臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第627號
上 訴 人
即自 訴 人 台灣吉事特有限公司
代 表 人 林炎源
自訴代理人 林禮模律師
被 告 何文煌
陳靜萍
何淑冠
陳靜美
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度
自字第41號，中華民國104年1月30日第一審判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、原判決略以：按同一案件，經檢察官依刑事訴訟法第228條 規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪 之直接被害人直接提起自訴者，不在此限；不得提起自訴而 提起者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第323條第1項、 第334條分別定有明文。所謂同一案件，係指所訴彼此兩案 為相同被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者言，若有前述情 形，不因前後所主張之罪名有異即可謂非同一案件。且祇須 自訴之後案與檢察官開始偵查之前案被告同一且所涉及之全 部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一 罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，亦屬當之。至於 所謂「開始偵查」，係指檢察官因告訴、告發、自首或其他 情事知有犯罪之嫌疑，而開始偵查。自訴意旨雖以被告何文 煌自民國98年8月起擔任自訴人台灣吉事特有限公司（下稱 台灣吉事特公司）總經理，負責自訴人公司之酒類進出口業 務，被告何淑冠為自訴人公司會計，被告陳靜萍為被告何文 煌之妻，被告陳靜美為被告陳靜萍之姐。㈠被告4人基於侵 吞自訴人公司出售酒類之貨款之犯意，分別於①102年8月6 日、②102年9月4日、③102年12月2日、④102年12月24日、 ⑤103年2月6日由被告何文煌夥同被告何淑冠低報自訴人公 司出售之酒品價款，不實登載於業務上製作之銷貨單，並製 作不實會計帳務，以掩飾其犯行，而將各該日差額計新臺幣 （下同）①2,400元、②2,100元、③3,300元、④16,800元 、⑤3,300元侵吞入己。並將上開②2,100元、③3,300元、 ④16,800元存入被告陳靜美帳戶內，再轉匯至被告陳靜萍之 帳戶內，由被告4人朋分花用，致自訴人公司受有營利損害
。㈡被告何文煌基於侵吞自訴人公司出售之酒品之犯意，於 102年11月26日向自訴人公司領取約翰走路10瓶（每瓶單價2 ,170元)、麥卡倫（藍牌）12瓶（每瓶單價4,050元），卻未 將出售款項匯入公司帳戶內，將上開酒品據為己有。㈢被告 何文煌基於索取回扣之犯意，於103年1月8日銷售自訴人公 司總價31萬元之酒品時，向自訴人公司之合作廠商陸海洋行 要求2萬元之回扣，匯入被告陳靜美帳戶內，致自訴人公司 受有營利損害。因認被告4人涉有刑法第336條第1項業務侵 占、刑法第342條第1項背信、刑法第216條、第215條行使業 務登載不實文書、違反商業會計法第71條第1款主辦會計人 員明知為不實事項，而填製會計憑證或記入帳冊等罪嫌云云 。然查，自訴人於103年5月20日提出自訴前之同日即以鈺峰 國際有限公司（下稱鈺峰公司）為告訴人，向臺灣臺北地方 法院檢察署對被告何文煌、何淑冠、陳靜美、陳靜萍提出背 信告訴。觀諸該案告訴事實，係以被告何文煌自98年月8間 起即擔任鈺峰公司總經理，負責鈺峰公司之酒類進出口業務 。被告何文煌利用職務之便，協同公司會計被告何淑冠，共 同基於索取回扣之犯意，由被告何文煌向國泰洋酒股份有限 公司等公司合作廠商索取回扣，再由被告何淑冠製作會計帳 務掩飾其犯行，被告何文煌並要求合作廠商將酒品回扣金存 入或匯入被告陳靜美之帳戶內，再由被告陳靜美將回扣金額 如數匯入被告陳靜萍之帳戶內，而於6年間獲取酒品回扣之 不法利益達32,380,705元，使公司受有營利損害。被告何文 煌、何淑冠、陳靜萍、陳靜美共同涉犯刑法第342條背信罪 嫌等情，有告訴狀在卷可稽。又鈺峰公司與自訴人公司實質 上為同一家公司，鈺峰公司登記負責人林煒智與自訴人登記 負責人林炎源為叔姪，2公司之實際負責人均係林炎源之弟 林銘洲，由林銘洲出資運作，同設址於臺北市○○區○○路 00號6樓，僅係以自訴人公司名義負責進口酒類，鈺峰公司 名義負責出口酒類。被告4人如皆成罪，乃藉接續性的執行 公司例行業務而為該等不法犯行，目的同一、手段相同，雖 有數個自然界舉止，但在法律上，應視為一個包括的法律上 行為，較符合人民之法感情。被告4人以犯意聯絡、行為分 擔為自訴、另案告訴犯行，從形式上觀察，係以1行為觸犯 數罪名之想像競合犯，為法律上同一案件。而鈺峰公司就被 告4人所犯法律上同一之案件的犯罪事實一部提出告訴，經 檢察官開始偵查。依照刑事訴訟法第323條第1項規定，不得 復行提起本案自訴，爰不經言詞辯論，逕對被告4人諭知不 受理之判決云云，固非無見。
二、按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密
切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於 一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性 ，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差 距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆 可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7月1日修正刑法施 行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連 續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨 （最高法院103年度台上字第4116號判決意旨參照）。次按 想像競合犯之「一行為」須出於1個犯罪決意（最高法院18 年上字第945號、18年上字第970號、38年穗上字第128號、7 1年台上字第2837號判例意旨參照），而其實行之行為須完 全或局部同一（最高法院97年度台上字第3494號、99年度台 上字第1631、5452、6167號判決意旨參照），或緊密實行， 依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則（最 高法院97年度台上字第1880、3223號、98年度台上字第60、 1957、3414號、99年度台上字第1484、3337、4553、5556、 6741、6695號判決意旨參照）。若係各別起意，行為不具完 全或局部同一性，而各罪均具獨立性，予以併合處罰，在社 會通念上，不致於過度評價犯罪行為，有失刑罰之公平性， 自非屬想像競合犯（最高法院97年度台上字第2008號、98年 度台上字第1912號判決意旨參照）。經查：刑法背信罪所保 護之法益乃「本人」整體的財產利益。另案告訴狀指被告等 人自98年8月起之6年間違背任務之收取回扣行為，所侵害之 法益為鈺峰公司之整體財產利益，而自訴狀指被告何文煌於 103年1月8日之違背任務之收取回扣行為，所侵害之法益為 台灣吉事特公司之整體財產利益。鈺峰公司與台灣吉事特公 司之實際負責人縱屬相同，惟2公司之法人格不同，能否謂 另案告訴狀與本案自訴狀所指背信行為，所侵害之法益同一 ？又另案告訴狀指被告等人自98年8月起之6年間有多次背信 行為，各個背信行為在時間差距上，是否難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理？又該等背信行為，與103年1月8日 之背信行為，在時間差距上，是否難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理？再者，被告等人基於侵吞自訴人公司出售 酒類之貨款之犯意，由被告何文煌夥同被告何淑冠低報自訴 人公司出售之酒品價款，不實登載於業務上製作之銷貨單，
並製作不實會計帳務，以掩飾其犯行。被告等人縱係出於1 個犯罪決意，而緊密實行渠等犯罪行為，依一般社會通念， 認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，而就業務侵占、背信 、行使業務登載不實文書及違反商業會計法第71條第1款主 辦會計人員明知為不實事項，而填製會計憑證或記入帳冊等 犯行，論以一罪。惟被告等人分別於①102年8月6日、②102 年9月4日、③102年12月2日、④102年12月24日、⑤103年2 月6日實施之各次犯罪行為，被告是否係各別起意，而各個 一罪間均具獨立性，予以併合處罰，在社會通念上，不致於 過度評價犯罪行為，而應論以數罪？倘應論以一罪，該罪與 103年1月8日之背信行為，能否論以想像競合犯？又被告何 文煌於102年11月26日實施之業務侵占行為，與被告等人於 ①102年8月6日、②102年9月4日、③102年12月2日、④102 年12月24日、⑤103年2月6日實施之業務侵占行為，其犯罪 手法、侵占客體均不同，能否成立集合犯或接續犯一罪？其 與103年1月8日之背信行為，能否論以想像競合犯？皆非無 研求餘地。原判決籠統泛指被告等人如皆成罪，乃藉接續性 的執行公司例行業務而為該等不法犯行，目的同一、手段相 同，雖有數個自然界舉止，但在法律上，應視為一個包括的 法律上行為，較符合人民之法感情。被告等人以犯意聯絡、 行為分擔為自訴、另案告訴犯行，係以1行為觸犯數罪名之 想像競合犯，為法律上同一案件。並未依據另案告訴狀及自 訴狀所載客觀犯罪事實，逐一論述各該犯罪事實彼此間如何 成立接續犯及想像競合犯，逕認自訴狀所指之業務侵占等犯 行與另案告訴狀所指之背信犯行，為法律上同一案件，理由 欠備。自訴人上訴指摘原判決不當，非無理由，應由本院將 原判決撤銷，發回原審法院另為適法之處理，並不經言詞辯 論為之。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 邱同印
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
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