（按合約單價及不含物價 指數補貼金額），若無法達成，即終止合約，忠和公司絕 不再提出任何異議。」；又於同年月12日在臺北市議會召 開協調會，作成結論：「本案陳情人（指被上訴人）與市 府既已於本（80）年6 月10日召開協調會，雙方同意陳情 人於本年6 月底前完成原契約單價新臺幣600 萬元之工程 款之工程，及一號廣場地下停車場可施工部分37.5% 應於 明（81）年5 月底前完工，此事由陳情人自行負責」（第 一審外放證物證11）；而被上訴人於協調會後之80年6 月 14日，即將80年6 月至81年5 月之施工預定進度表陳報上
訴人，經上訴人於80年7 月10日函覆表示「同意備查」， 此有兩造均不爭執之各該協調會會議紀錄及往來函件可稽 （第一審外放證物證13），足徵被上訴人已就其無法施工 達成進度之事由，向上訴人提出申請，經兩造協議結果， 約定松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程之施工進 度，如被上訴人無法完成該條件，即終止合約，惟兩造於 協調會中並未提及和解，或各自具體放棄何種權利之意， 其性質應屬上訴人給予提請仲裁調整單價之停止條件，而 非兩造就系爭合約之履行達成和解。上訴人辯稱兩造已就 爭議事項成立和解，被上訴人不得再以和解前之事由，向 上訴人請求債務不履行之損害賠償云云，殊不足取。 ㈣被上訴人是否得因系爭工程經上訴人另行發包予第三人施作 ，而依債務不履行（給付不能）之法律關係，請求上訴人賠 償損害？
⒈系爭工程主體工程未能如期施工，被上訴人並無可歸責事 由之情，業經本院審認如前，是以，上訴人主張：因被上 訴人有可歸責，故伊於80年6 月10日及同年月12日之協調 會前，原已有解除契約之權利云云，即非可採。又被上訴 人固於80年7 月9 日始完成900 萬元估驗計價款工程，較 兩造約定80年6 月底完成之期限落後，然被上訴人主張已 依施工預定進度表，施作第4 、8 區工程，惟80年6 月17 日至26日連續豪雨10日乙節，有中央氣象局雨量表可證（ 附於後述鑑定報告書），且為上訴人所不爭執。此期間之 降雨量，是否構成系爭工程施工不可抗力之因素，可否另 於第1 、2 、3 區施工而不受天雨影響等情，經原審囑託 財團法人臺灣營建研究中心鑑定，該中心82年6 月30日鑑 定報告書結論略為：「⑴並於第4 、8 區施工而言，任何 降雨均構成『不可抗力因素』，對於第3 區而言，影響較 小，且乙方（被上訴人）已克服此項困難。⑵80年6 月1 日至80年7 月9 日為止，乙方已依原合約單價完成1038萬 3574元；惟因80年6 月17日至80年6 月26日之降雨影響， 其中621 萬6895元是在80年7 月1 日至80年7 月9 日之間 完成。⑶若甲方（即上訴人）建議於80年6 月11日至80年 6 月30日期間施工第1 、2 、3 區，且依原乙方之施工預 定進度提早第1 、2 區至80年6 月11日開始施工，則至80 年6 月30日之完成可計價金額將為300 萬7,382 元，無法 完成600 萬元之金額」（證物外放，即最高法院證物編號 2 ，第17頁」）；該中心復於83年2 月2 日提出再為鑑定 報告書，結論則為：「⑴依合約精神及甲方實際上之執行 方式，『不可抗力因素』事實上存在。⑵依甲方主張於第
1 、2 、3 區『合理且合法地』趕工，並無法達到600 萬 元之協議要點。⑶80年6月20日至80年6月22日之水患，是 因臺北市區排水系統承受量不足而到處積水，並非抽水機 所能克服。⑷依合約之設計規範，乙方不得依甲方在聲請 補充鑑定狀內所建議之方式趕工，否則檢驗不合格。⑸依 甲方趕工建議有不合工程規範原理之處，也無法達到600 萬元之協議金額」等語（鑑定報告書外放，即最高法院證 物編號7 ，第12頁」）。堪認施工期間連續豪雨10日，已 構成不可抗力因素，且水患乃臺北市區排水系統承受量不 足所致，並非被上訴人使用抽水機即能克服。又兩造於80 年6 月10日協調會結論已同意地下停車場工程可施工部分 為37.5%，應於81年5月完成（第一審外放證物證11）；且 兩造於上開80年6 月10日協議會、同年月12日協調會上， 復約定如遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除等情，亦據 證人即臺北市議會法規會主任蘇正茂於臺灣臺北地方法院 80年度自字第965號刑事案件審理時結證：（80年）6月10 日及12日之協調會均提到下雨問題，我稱說若下雨為不可 抗力，不可歸責於被上訴人，應該扣除，當時大家均無意 見等語（第一審外放證物證14）。綜合上開事證，足認上 揭協調會所預定之工程，係因連續10日豪雨之不可抗力因 素始有延誤，被上訴人於80年6 月29日以（80）忠和工字 第152號函申請就應完成之900萬元工程展延至80年7 月12 日（第一審外放證物證12），即非無稽。上訴人雖於80年 7 月15日以（80）北市工新基字第155914號函覆稱「本案 經檢討結果，仍請按合約有關工程期限不論晴雨之規定辦 理」（第一審外放證物證12），惟被上訴人在上訴人80年 7月15日發函前，既已於合理展延期限內之80年7 月9日（ 兩造原約定80年6月底完成，惟6月17日至6 月26日之10日 大雨應不予計算工期）完成900萬元之估驗計價款工程， 難認有何違約情事。上訴人此部分所辯，亦不足取。 ⒉依上所述，上訴人既明知系爭工地之地下幹管涉及數公私 機構之事權，未先遷移即率行發包並命承商限期開工及如 期完工，且明知基隆路車行地下道，係採封閉道路施工法 ，詎事先未採必要措置，於無法封閉道路後又不變更設計 ，致被上訴人無從施作主體工程，顯有疏失甚明。至被上 訴人施作系爭工程，則無可歸責事由，上訴人復未能舉證 被上訴人有何其他系爭合約第25條（第一審外放證物證2 ）所示之違約情事，則上訴人以被上訴人違約為由，主張 業以80年7 月16日北市工新基字第157410號函解除契約（ 第一審外放證物，證15；本院上訴卷二第63頁至第64頁）
，於法即非有據。
⒊上訴人雖辯稱：80年7 月16日北市工新基字第157410號函 之真意係終止契約，並非解除契約云云。惟查： ⑴觀諸最高法院101 年度台上字第1814號判決發回意旨略 以：按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人 所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時， 除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推 翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相 反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。原審前審（ 按即本院更㈣審）以：被上訴人（按即本件上訴人臺北 市政府工務局新建工程處）於80年7 月16日通知上訴人 （按即本件被上訴人忠和公司）依工程合約第25條約定 解除系爭工程合約，其真意應為解除並非終止，臺北市 政府工務局新建工程處解除契約既不合法，則系爭工程 嗣後另行發包予第三人施作完畢，臺北市政府工務局新 建工程處自應負給付不能之損害賠償責任；又臺北市政 府工務局新建工程處通知忠和公司開工後，未依約封閉 道路，拖延近2 年始行封閉並僅封閉17天，且遲未依約 遷移管線、提供工地，致忠和公司無法施作主體工程，
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