臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第884號
上 訴 人
即 被 告 潘政輝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院104 年度審訴字第17號，中華民國104 年2 月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵字第1771號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛 言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕， 而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由 ，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法 者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二 審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救 濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台 上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補 提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一 審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由， 然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者 ，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之 法定要件。
二、原判決以上訴人即被告潘政輝前因施用毒品案件，先後經臺 灣士林地方法院以87年度毒聲字第808 號、88年度毒聲字第 722 號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向， 分別於民國87年11月2 日、88年7 月21日執行完畢釋放出所 ，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9828 號、88年度偵緝字第400 號為不起訴處分確定。復於前揭觀
察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用第二級毒品案件，經臺 灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地 院）以89年度毒聲字第6749號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，除經法院裁定送強制戒治，並經臺灣板 橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢 察官以89年度毒偵字第4999號提起公訴，其中強制戒治部分 ，因執行成效良好，經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付 保護管束，於90年12月13日保護管束期滿未經撤銷停止戒治 ，視為執行完畢，至刑事追訴部分，經本院以90年度上易字 第1554號判決撤銷改判處有期徒刑9 月確定；再因施用第一 級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第396 號判 決處有期徒刑7 月確定，上開2 案嗣經定應執行有期徒刑1 年3 月確定，經與另犯妨害自由案件所處有期徒刑6 月部分 接續執行，於91年12月31日縮短刑期假釋出監，所餘期間付 保護管束，於92年3 月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，視 為執行完畢。又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度 易字第203 號判決處有期徒刑2 年10月，並經本院以94年度 上易字第2233號判決駁回上訴確定；另因施用第一級毒品及 第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第474 號判決處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確 定；復因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第98 號判決處有期徒刑4 月確定，上開3 案件嗣經臺灣士林地方 法院以96年度聲減字第1380號裁定減刑並合併定應執行有期 徒刑3 年6 月確定，於97年5 月29日縮短刑期假釋出監，所 餘期間付保護管束，於97年10月12日保護管束期滿未經撤銷 假釋，視為執行完畢。再因①施用第一級毒品及第二級毒品 案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第437 號判決處 有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第3063號判決駁回 上訴確定；又因②竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度 審簡字第838 號判決處有期徒刑4 月確定；另因③竊盜案件 ，經板橋地院以99年度簡字第5208號判決處有期徒刑4 月確 定；復因④施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣士林 地方法院以99年度審訴字第138 號判決處有期徒刑1 年確定 ；再因⑤竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第 178 號判決處有期徒刑6 月確定；又因⑥竊盜案件，經臺灣 基隆地方法院以99年度易字第69號判決處有期徒刑7 月確定 ，前開②至⑥案嗣經板橋地院以99年度聲字第5311號裁定應 執行有期徒刑2 年6 月確定，與①案有期徒刑10月部分接續 執行，於101 年9 月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束， 嗣因違反保護管束情節重大，經撤銷假釋，應執行殘刑有期
徒刑4 月又23日，於103 年8 月24日執行完畢（本件構成累 犯）。另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審易 字第13 34 號判決處有期徒刑6 月，並經本院以102 年度上 易字第22 36 號判決駁回上訴確定，於102 年12月26日易科 罰金執行完畢。復因持有第一級毒品案件，經臺灣士林地方 法院以103 年度簡字第49號判決處有期徒刑3 月確定；再因 施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以 103 年度審訴字第317 號判決處有期徒刑1 年確定。詎猶不 知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於103 年11月9 日18時許，在臺北市○○區 ○○街000 號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其所產生之煙霧 之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二毒品甲基安非他 命1 次。嗣於103 年11月10日17時25分許，在臺北市○○區 ○○路0 段00號前，因形跡可疑為警攔查，潘政輝在其前開 同時施用第一級毒品及第二級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職 權之公務員知悉前，主動交付其置於手機皮套內之第二級毒 品甲基安非他命1 包，並向員警承認其施用毒品之犯行而接 受裁判，經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎 啡陽性反應之犯罪事實，有被告於偵查、原審準備程序及審 理中之自白、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗 單（尿液檢體編號：075142）、台灣檢驗科技股份有限公司 103 年11月24日濫用藥物檢驗報告、扣案之第二級毒品甲基 安非他命1 包（驗餘淨重0.1468公克）、交通部民用航空局 航空醫務中心103 年11月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑 定書為證。綜上認定被告以一行為同時施用第一級毒品及第 二級毒品之犯行，為想像競合犯，且依臺北市政府警察局保 安警察大隊第五中隊103 年11月10日北市警保大（五）移字 00000000號查獲案件移辦單、該隊103 年11月10日調查筆錄 ，認定被告於員警不知其施用毒品犯行前，主動取出第二級 毒品予員警扣案，並於警詢時主動供出其上開施用毒品之犯 行，堪可認定符合刑法第62條前段自首之要件，適用毒品危 害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑 法第11條、第55條、第62條前段、第47條第1 項，並審酌被 告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及多次判處 罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，且 係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其無戒絕之決心， 惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考 量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、 國中肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑
1 年2 月，並依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收扣 案之第二級毒品甲基安非他命1 包，均已詳敘所憑證據、認 定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯 誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。
三、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，並於警方偵訊時自首， 且檢察官對被告之犯行求刑僅1 年，懇請給予被告自新機會 等語。惟查：
㈠量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫 用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例可資參照）。至於檢察官之具體求刑係供法官量刑 之參考，法院量刑並不受檢察官求刑之拘束
㈡原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由 欄內具體說明，業如前述，參酌被告所犯同時施用第一級毒 品及第二級毒品，依刑法第55條規定，為想像競合犯，從一 重之施用第一級毒品罪處斷，而施用第一級毒品罪，係法定 刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑之罪，及被告前因①施用 第二級毒品案件，經本院以90年度上易字第1554號判有期徒 刑9 月確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以91年度訴字第396 號判決處有期徒刑7 月確定；②施用 第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年 度訴字第474 號判決處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒 刑1 年6 月確定；③施用第一級毒品及第二級毒品案件，經 臺灣士林地方法院以98年度審訴字第437 號判決處有期徒刑 10月，並經本院以98年度上訴字第3063號判決駁回上訴確定 ；④施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣士林地方法 院以99年度審訴字第138 號判決處有期徒刑1 年確定；⑤於 103 年3 月30日同時施用第一級毒品及第二級毒品，經臺灣 士林地方法院以103 年度審訴字第317 號判決，認定被告有 累犯加重及自首之減輕事由，量處有期徒刑1 年確定，有本 院被告前案紀錄表、臺灣士林地方法院103 年度審訴字第31 7 號判決在卷可稽，可知被告有多次施用毒品犯行，且先前 最近1 次同時施用第一級及第二級毒品犯行時間距離本案犯 行相隔甚近，顯無戒絕毒品之決心等情，足見原審顯已斟酌 刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳刑法第62條前段有 關自首、檢察官求刑等一切情狀，並基於刑罰目的性之考量 、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為 刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦 無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑倚重倚輕之裁量權 之濫用；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之
刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨 主張自首並就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，尚非 可採。此外，被告復未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證 ，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足 以影響判決本旨之不當或違法，自難認其上訴狀已經敘述具 體理由。
四、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述， 不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由 無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回， 並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日