臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1090號
上 訴 人 陳新坤
陳永富
共 同
訴訟代理人 黃振銘律師
複 代 理人 孫紹浩律師
追 加 被告 陳林有妹
陳新谷
陳永和
劉秀珠
劉秀芳
劉秀玲
陳桃英
陳淑英
陳竹英
共 同
訴訟代理人 朱龍祥律師
追 加 被告 劉文銘
被 上 訴人 陳玉照（即陳城順之承受訴訟人)
陳玉瑞（兼陳李拾妹之承受訴訟人）
陳玉煊
陳玉麟
陳玉燕
兼 上 二人
訴訟代理人 陳玉堂
共 同
訴訟代理人 魏順華律師
複 代 理人 戴愛芬律師
上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國101年8月28日
臺灣新竹地方法院100年度訴字第412號第一審判決提起上訴，被
上訴人另為訴之追加，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第四項應擴張為：「上訴人應自民國一○一年六月一日起至返還原判決主文第二項土地之日止，按年連帶給付被上訴人陳玉照新臺幣叁仟壹佰玖拾叁元；另上訴人應自民國一○一年七月六日起至返還原判決主文第二項土地之日止，按年連帶給付被上訴人陳玉煊、陳玉麟、陳玉燕、陳玉堂新臺幣壹仟伍佰玖拾陸元。」。
追加被告應與上訴人共同將原判決附圖所示如附表一所載鐵皮屋拆除；將原判決附圖所示如附表一所載蓄水池及魚池回填；將原判決附圖所示如附表一所載空地及停車場之水泥地面挖除；將原判決附圖所示如附表一所載香蕉樹及麻竹移除，並將附表三編號一至三土地回復原狀後，返還予被上訴人。
追加被告應與上訴人共同將原判決附圖所示如附表二所載鐵皮屋、車庫、雞舍、鐵皮及儲氣池拆除；將原判決附圖所示如附表二所載魚池、地下池及地上池回填；將原判決附圖所示如附表二所載空地及停車場之水泥地面挖除，並將上述鐵皮屋、車庫、雞舍、鐵皮、儲氣池、魚池、地下池及地上池所占土地回復原狀後，返還予被上訴人。
追加被告應與上訴人連帶給付被上訴人陳玉照新臺幣壹萬伍仟玖佰陸拾伍元，及自民國一○一年六月一日起至返還第四項土地之日止，按年息百分之五計算之利息；另追加被告應與上訴人連帶給付被上訴人陳玉煊、陳玉麟、陳玉燕、陳玉堂各新臺幣壹仟玖佰玖拾伍元，及自民國一○一年七月六日起至返還第四項土地之日止，按年息百分之五計算之利息。
追加被告應與上訴人自民國一○一年六月一日起至返還第四項土地之日止，按年連帶給付被上訴人陳玉照新臺幣叁仟壹佰玖拾叁元；另追加被告應與上訴人自民國一○一年七月六日起至返還第四項土地之日止，按年連帶給付被上訴人陳玉煊、陳玉麟、陳玉燕、陳玉堂各新臺幣叁佰玖拾玖元。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人及追加被告連帶負擔。
本判決第三項於被上訴人以新臺幣叁萬伍仟伍佰元為追加被告供擔保後得假執行。
本判決第四項於被上訴人以新臺幣陸萬肆仟叁佰元為追加被告供擔保後得假執行。
本判決第五項於被上訴人陳玉照以新臺幣伍仟叁佰元、被上訴人陳玉煊、陳玉麟、陳玉燕、陳玉堂各以新臺幣柒佰元為追加被告供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人陳李拾妹、陳城順分別於民國（下同）101年7月25 日、103年7月9日死亡，並由陳李拾妹之繼承人陳玉瑞、陳 玉照依繼承之法律關係取得附表所示土地（下稱系爭土地） 之所有權，並據陳玉瑞、陳玉照分別具狀聲明承受訴訟，有 民事聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、除戶戶籍簿冊浮籤記事資 料新增專用頁、繼承系統表、遺產分割協議書、授權書、土 地登記謄本可稽（見本院卷㈠第57至63頁、卷㈡第188、204
至225頁、卷㈢第16頁至36頁），均核與法相符，應予准許 。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、訴訟標的對於數人必須合一確定時 ，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項及第255條第1項第2、5款分別定有明文。查 ：
㈠被上訴人於原審主張上訴人之被繼承人陳玉雲無權占有系 爭土地，並建置如附表一、二所示之地上物（下合稱系爭 地上物），上訴人依繼承取得系爭地上物所有權，爰依民 法第455條、第767條、第179條、第184條第1項規定，請 求上訴人應拆除系爭地上物並將系爭土地回復原狀後返還 被上訴人，並給付相當於租金之不當得利。被上訴人嗣於 本院主張陳玉雲之繼承人除上訴人外，復有追加被告陳林 有妹等人，且追加被告亦無聲明拋棄繼承之情事，本件訴 訟標的對於渠等與上訴人有合一確定之必要，爰追加渠等 為被告，有民事追加被告狀、繼承系統表、財政部北區國 稅局竹東稽徵所102年8月2日北區國稅竹東營字第0000000 000號函、新竹縣竹東地政事務所102年10月3日東地所登 字第0000000000號函附戶籍謄本、臺灣新竹地方法院102 年8月12日新院千民慎102年度慎字第19850號函為證（見 本院卷㈡第47、48、56、10至31頁、本院卷㈠第248至252 、259頁），上開事實為上訴人及追加被告所不爭執（見 本院卷㈠第285、286頁、卷㈡第83、84頁），被上訴人並 就此部分追加聲明如後所述（見下開貳、一）。追加被告 固不同意追加，然核追加聲明部分之原因事實均係針對上 訴人及追加被告所有之系爭地上物占有使用系爭土地有無 正當權源所生之紛爭，且該訴訟標的對於陳玉雲之繼承人 即上訴人及追加被告有合一確定之必要，依前揭規定，應 予准許。
㈡本件被上訴人於原審及本院追加被告起訴狀，原請求上訴 人及追加被告應至返還附表三編號4至9所示土地（下稱系 爭288之4等地號土地）之日止，按年給付被上訴人陳玉照 （自101年6月1日起）、被上訴人陳玉煊、陳玉麟、陳玉 燕、陳玉堂（下合稱被上訴人陳玉煊等4人，自101年7月6 日起）相當於租金之不當得利（見原審審訴字卷第55頁、 原審訴字卷第94頁、本院卷㈡第46頁）；嗣被上訴人於本 院審理時，表明其上開請求係本於繼承之法律關係請求， 具有連帶給付之意（見本院卷㈢第44頁反面），上訴人及 追加被告均在庭知悉（見本院卷㈢第42至43頁），故被上
訴人嗣將該部分聲明擴張為上訴人及追加被告應按年「連 帶」給付按年給付被上訴人陳玉照、被上訴人陳玉煊等4 人相當於租金之不當得利（見本院卷㈢第127頁正、反面 ），尚無礙於上訴人及追加被告攻擊防禦方法之提出，且 被上訴人上開擴張聲明，核其請求之基礎事實同一，基於 訴訟經濟及紛爭一次解決原則，無庸對造之同意，應予准 許。
三、追加被告劉文銘經合法送達，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上 訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人陳蘭欽與上訴人及 追加被告之被繼承人陳玉雲，於38年6月30日就重測前新竹 縣橫山鄉○○地段000○0○000○000地號土地（重測後之地 號如附表三編號1至3所示，以下均稱以重測前之地號，下合 稱系爭耕地）成立耕地三七五租賃契約（下稱系爭耕地租約 ），嗣陳蘭欽死亡後，出租人變更為被上訴人陳玉照之被繼 承人陳城順、被上訴人陳玉瑞及其被繼承人陳李拾妹、被上 訴人陳玉煊等4人。陳玉雲於99年4月19日死亡，上訴人擬辦 理系爭耕地租約變更登記事宜，經被上訴人派員查看結果， 查知陳玉雲於生前未徵得被上訴人等人同意，即在系爭288 之1地號土地上鋪設水泥地面，俾利停車及上、下貨物，在 系爭290地號土地上挖掘池塘養殖魚類，且於水池上方搭建 鐵皮屋供作「華成食品行」工廠使用，並放任系爭291地號 土地雜草、雜樹叢生（相關地上物名稱、占用土地及面積， 詳如附表一及原判決附圖所示），均有未自任耕作之情事， 故被上訴人與陳玉雲就系爭耕地租約即為無效。再者，陳玉 雲於生前在被上訴人共有之系爭288之4等地號土地上，無權 占有並興建如附表二所示之鐵皮屋、雞舍、車庫、污水排放 設備及挖掘魚池（相關地上物名稱、占用土地及面積，詳如 附表二及原判決附圖所示）。爰依民法第455條、第767條、 繼承之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上如附表一、二 所示之水池、魚池回填、水泥地面挖除、香蕉樹及麻竹移除 、其他地上物拆除後，將系爭土地回復原狀並返還予被上訴 人。又陳玉雲、上訴人就附表二之地上物係無權占有系爭28 8之4等地號土地而受有相當於租金之不當得利，致被上訴人 受有損害，爰依民法第179條、第184條第1項規定，按系爭 土地申報地價百分之8計算之相當於租金之不當得利，請求 上訴人應連帶給付被上訴人陳玉照及被上訴人陳玉煊等4人 起訴前5年及自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至返還土
地之日止，按年給付之不當得利。為此，爰依上開規定求為 命如附表四所示之判決【原審就附表四編號一、二之回復土 地原狀以返還被上訴人部分判決上訴人敗訴；就附表四編號 三、四返還不當得利部分，判命上訴人應連帶給付陳玉照1 萬5,965元及法定遲延利息，應連帶給付被上訴人陳玉煊等4 人7,983元及法定遲延利息，並應自101年6月1日起至返還土 地之日止，按年給付陳城順3,193元，自101年7月6日起至返 還土地之日止，按年給付被上訴人陳玉煊等4人1,596元，而 駁回被上訴人此部分其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上 訴，被上訴人就其敗訴部分未據其聲明不服，已告確定】。 並於本院為前述之訴之追加、擴張，答辯及追加聲明：㈠上 訴駁回。㈡追加被告應與上訴人共同將附表一所載鐵皮屋拆 除、蓄水池及魚池回填、空地及停車場之水泥地面挖除、香 蕉樹及麻竹移除，並將系爭耕地回復原狀後，返還予被上訴 人。㈢追加被告應與上訴人共同將附表二所載鐵皮屋、車庫 、雞舍、鐵皮、儲氣池拆除、魚池、地下池及地上池回復、 空地及停車場之水泥地面挖除，並將上述鐵皮屋、車庫、雞 舍、鐵皮、儲氣池、魚池、地下池、地上池所占土地回復原 狀後，返還予被上訴人。㈣追加被告應與上訴人連帶給付陳 玉照1萬5,965元，及自民事追加起訴狀繕本送達之翌日即10 1年6月1日起至返還第3項土地之日止，按年息百分之5計算 之利息；另追加被告應與上訴人連帶給付被上訴人陳玉煊等 4人各1,995元，及自101年7月6日起至返還第3項土地之日止 ，按年息百分之5計算之利息。㈤追加被告應與上訴人自101 年6月1日起至返還第3項土地之日止，按年連帶給付被上訴 人陳玉照3,193元；另追加被告應與上訴人自101年7月6日起 至返還第3項土地之日止，按年連帶給付被上訴人陳玉煊等4 人各399元。㈥被上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：陳玉雲於72年間，徵得系爭耕地所有權人之一 陳城順同意，在系爭耕地上增建華成食品行之廠房，嗣陳玉 雲為使華成食品行之工廠設立合法，於75年9月26日經系爭 土地共有人全體同意後，委請專業建築師繪製建築平面圖， 且為申請營利事業登記所需，陳玉雲乃請求陳城順簽發75年 9月26日土地使用權同意書（土地使用範圍雖僅記載系爭288 之1地號，然依當事人締約真意，實係包含系爭288之1、290 及291地號土地，下稱系爭土地使用權同意書），並以陳城 順名義向主管機關新竹縣政府建設處工商科提出申請。故系 爭耕地租約於72年間已變更性質為一般土地租賃契約自明。 陳城順與陳玉雲將系爭耕地租約性質變更為一般租賃契約， 並出具系爭土地使用權同意書，迄今長達25年期間均默許陳
玉雲在土地上建置地上物，從未表示任何異議，復又按年收 受租金或相當於租金之實物，故陳玉雲、上訴人均非無權占 有系爭耕地。至系爭288之5、290之10地號土地，係自系爭 288之1、290地號土地分割得來，自屬上開租賃契約效力所 及；上訴人占有使用系爭289地號（上訴人民事辯論意旨狀 誤載為系爭292地號土地，見本院卷㈢第114頁反面）土地部 分，因僅有2平方公尺，且緊鄰系爭288之1地號土地，當屬 容許誤差之範圍內，應免予拆除；又系爭288之4、290之9地 號土地為交通用地，業經被上訴人受領補償金完畢，且該部 分路段目前係由訴外人立源營造股份有限公司認養，上訴人 未予占用，且上訴人亦未占用系爭292地號土地。綜上，陳 玉雲、上訴人均非無權占有系爭土地，被上訴人請求拆除附 表一、二所示之地上物後將系爭土地回復原狀返還予被上訴 人，並請求上訴人給付相當於租金之不當得利，均無理由等 語，資為置辯。上訴人並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行 聲請均駁回。
三、追加被告劉文銘未於言詞辯論期日到場，據其前於本院準備 程序到庭則以：陳玉雲當初加蓋工廠、池塘，對造都知道且 常來，伊有辦理拋棄繼承，代書沒有辦好，關於很多事情， 伊也不清楚等語，資為置辯。其餘追加被告則以：陳城順與 陳玉雲為叔姪關係，兩人以出租人與承租人身分合作多年， 多以口頭為承諾，縱有簽約亦僅為形式表徵，或為符合行政 機關申請要件之證明用，而本件所涉廠房之興建確有經陳城 順同意，陳城順亦持續收受遠超過原佃租之4萬元租金，且 該廠房鄰近馬路，占地極廣，倘未經陳城順同意，豈可能投 下鉅資而甘冒被拆風險執意興建？縱認陳城順未明示同意興 建該廠房，然陳城順於興建該廠房前即常來收取土地租金， 於興建期間甚或於興建完成後，亦會來訪晤或與陳玉雲泡茶 聊天，被上訴人陳玉照亦時常陪同隨侍在側，故陳城順及被 上訴人陳玉照對於該廠房之興建知之甚詳，何況如此諾大之 廠房，於興建後歷經數十年之久，期間皆未曾有陳城順等共 有人提出反對之意思，並要求返還租地，足徵該廠房興建之 初應有默示同意之意思表示，絕非如被上訴人所辯僅係單純 之沉默。從而，被上訴人提起本件無權占有之訴，即無理由 等語，資為抗辯。均答辯聲明：追加之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第77至78頁、第115頁、第130 至131頁）：
㈠被上訴人之被繼承人陳蘭欽於38年6月30日與上訴人及追 加被告之被繼承人陳玉雲，就系爭耕地成立系爭耕地租約
，嗣陳蘭欽死亡，出租人變更為陳玉照之被繼承人陳城順 、被上訴人陳玉瑞及其被繼承人陳李拾妹、被上訴人陳玉 煊、陳玉麟、陳玉燕、陳玉堂等人；陳玉雲於99年4月19 日死亡，上訴人及追加被告為其繼承人。有陳蘭欽繼承系 統表、橫山鄉公所辦理租約變更登記通知書、新竹縣橫山 鄉公所100年4月14日橫鄉民字第0000000000號函及所附之 租約登記資料、陳玉雲繼承系統表為證（見原審審訴字卷 第70、77、175至177、本院卷㈡第56頁）。 ㈡系爭土地為被上訴人陳玉照等人共有，應有部分如附表三 所示；系爭288之5、290之10地號土地於78年5月5日分別 自系爭288之1、290地號土地分割得來，有系爭土地之土 地登記謄本為證（見本院卷㈢第19至36頁）。 ㈢系爭耕地租約因陳玉雲未自任耕作而違反耕地三七五減租 條例之規定致無效而不存在。
㈣系爭土地使用權同意書上載被上訴人陳玉照之被繼承人陳 城順、訴外人陳庚順、陳寶順（即被上訴人陳李拾妹、陳 玉瑞之被繼承人）之印文為真正，記載日期為75年9月26 日，土地使用範圍為系爭288之1地號土地中面積163平方 公尺，並無系爭耕地之土地之共有人即被上訴人陳玉煊、 陳玉燕、陳玉麟及陳玉堂之簽名及用印。有系爭土地使用 同意書為證（見原審審訴字卷第188頁）
㈤追加被告陳竹英於98年6月11日存入4萬元至陳城順設於關 西鎮農會之存款帳戶；上訴人陳永富於100年10月19日、1 01年3月24日分別匯款4萬元至陳城順上開存款帳戶；上訴 人陳永富於100年4月7日以掛號信件交付面額4萬元之郵政 匯票予陳城順（業經陳城順於100年4月12日以存證信函寄 回）；上訴人陳永富於102年4月10日匯款4萬元至陳城順 上開存款帳戶（被上訴人陳城順於102年7月10日以存證信 函檢附4萬元之匯票返還予上訴人陳永富）（至於上開繳 付之金額係基於系爭耕地租約或一般租賃契約，兩造仍有 爭執）。有匯款申請書、無摺交易明細單、存證信函暨郵 政匯票為證（見本院卷㈠第199至201頁、卷㈢第57至63頁 ）。
㈥附表一、二所示之地上物（或植物），為陳玉雲原始起造 （或種植），並由上訴人及追加被告因繼承而取得所有權 。附表一、二所示之地上物（或植物）占有系爭土地情形 如原判決附圖所示。有原審勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事 務所繪製之土地複丈成果圖為證（見原審訴字卷第39至42 、49至50頁）。
五、被上訴人主張陳玉雲建置如附表一、二所示之地上物而無權
占有渠等所有之系爭土地，被上訴人自得依民法第455條、 第767條、第179條、第184條第1項前段，請求上訴人及追加 被告拆除及返還土地，並請求給付相當於租金之不當得利。 此為上訴人及追加被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件應 審酌者在於：㈠上訴人及追加被告所有如附表一所示地上物 占有系爭耕地，是否為有權占有？被上訴人請求上訴人及追 加被告拆除附表一所示地上物，並請求返還系爭耕地，有無 理由？㈡上訴人及追加被告所有如附表二所示地上物占有系 爭288之4等地號土地，是否為有權占有？被上訴人請求上訴 人及追加被告拆除附表二所示地上物，並請求返還占有土地 ，有無理由？㈢被上訴人依據不當得利法律關係，請求上訴 人及追加被告給付相當於租金之不當得利有無理由？如有， 其數額應為何始為合理？爰析述如下。
六、上訴人及追加被告所有如附表一所示地上物占有系爭耕地， 是否為有權占有？被上訴人請求上訴人及追加被告拆除附表 一所示地上物，並請求返還系爭耕地，有無理由部分： ㈠按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他 人；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人 收回自行耕種或另行出租；耕地三七五減租條例第16條第 1項、第2項分別定有明文。再按耕地三七五減租條例第16 條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之 土地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之土地建 築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列 ，應構成同條第2項所定原訂租約無效之原因；又承租人 固非不得在承租之土地上建築農舍，惟所謂農舍，係指以 耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具 、肥料或臨時休息之用，而非以解決承租人家族實際居住 問題為其目的。如所建房屋係供居住之用，即與農舍有間 ；承租人應自任耕作，承租人違反此項規定時，原訂租約 無效，即耕地承租人就承租耕地之一部不自任耕作，依耕 地三七五減租條例第16條第2項規定，其全部租約均歸於 無效（參照最高法院70年台上字第4637號判例、83年度台 上字第2636號裁判意旨、99年度台上字第339號裁判意旨 ）。經查：
⒈系爭288之1地號土地於78年5月5日分割出含系爭288之5 在內之3筆土地後，面積為1205平方公尺，另系爭290地 號土地於78年5月5日分割出含290之10在內之4筆土地後 ，面積為15164平方公尺，有系爭288之1、290地號土地 登記謄本可稽（見原審審訴字卷第26、28頁）；再參以 被上訴人於分割後之84年8月1日就系爭耕地租約辦理變
更出租人登記所示之租約變更登記通知書所示，系爭耕 地租約之就系爭288之1、290地號土地標示面積亦同為 分割後之面積0.1205公頃、1.5164公頃（見原審審訴字 卷第77頁），且系爭288之5、290之10地號土地並無三 七五租約註記，此觀系爭耕地租約登記簿自明（見原審 審訴字卷第178頁）。故系爭耕地中之288之1、290地號 土地，係指分割後之系爭288之1、290地號土地，而未 包含系爭288之5、290之10地號土地，先予敘明。 ⒉陳玉雲依系爭耕地租約而占有使用系爭耕地後，於前揭 土地上建置蓄水池、空地及停車場、鐵皮屋工廠、魚池 等如附表一所示之地上物，此為兩造所不爭執（見上開 三、㈥），故陳玉雲就系爭耕地中，有部分土地確實有 未自任耕作之事實，且兩造亦不爭執系爭耕地租約因陳 玉雲未自任耕作而無效（見上開三、㈢），縱認上訴人 曾辯稱：伊於系爭耕地仍有種植稻作、養殖魚鴨等節屬 實，揆諸上開規定及判例意旨，系爭耕地既有部分土地 無自任耕作之事實，則系爭耕地租約亦已全部歸於無效 ，自屬明確。
㈡被上訴人主張：系爭耕地租約既為無效，則上訴人及追加 被告因繼承而取得附表一之地上物所有權，即屬無權占有 系爭耕地等語。上訴人及追加被告辯稱：陳玉雲係徵得陳 城順之同意，始於系爭耕地設置附表一之地上物，故系爭 耕地租約業已轉換性質為一般租賃契約，故非無權占有等 語，並提出系爭土地使用權同意書為證，並舉證人蘇邱錦 、鄒阿日、鍾招坤、鄒政藏、陳永和為證。查： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項規定甚 明。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。而以無 權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其 物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能 證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台 上字第1552號判決意旨可資參照）。準此，上訴人及追 加被告應就其等上開非無權占有土地之利己事實，負舉 證說明之責。
⒉被上訴人對於系爭土地使用權同意書上載陳城順、陳庚 順、陳寶順上之印文真正均未爭執（見上開三、㈣），
惟主張：陳城順係基於同意陳玉雲興建農舍或放置灌溉 馬達等農用目的，始出具系爭土地使用權同意書等語。 觀諸系爭土地使用權同意書所載（見本院卷㈠第90頁） ：「茲有陳城順等，擬在下列土地建築（）層（）造建 築物/雜項工作物（）棟，業經（）等人完全同意，為 申請建造/雜項執照特立此同意書為憑。（本同意書應 從同意日起（）年內提出申請執照，逾期無效。）」等 語，就立據人同意興建之地上物內容、規則、數量、建 材等項，均付之闕如，且綜觀全文亦未提及立據人有與 陳玉雲另訂一普通租賃契約之意旨；又系爭土地使用權 同意書所載土地標示地號欄位僅記載「貳捌捌之一」， 同意使用土地面積則載為「163平方公尺」，均核與系 爭耕地租約及新竹縣橫山鄉公所函附之三七五耕地租約 登記簿所載租賃標的（即系爭耕地）、承租面積（即系 爭288之1地號0.1205公頃、290地號1.5164公頃、291地 號0.1164公頃）等項不符（見原審審訴字卷第77、176 至177頁）；此外，系爭土地使用權同意書亦未記載承 租人每期應繳納之租金數額之約定，則依系爭土地使用 權同意書之記載內容，並未就租賃契約之必要之點達成 意思表示合致。況系爭土地使用權同意書所載同意使用 之土地面積僅為163平方公尺，再參酌兩造曾於80年、8 6年、92年、98年向新竹縣橫山鄉公所辦理系爭耕地租 約續約手續（有租約登記簿為憑，見原審審訴字卷第17 7至178頁），則被上訴人主張陳城順係基於同意陳玉雲 興建農舍或放置灌溉馬達等農用目的，始出具系爭土地 使用權同意書等語，堪可採信。
⒊上訴人舉證人蘇邱錦、鄒阿日、鍾招坤、鄒政藏、陳永 和之證述，及援引林務局農林航空測量所於71至75年系 爭土地航照圖（見本院卷㈡第142至145頁），辯稱：陳 城順知悉陳玉雲於72年間即在系爭耕地興建工廠及辦公 室使用，長年來未有異議，應認其同意，且陳城順之同 意效力及於其他共同人云云。查：
⑴按所謂「默示」之意思表示，係指依表意人之舉動或 其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純 之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意 思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21 年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨參照） 。故依表意人之舉動或其他情事，依社會觀念，須足 以使人間接推知其效果意思者，始屬默示之意思表示 。
⑵依證人鄒阿日證稱：伊曾經在陳玉雲的工廠見過陳城 順，只知道工廠是陳玉雲的，不知道工廠的地是誰的 ，不清楚地主有無同意他們蓋工廠等語（見本院卷㈠ 第145頁至第146頁）；證人鍾招坤證稱：伊曾經聽說 佃農陳玉雲、地主陳城順、陳乃順等3人閒聊時，陳 玉雲表示土地蓋工廠可以嗎，地主則說要蓋就去蓋等 語，但當時伊還小沒有在現場，伊也沒有親自去問地 主，土地是否租給陳玉雲他們蓋工廠，伊曾經看過陳 城順、陳乃順到陳玉雲於新竹縣橫山鄉中豐路3段之 辦公室（如本院卷㈠第188頁）裡面，陳玉雲會陪他 到處走一走等語（見本院卷㈠第175頁反面至第177頁 反面）；證人鄒政藏則證稱：伊不知道陳玉雲蓋工廠 的土地是誰的，陳玉雲正在蓋工廠時，伊有看到陳城 順他們有來看工廠一、二次，陳玉雲蓋工廠時，沒有 說地是跟陳城順租或借的（見本院卷㈠第178至180頁 反面）；依上開證人證述內容，僅能證明陳城順知悉 陳玉雲於系爭耕地興建工廠而未要求拆除乙事，惟就 陳城順及系爭耕地之其他共有人是否將系爭耕地出租 予陳玉雲而成立一般租賃契約乙節，均未能證明，故 上開證人自未能為上訴人及追加被告有利之認定。 ⑶證人蘇邱錦固證稱：因上訴人陳永富欲於系爭耕地上 蓋工廠，故伊與陳玉雲一起去找陳城順，請他在系爭 土地使用權同意書蓋章，當初談的時候沒有向陳城順 說要在哪幾筆土地蓋工廠，也沒有實地將蓋工廠的土 地範圍特定下來，也沒說要蓋多大的工廠，只說要蓋 廠房；伊係於系爭土地使用權同意書所載之75年間與 陳玉雲去找陳城順談，當時工廠還沒有開始蓋等語（ 見本院卷㈠第104頁反面至第105頁）；然查，華成食 品行於72年9月14日設立登記，並於72年12月9日將商 業所在地變更為新竹縣橫山鄉○○村○○地00號（嗣 地址更正為同村中豐路3段247號），負責人為追加被 告陳新谷，並於75年6月6日申請工廠設立登記，依申 請書所載之設廠地點、建築面積為系爭288之1地號土 地、163平方公尺等情，有新竹縣政府100年6月10日 府產商字第0000000000號函及所附華成食品行工廠設 立申請書可稽（見原審審訴字卷第208、222頁）。再 者，華成食品行於75年6月6日申請工廠設立登記，乃 係以違章工廠申請補辦工廠設立及登記，嗣經新竹縣 政府建設局、衛生局於75年9月26日、75年10月20日 現場會勘後，經臺灣省政府建設廳於75年11月8日准
予工廠設立及登記，亦有新竹縣政府上開函附之函覆 公文、會勘紀錄為憑（見原審審訴字卷第217至221頁 ）。依據上開單位於75年9月26日會勘紀錄所載之會 勘結果：「應改正下列各事項：一、紗窗應全部換新 。二、加設洗手台及更衣室。三、牆壁及支柱離地面 一公尺以內之部分應舖設白磁磚。四、水質應送衛生 局檢驗，應符合飲用水質標準。五、應裝設天花板。 設廠地點尚可。」等語（見原審審訴字卷第221頁正 、反面），足明系爭工廠於75年9月26日會勘時即已 興建完成，始有上開所列之改善事項，則證人蘇邱錦 證稱：伊與陳玉雲去找陳城順開立系爭土地使用權同 意書時工廠還沒有蓋乙節，即與事實不符。則證人蘇 邱錦係於系爭工廠興建完畢後始與陳玉雲向陳城順要 求開立系爭土地使用權同意書，故證人蘇邱錦亦無法 證明陳城順及其他系爭土地共有人於興建工廠前即已 同意興建並將系爭耕地租約轉換為一般租賃契約之事 實，亦難憑為上訴人及追加被告有利之認定。
⑷證人即追加被告陳永和證稱：伊曾和父親陳玉雲找陳 城順談蓋工廠的事情，陳城順原則上說可以，後來在 90幾年間，有跟陳玉照談土地買賣事宜，陳玉照也知 道土地上有蓋廠房的事情，自7、80年、90幾年，陳 城順與陳玉照都有至工廠，也有到工廠及辦公室裡面 ，陳城順、陳玉照至工廠時，並未要求伊等拆掉工廠 或辦公室，伊曾於90年間跟陳玉照談買賣土地的事情 等語（見本院卷㈠第278頁至第281頁）。另證人即被 上訴人陳玉照證稱：陳城順應該沒有同意陳玉雲在系 爭耕地上蓋工廠，本件在新竹地院打官司之後，伊曾 經詢問陳城順關於蓋工廠之事，陳城順說他知道，但 是他無可奈何，且伊亦未向陳永和表示土地要賣給他 等事宜，因為這是家族的事情，伊不能決定等語（見 本院卷㈠第281頁反面至第283頁）。茲因陳永和為本 件追加被告，復為陳玉雲之子，其證詞本有偏頗之虞 ，自難僅憑陳永和之證述，即認陳城順曾事前同意陳 玉雲於系爭耕地上搭建廠房。則上訴人以陳城順同意 陳玉雲於系爭耕地興建工廠而就系爭耕地租約變更為 一般租賃契約，自不足取。
⑸追加被告辯稱：陳城順自系爭工廠興建後，持續收受 逾原佃租之4萬元租金，顯見陳玉雲興建系爭工廠已 經陳城順同意云云，並提出匯款申請書、無摺交易明 細單為證（見本院卷㈠第199至201頁）。惟查，上訴
人自陳系爭耕地轉為一般租賃契約後，仍依原來之系 爭耕地租約約定之租金繳付等語（見本院卷㈢第76頁 反面），則無追加被告所辯其繳付之4萬元租金已逾 原佃租租金之情形。追加被告援此抗辯系爭耕地租約 已變更為一般租賃契約云云，亦無可採。
⑹依上所述，上訴人及追加被告所提證據，均無法證明 系爭耕地所有共有人均同意將系爭耕地租約變更為一 般租賃契約之性質，縱認陳城順、陳乃順知悉陳玉雲 於系爭耕地蓋工廠之事，亦未能以渠等單純之沉默， 即認渠等同意陳玉雲於系爭耕地蓋工廠。故上訴人及 追加被告辯稱：系爭耕地租約已變更為一般租賃契約 云云，均無可採。
㈢從而，系爭耕地租約既因陳玉雲未自任耕作而無效，且兩 造就系爭耕地亦未因陳城順提出系爭土地使用權同意書而 另行成立一般租賃契約，則被上訴人主張上訴人及追加被 告所有附表一之地上物係無權占有系爭耕地，並依民法第 767條請求上訴人及追加被告拆除附表一所載鐵皮屋拆除 ；將蓄水池及魚池回填；將空地及停車場之水泥地面挖除 ；將香蕉樹及麻竹移除，並將上開土地回復農地原狀後， 全部返還予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據，應予
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