臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 呂彥虢
選任辯護人 阮皇運律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣桃園地方法院103年
度侵訴字第30號，中華民國103年12月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8673號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑捌月。
事 實
壹、甲○○與甲女（民國86年7月生，代號0000-000000，姓名年 籍詳卷內資料及判決原本所附對照表）於101年12月間透過 「愛情公寓」交友網站認識，並進而交往成為男女朋友。甲 ○○明知甲女係14歲以上未滿16歲之少女，為滿足自己性慾 ，於102年2月18日下午2時許，在桃園縣平鎮市（現改制為 桃園市平鎮區，以下仍用犯罪行為時地名）省道台66線東西 向快速道路附近路旁其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小 客車內（原起訴書誤為桃園縣中壢市某處之自用小客車內， 應予更正），未違反甲女之意願，先後將其手指及生殖器插 入甲女陰道而為性交得逞。嗣因甲女之母（代號0000-00000 0B，姓名年籍詳卷內資料及判決原本所附對照表）在甲女書 包內發現避孕藥，經向甲女質問，始查知上情。貳、案經甲女、甲女之父（代號0000-000000A，姓名年籍詳卷內 資料及判決原本所附對照表）訴由桃園縣政府警察局楊梅分 局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，
基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均 具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述 證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人對於證據能力表示無 意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保 障，故均有證據能力。
二、至本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據， 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規 定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、上訴人即被告甲○○於上訴本院表示認罪，不爭執犯罪事實 。其於原審則矢口否認犯行，辯稱不知甲女為未滿16歲之女 子，且亦未與之為性交之犯行云云。
二、經查：
(一)被告甲○○於上訴本院已認罪，且其於警、偵訊坦承明知甲 女年齡，並有於上開時、地，駕駛之車號0000-00號自用小 客車搭載甲女及在車內撫摸甲女胸部之事實（見偵卷第5頁 至第6頁、第28頁）。且證人即被害人甲女對於被告明知其 為未滿16歲之女子，於102年2月18日下午2時，在快速道路 附近路旁被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內， 由被告先後以手指及生殖器插入甲女陰道之方式而對甲女為 性交等情，業於警、偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第 10頁、第18頁至第20頁、原審卷第50頁至第57頁）。參以被 告與甲女復未提及2人於分手後有何恩怨，甲女之父亦未要 求任何賠償（見原審卷第25頁、第56頁背面），甲女並無誣 告被告之動機。且甲女所述之情節核與事理與無違，應為可 採。本件復有被告使用之車號0000-00號自用小客車查詢汽 車車籍資料、被告使用之行動電話0000000000號遠傳資料查 詢、行動電話0000000000號亞太行動電話資料查詢單、驗傷 診斷書、甲女交往網站資料附卷可稽。
(二)檢察官起訴書雖記載本案犯罪地點在桃園縣中壢市某處，然 依甲女於警詢及原審審理時均一致證稱：當時在電話中與被 告相約在中壢火車站對面的墊腳石生活館碰面，後來搭乘被 告所駕駛之車輛出發，往中壢市中正路方向行駛，至台灣銀 行十字路時左轉，之後行經高架再直走就看到快速道路，看 到快速道路後被告就在路旁停車，被告停車的地點很靠近快 速道路上匝道處等語（見偵查卷第10頁、原審卷第55頁）， 被告亦自承當天在中壢火車站對面的墊腳石生活館與甲女碰
面，後來搭載甲女至永安漁港附近等語（見偵查卷第6頁） ，依二人所述之行車路線查詢之網路資料，甲女所述之快速 道路應為省道台66線東西向快速道路，事發地點係在桃園縣 平鎮市境內，有Google地圖查詢資料附卷可稽（原審卷第80 頁至第82頁背面）。
(三)甲女於偵訊、原審審理時證稱其與被告傳簡訊時，其有向被 告說過自己年齡，見面時也有講，且其與被告第一次見面及 102年2月18日見面時，均身著高中制服等語（見偵查卷第18 頁、第54頁、原審卷第54頁背面）。被告於警詢自承知道甲 女年約15歲左右，就讀育達商職一或二年級，復於偵訊時供 陳知道甲女是高中生且知悉甲女生日（見偵查卷第5頁、第 27頁、第28頁）。是被告明知甲女係未滿16歲之之人，然其 竟為滿足其個人性慾，逕與之為性交行為，自有基於對未滿 16歲之女子為性交之直接故意。
三、綜上所述，被告於原審所辯，顯係避重就輕卸責之詞，不足 採信。應以其於本院認罪之陳述與事實相符。本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
一、按「性交者，係以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為， 或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛門之 行為」，刑法第10條第5項定有明文。本件被告有將其手指 及生殖器插入甲女陰道內，即屬上開刑法所規定之以性器進 入性器之性交行為。又刑法第227條之規範目的，係因未滿 14歲，或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄 弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交 之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風 俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被 害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。查被害人甲女 於案發時年僅15歲，有姓名與代號對照表附卷足稽，屬於刑 法第227條第3項所規定之14歲以上未滿16歲之女子。是核被 告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之 女子為性交罪。被告先後以手指及生殖器插入甲女陰道之行 為，其時間密接，地點相同，且侵害同一被害人、同一法益 ，依社會通念，各舉動之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。二、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故 意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書 復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別 處罰規定者，從其規定。」，是被告所犯刑法第227條第3項 之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，已將「對於14歲 以上未滿16歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人
年齡所設特別規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段規定加重其刑。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告於上 訴本院改認罪，並願賠償被害人新台幣10萬元，經社工人員 轉知，本院二次傳喚被害人及其法定代理人（告訴人）均不 到庭，被害人無和解之意願，且被害人甲女父已於原審表示 不要求賠償。惟被告終知悔悟，表達歉意及賠償誠意，原審 以被告犯後飾詞卸責，無悔改之意為量刑重要依據，尚有未 合，而無可維持。被告上訴意旨，請求為緩刑之宣告，惟本 件被告終未與被害人達成和解賠償，自不宜宣告緩刑。惟原 判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。
二、爰審酌被告明知甲女係14歲以上未滿16歲之少女，身、心尚 在發育中，對於性智識及自主能力均未臻成熟，仍與年幼之 甲女為性交行為，影響甲女身、心之正常發展，惟其終能知 所錯誤，上訴中悔改認罪，表示道歉願意賠償甲女損害，兼 衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪 所生危害及素行等一切情狀，量處有期徒刑8月。以示懲儆 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。