臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第59號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡宏吉
選任辯護人 紀亙彥律師
上 訴 人
即 被 告 郭文淵
選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院 102年度訴更㈠字第 4號，中華民國 103年11月24日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 101年度偵字第
16496 號、第16728 號、第19561 號、第19664 號、第22079 號
、102 年度偵字第4410號，移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢
察署 104年度偵字第 406號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號三、四、五所示之部分暨定簡宏吉、郭文淵應執行刑部分均撤銷。
簡宏吉犯如附表一編號三、五「本判決罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表一編號三、五「本判決罪名及宣告刑」欄所示之刑。
郭文淵犯如附表一編號三「本判決罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表一編號三「本判決罪名及宣告刑」欄所示之刑。簡宏吉、郭文淵被訴如附表一編號四所示之販賣第二級毒品部分均無罪。
其他上訴駁回。
簡宏吉前開第二項撤銷改判部分（即如附表一編號三、五所示之部分）與上訴駁回部分（即如附表一編號一、二、六所示之部分）所處之刑，應執行有期徒刑拾叁年，併科罰金新臺幣壹佰壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表五之㈢所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表三、附表四編號一、二、三、五、六、七、十、十一、附表五之㈠、附表五之㈡編號三、四、五、八之⑴所示之物均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆拾陸萬元與郭文淵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
郭文淵前開第三項撤銷改判部分（即如附表一編號三所示之部分）與上訴駁回部分（即如附表一編號一、二所示之部分）所處之刑，應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表五之㈢所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表五之㈠、附表五之㈡編號三、四、五
、八之⑴所示之物均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆拾陸萬元與簡宏吉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事 實
一、簡宏吉（綽號「吉哥」）與郭文淵（綽號「阿淵」）均明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不 得非法販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，先由郭文淵於民國100年12月底至101年1月初之間某 日（起訴書誤載為101年6月間不詳時間）駕車搭載簡宏吉至 高雄市某處，由簡宏吉以不詳代價，向真實姓名年籍不詳綽 號「阿發」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命（簡宏 吉另同時購入第四級毒品，詳如後述事實二部分），再由郭 文淵提供其所有如附表五之㈠所示之門號行動電話及不詳人 士所有之序號00000000000000號行動電話暨簡宏吉以其所有 如附表五之㈡編號8之⑴所示之門號行動電話，作為買家與 郭文淵聯繫購毒及簡宏吉與郭文淵相互間聯繫販毒事宜之用 ，而由郭文淵負責接聽周林村來電洽購甲基安非他命，談妥 交易時、地後，隨即聯絡簡宏吉，而以附表二所示之交易方 式，共同販賣甲基安非他命與周林村共3次。
二、簡宏吉明知去甲麻黃、假麻黃俱屬毒品危害防制條例所 列管之第四級毒品，不得非法持有，竟基於持有第四級毒品 純質淨重20公克以上之犯意，指示無此部分犯意聯絡之郭文 淵於100年12月底至101年1月初之間某日（起訴書誤載為101 年6月間不詳時間）駕車搭載其至高雄市某處，向「阿發」 購入如附表三所示之第四級毒品去甲麻黃、假麻黃共10 包（驗前純質淨重合計約18439.9公克）而持有之。三、簡宏吉明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、仿造衝鋒槍 、具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，槍管、彈匣則屬同條 第2項所列管之槍砲主要組成零件，未經中央主管機關許可 ，不得持有，竟基於持有之犯意，未經許可，於99年間某日 ，在不詳地點，收受真實姓名年籍不詳綽號「空仔尾」之成 年男子所贈之如附表四編號1、2、3所示可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍3把（各含彈匣1個）、如附表四編號6、7所 示可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍2把（前者含彈匣2個 ，後者含彈匣1個）、如附表四編號8、10所示具有殺傷力之 非制式子彈374顆、制式子彈28顆、如附表四編號5、11所示 之槍砲主要組成零件金屬彈匣1個及土造金屬槍管7支後，置 於其桃園市○○區○○街00號10樓住處內而持有之。四、嗣為警於101年8月7日凌晨1時10分許，持搜索票至桃園市○
○區○○街00號前攔檢郭文淵所駕駛之車號00-0000號車輛 ，當場查獲郭文淵、簡宏吉，並扣得郭文淵所有如附表五之 ㈠所示之物及簡宏吉所有如附表五之㈡編號1、2、附表五之 ㈢編號6、7所示之物，另至簡宏吉位於桃園市○○區○○街 00號10樓住處起獲其所有如附表三、四、附表五之㈡編號3 至10、附表五之㈢編號1至5所示之物，始悉上情。五、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局、新竹市警察局第一 分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告簡宏吉、郭文淵犯罪之供述證據，其中屬 於傳聞證據之部分，檢察官、被告簡宏吉、郭文淵及其等之 辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證 據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟 法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠關於前揭事實一（即被告簡宏吉、郭文淵共同販賣甲基安非 他命）部分：
訊據被告簡宏吉固坦承有於前揭時、地向「阿發」販入甲基 安非他命，再於附表二所示之時、地，以各該編號所示之價 格，販賣各該編號所示數量之甲基安非他命與周林村，並向 周林村收取其中編號1、2所示之款項等事實，惟矢口否認已 取得其中編號3所示之價款；被告郭文淵固坦承接聽周林村 來電洽購甲基安非他命，談妥交易時、地後，隨即聯絡被告 簡宏吉，再由被告簡宏吉販賣甲基安非他命與周林村等情， 惟矢口否認有何共同販賣毒品犯行；被告簡宏吉辯稱：周林 村取得附表二編號3所示之甲基安非他命後，因該批毒品品 質不佳而退貨給伊，故伊並未收取原定價款新臺幣（下同） 40萬元云云；被告郭文淵則辯以：周林村打電話給伊，伊再 聯絡被告簡宏吉，毒品價格係由被告簡宏吉決定，價款亦均 由被告簡宏吉收取，伊未分得任何款項，僅在簡宏吉販毒之 中給予幫助云云。經查：
⒈此部分事實，業據證人周林村於偵審中證述屬實，核與證人 曾智偉於偵審中證述情節大致相符（見偵字16728號卷【下 稱偵二卷】第229頁、第234頁、第271至273頁、第288頁、 原審訴更㈠卷第101至102頁、第104頁反面至第105之1頁、
第106頁反面至第108頁、第109頁反面、第110頁反面、第 163頁、第165頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（見偵二卷 第18頁正、反面），暨如附表五之㈠、五之㈡編號3、4、5 、8之⑴所示之行動電話、電子磅秤及如附表五之㈢所示被 告簡宏吉、郭文淵販賣剩餘之毒品扣案可資佐證，而該等毒 品經鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（重量、純度、純 質淨重等，均詳如附表五之㈢所示），此亦有內政部警政署 刑事警察局101年9月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷 可參（見偵二卷第240至243頁），又被告簡宏吉原不識人在 高雄之「阿發」，係因詢問被告郭文淵是否知悉任何毒品來 源，經身為高雄人之被告郭文淵介紹，始結識「阿發」，並 由被告郭文淵親自駕車搭載被告簡宏吉至高雄向「阿發」購 入甲基安非他命等毒品，而被告簡宏吉與周林村本互不相識 ，亦係因周林村欲購買毒品，經被告郭文淵介紹，始結識被 告簡宏吉等情，除據被告郭文淵自承不諱（見偵二卷第178 至182頁、第213至214頁、第270至273頁）外，並經被告簡 宏吉於原審審理時具結證述屬實（見原審訴更㈠卷第159至 167頁），被告簡宏吉、郭文淵復坦認確由被告郭文淵負責 接聽周林村來電洽購甲基安非他命，談妥交易時、地後聯絡 被告簡宏吉，再由被告簡宏吉於附表二所示之時、地，將上 開向「阿發」購入之其中部分甲基安非他命（各次販賣數量 詳如附表二所示），以附表二所示之價格轉售與周林村，扣 案如附表五之㈢所示之甲基安非他命則係其等販賣與周林村 後剩餘之毒品等情。故前揭事實一部分犯行，應堪認定。 ⒉公訴意旨雖認：被告簡宏吉、郭文淵係於販賣如附表二所示 之甲基安非他命與周林村後，另由被告郭文淵於101年6月間 介紹「阿發」與被告簡宏吉結識，嗣再駕車搭載被告簡宏吉 至高雄以120萬元之價格向「阿發」販入如附表三、附表五 之㈢所示之去甲麻黃、假麻黃、甲基安非他命等毒品云 云。惟查被告簡宏吉自承：伊以120萬元價格向「阿發」購 入該等毒品之時間應係在過年前，約101年1月初或100年12 月底等語（見原審訴更㈠卷第42頁反面），與被告郭文淵供 述：伊應係在101年農曆過年前，即100年12月底、101年1月 初載被告簡宏吉下去高雄等語互核相符（見原審訴更㈠卷第 43頁），且其等係於該次向「阿發」購入毒品後，再將其中 部分毒品轉售與周林村，業如前述，復查無證據足認其等係 於販毒與周林村後，另於101年6月間向「阿發」購毒，是應 認其等至高雄向「阿發」販入甲基安非他命、去甲麻黃、 假麻黃等毒品之時間應係100年12月底至101年1月初之間 某日，上開公訴意旨容有誤會，應予更正。
⒊至關於附表二編號1所示之販賣數量及價格，固據證人周林 村於警詢時證稱：該次係以15萬元之代價購買2兩甲基安非 他命云云（見偵字第19664號卷【下稱偵三卷】第22頁）， 然其於原審審理時證稱：伊印象中是交易半兩，沒印象有交 易15萬元之金額等語（見原審訴更㈠卷第165頁），則其先 前所述是否屬實，已非無疑，參以被告簡宏吉於原審審理時 供稱：依卷附與該次交易相關之通訊監察譯文（即101年1月 8日凌晨2時4分許之通訊監察譯文）內容，其中提及之「2罐 茶葉」，應係指20公克甲基安非他命，價錢約5萬元，但實 際金額已不記得等語（見偵字第16496號卷【下稱偵一卷】 第8頁反面、原審訴更㈠卷第165頁反面），而所謂「半兩」 ，即18.75公克，足見證人周林村於原審審理時所稱該次購 毒數量（半兩），與被告簡宏吉供述該次販毒數量（20公克 ）若合符節，故堪認證人周林村於原審審理時所為此部分證 述，較為可採，是就此次販賣數量及價格，依罪疑惟輕原則 ，參酌被告簡宏吉與證人周林村一致陳述其等之間如附表二 編號2所示之交易，係以3萬元代價買賣約20公克之毒品乙節 （見偵二卷第273頁），從最有利於被告簡宏吉、郭文淵之 情形認定為其等共同販賣重量約18.75公克之甲基安非他命 ，所得為3萬元，公訴意旨謂係以15萬元代價販賣2兩云云， 亦有誤會，應予更正。
⒋被告簡宏吉雖辯稱：周林村取得附表二編號3所示之甲基安 非他命後，因該批毒品品質不佳而退貨給伊，故伊並未收取 原定價款40萬元云云；證人周林村於原審審理時固亦附和其 詞，證稱：101年3月間有一次被告郭文淵打電話給伊說有事 找伊，伊當日剛好有事，也沒空，就打電話向曾智偉表示伊 沒空，請曾智偉幫伊聯絡被告郭文淵有什麼事情，之後曾智 偉就把這包東西帶回來，伊也不知被告郭文淵為何要給伊這 包東西，可能是被告郭文淵要看伊有沒有要買，伊看了之後 ，覺得東西黑黑的，品質很差，好像不是安非他命，伊也沒 那麼多錢買，就聯絡被告郭文淵把東西拿回去，之後被告郭 文淵來臺北找伊把東西拿回去云云（見原審訴更㈠卷第107 頁反面、第108頁、第110頁反面）。惟查： ⑴證人周林村於偵查中明確證稱：當初是伊打電話給被告郭文 淵說伊要6兩毒品，聯絡好之後，就叫曾智偉下去幫伊帶上 來，之後曾智偉帶回1包用報紙包的毒品到曾智偉當時在八 德路的住處，伊就去找曾智偉拿，至於錢的部分，伊記得是 40萬元左右，是伊拿到這包毒品後，被告郭文淵打給伊說需 要錢，伊記得是當天後來或是隔天伊就直接和被告郭文淵碰 面，也是在臺北市，直接將40萬元交給被告郭文淵等語（見
偵二卷第229頁），核與證人曾智偉於原審審理時證稱：101 年3月間，周林村與被告郭文淵聯絡好之後，周林村打電話 叫伊去桃園找被告郭文淵拿東西回來，伊就開車下去和被告 郭文淵見面後，被告郭文淵就帶伊去另一個地方，到桃園中 正路時，被告郭文淵下車去和被告簡宏吉碰頭，被告簡宏吉 就過來拿1包東西給伊，那包東西是用報紙包著用塑膠袋裝 著，過程中伊並未與被告簡宏吉交談，伊拿了東西就離開， 回來交給周林村，周林村打開後，伊才知是安非他命，周林 村當場有拿一點安非他命給伊等語大致相符（見原審訴更㈠ 卷第99至113頁），參以被告簡宏吉既自承售與周林村之毒 品與扣案如附表編號五之㈢所示之毒品，係於100年12月底 至101年1月初之間某日在高雄市某處向「阿發」購入之同批 毒品（見原審訴更㈠卷第167頁、第252頁），而該等扣案毒 品經鑑定結果，確含甲基安非他命成分，純度約97﹪至99﹪ 不等（詳如附表編號五之㈢所示），且售與周林村如附表一 編號1、2之部分，亦未據周林村以品質不佳為由退貨，足見 被告簡宏吉向「阿發」販入後於附表二編號3所示時、地轉 售與周林村之物，亦確屬純度極高、品質甚佳之甲基安非他 命無訛，佐以被告簡宏吉與周林村原不相識，係經被告郭文 淵介紹始結識，惟彼等間仍非熟絡，周林村尚需透過被告郭 文淵聯繫，始得向被告簡宏吉購得毒品，此亦據被告簡宏吉 供稱：因伊與周林村不熟，也沒有周林村之電話號碼，故周 林村要透過被告郭文淵與伊聯繫等語明確（見原審訴更㈠卷 第159頁），是被告簡宏吉與周林村間既非熟識故舊，衡情 豈有於101年3月31日交付重約6兩、價值高達40萬元之甲基 安非他命與曾智偉後，任令周林村積欠鉅額價款迄未清償之 可能？益徵證人周林村先前所稱其已於取得毒品後當日或翌 日如數支付購毒價款乙節，較為可採，是其於原審審理時翻 異前詞所為上開證述，洵屬事後迴護被告簡宏吉、郭文淵之 詞，不足採信，從而被告簡宏吉所辯：向「阿發」購入之安 非他命品質不佳，故附表二編號3所示之交易遭周林村退貨 ，伊亦未收取此部分價款云云，自屬無據。
⑵況退步言，即令被告簡宏吉所辯周林村事後退貨、未支付價 款乙節屬實，然按毒品危害防制條例處罰販賣毒品之行為， 係為斷絕毒品之供給，防止毒品散佈，避免毒害漫延，以維 護國民健康，販賣毒品者若已與買受人達成交易毒品之合意 ，並交付毒品，既已有基於營利之目的而散佈毒品之行為， 其販賣毒品犯罪應已完成而既遂，縱未收取價款，甚或事後 買方因故退貨，亦於已成立之販賣毒品犯罪不生影響（最高 法院101年度台上字第3832號判決意旨參照），被告簡宏吉
既已與周林村就交易毒品之量、價、時、地達成合意，並交 付毒品，其販毒行為已然完成而既遂，縱未收取價款或事後 周林村因故退貨，於已成立之犯罪亦不生影響。 ⒌被告郭文淵雖辯稱：售價係由被告簡宏吉決定，價款亦由被 告簡宏吉收取，伊未得分文，僅係幫助被告簡宏吉販賣云云 。惟查被告簡宏吉係經被告郭文淵介紹，始結識「阿發」， 並由被告郭文淵駕車搭載其至高雄向「阿發」購入甲基安非 他命等毒品，而被告簡宏吉與周林村本不相識，亦係經被告 郭文淵介紹，始結識欲洽購毒品之周林村，業如前述，再依 卷附通訊監察譯文（內容詳如附表二所示），足見周林村均 係以電話向被告郭文淵洽購毒品，並與被告郭文淵談妥交易 時間、地點甚或數量，再由被告郭文淵聯絡被告簡宏吉，告 以周林村洽購毒品之事，其後或由周林村抵達約定地點時再 電話通知被告郭文淵，或由郭文淵電詢周林村確認周林村已 否抵達約定地點；其中附表二編號3所示該次交易，更係由 被告郭文淵帶同受周林村指派前來之曾智偉前往該編號所示 之地點與被告簡宏吉會面進行毒品交易，事後並聯絡周林村 ，催討積欠之毒品價款，此亦有證人周林村之證言可憑，業 如前述；參以被告簡宏吉於完成附表二編號1所示之毒品交 易後，甚且以電話向被告郭文淵告知周林村取走之毒品數量 （即暗語「2罐茶葉」）及尚積欠部分尾款、價款該如何計 算等事宜，並指示被告郭文淵於不久後周林村來電討論毒品 價格時立即轉達其知悉，此觀卷附如附表二編號1所示之通 訊監察譯文內容即明。是由前述被告郭文淵所為，益徵其與 被告簡宏吉就附表二所示之販賣行為，確有犯意聯絡及行為 分擔，要非僅單純幫助被告簡宏吉販毒，自應負共同正犯之 責，所辯其僅係幫助犯云云，不足採信。
⒍又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則 一，況被告簡宏吉自承：向「阿發」買入上開甲基安非他命 就是打算要賣的等情，而被告簡宏吉、郭文淵與周林村並非 至親好友，衡諸常情，茍非有利可圖，實無一再甘冒重罪風
險而屢屢僅以購入價格更行轉售毒品與周林村之理，益徵被 告簡宏吉上開供述，確屬可採，其等販賣毒品有利可圖，確 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖，應堪認定。 ㈡關於前揭事實二（即被告簡宏吉持有第四級毒品純質淨重20 公克以上）部分：
此部分事實，業據被告簡宏吉坦承不諱，並有如附表三所示 之粉末等物扣案可證，而該等物品經鑑定結果，其中附表三 編號1至3、6至9所示之物，確含有第四級毒品去甲麻黃成 分，驗前純質淨重合計約為18001.8公克，另編號4、5所示 之物，則含有第四級毒品假麻黃成分，驗前純質淨重合計 約為438.1公克（重量、純度、純質淨重等，均詳如附表三 所示），此亦有內政部警政署刑事警察局101年9月13日刑鑑 字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵二卷第240至243頁 ），是此部分事實，亦堪認定。
㈢關於前揭事實三（即被告簡宏吉非法持有槍砲、彈藥、主要 組成零件）部分：
此部分事實，業據被告簡宏吉供認不諱，並有如附表四編號 編號1至3、5至8、10、11所示之槍、彈、彈匣、槍管等物扣 案可證，而上述槍、彈等物經鑑定結果，認其中編號1至3、 6至8、10所示之槍、彈，分屬改造手槍、仿造衝鋒槍、非制 式子彈、制式子彈、均具有殺傷力，另附表四編號5所示之 彈匣，係金屬彈匣，附表四編號11所示之槍管，則屬土造金 屬槍管（鑑定結果詳如附表四所示），此有卷附內政部警政 署刑事警察局101年9月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、 103年1月10日刑鑑字第0000000000號函足憑（見偵一卷第67 至68頁、原審訴更㈠卷第71頁）。至其中編號5所示之金屬 彈匣，雖與編號4所示之改造手槍（含彈匣1個）同時查扣， 然與該槍枝所含之彈匣樣式不同，此有照片在卷可稽（見偵 一卷第70頁正、反面），難認係供該槍枝使用、得與該槍枝 合為一體而為該槍枝之一部分；又槍砲彈藥刀械管制條例第 所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，其 槍管、槍身、扳機、撞針、擊錘、轉輪、滑套、彈匣，業經 內政部依法於86年11月24日以（86）台內警字第0000000號 公告為各式槍砲之主要組成零件，此有該公告在卷可參（見 原審訴更㈠卷第153頁），而附表四編號11所示之土造金屬 槍管，確屬上開內政部公告之槍砲主要組成零件，亦有內政 部102年10月1日內授警字第0000000000號函附卷可憑（見原 審訴更㈠卷第30頁），足認附表四編號5、11所示之金屬彈 匣1個及土造金屬槍管7支，均屬槍砲主要組成零件無訛。是 被告簡宏吉非法持有具殺傷力之改造手槍3把、仿造衝鋒槍2
把、非制式子彈374顆、制式子彈28顆、槍砲主要組成零件 金屬彈匣1個及土造金屬槍管7支等事實，亦堪認定。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告簡宏吉、郭文淵上開犯行均 堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠所犯罪名：
⒈核被告簡宏吉、郭文淵前揭事實欄一所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（各3罪）。 ⒉被告簡宏吉所為前揭事實欄二部分，係犯同條例第11條第6 項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪。 ⒊按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，包括其 主要組成零件，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許 可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄 藏或陳列。又「衝鋒槍」及「其他可發射金屬或子彈具殺傷 力之槍枝」，雖依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 規定，同屬該條例所稱槍砲，然就其持有行為，則分別規定 於不同條文，且刑度差異極大，揆其立法意旨，無非因「衝 鋒槍」等同該條例第7條列舉之槍枝，其威力與殺傷力強大 ，倘不重罰，難以戢止持槍行兇而無法保障國家及人民之安 全。參諸94年1月26日槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修正理 由：「一、依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都 是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅 ，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土 （改）造槍枝危害社會治安。另配合修正條文第4條將『改 造模型槍』歸類於『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各 式槍砲』，爰將原條文第10條、第11條合併修正。二、配合 修正提高土（改）造槍枝之刑度，並為維持罪刑衡平性，合 併修正提高原條文第8條有關鋼筆槍、瓦斯槍、獵槍或空氣 槍之處罰刑度及罰金」；復參以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條所稱之「衝鋒槍」，並無殺傷力之字樣，雖非指槍砲彈藥 刀械管制條例第7條之「衝鋒槍」縱無殺傷力亦應加以處罰 ，然亦考量制式槍枝屬政府立案合法工廠生產之槍枝，其結 構精密，並經品質管制，威力強大，係專為殺敵、獵物、攻 擊、防禦等目的所生產、製造之槍枝，本具極大之殺傷力， 因而毋庸再就其殺傷力贅為規定。足徵「其他可發射金屬或 子彈具殺傷力之槍枝」乃相對於制式槍枝而言，係指非政府 立案合法工廠生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍 枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝 （如鋼管槍）；反之，所謂制式槍枝，則指經政府立案、合 法工廠生產之槍枝。故槍砲彈藥刀械管制條例第8條之「其
他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指非制式 之土造（含仿造）槍枝，同條例第7條所規定之「衝鋒槍」 ，則僅限於制式衝鋒槍而言（最高法院95年度台上字第5783 號、92年度台上字第1941號、87年度台上字第283號、83年 度台上字第4400號、82年度台上字第5058號判決意旨參照） 。故以制式與否為判別「手槍、衝鋒槍」及「其他可發射金 屬或子彈具殺傷力之槍枝」，其標準明確，且符合立法意旨 。是被告簡宏吉未經許可持有如附表四編號1、2、3所示之 改造手槍、如附表四編號6、7所示之仿造衝鋒槍，均屬槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之「其他可發射子 彈具有殺傷力之各式槍砲」，如附表四編號8、10所示之子 彈，屬同項第2款所稱之彈藥，如附表四編號5、11所示之金 屬彈匣及土造金屬槍管，則屬槍砲之主要組成零件。故核被 告簡宏吉前揭事實欄三所為，係犯該條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、第12條第4項之非法持有 子彈、第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪。 ㈡被告簡宏吉、郭文淵販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有 第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為， 應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不 另論罪。公訴意旨雖認其等另共同基於販賣、持有第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告郭文淵於101年6月間不 詳時間，介紹「阿發」與被告簡宏吉相識，嗣再駕車搭載被 告簡宏吉至高雄不詳地點向「阿發」販入如附表五之㈢所示 之第二級毒品甲基安非他命並持有之云云；惟查被告簡宏吉 、郭文淵係於100年12月底至101年1月初之間某日向「阿發 」販入甲基安非他命後，分別於附表二所示之時、地將其中 部分毒品（各次販賣數量詳如附表二所示）轉售與周林村， 扣案如附表五之㈢所示之甲基安非他命則屬其等販賣與周林 村後剩餘之毒品，業如前述，復查無證據足認其等係於附表 二所示之時、地販賣甲基安非他命與周林村後，另基於販賣 故意而販入如附表五之㈢所示之甲基安非他命並持有之，從 而，其等既係意圖營利向「阿發」販入甲基安非他命並於附 表二編號1所示之時、地第一次賣出，則此部分販入、賣出 行為，自應僅成立一販賣罪，而無就該販入、賣出行為分論 併罰之餘地，亦不得就已為高度販賣行為所吸收之低度持有 行為另予論罪。是上開公訴意旨，容有未洽，附此敘明。 ㈢被告簡宏吉、郭文淵之間就前揭事實欄一所示犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈣按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同
為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告簡 宏吉以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（ 含改造手槍及仿造衝鋒槍）、子彈及槍砲主要組成零件，而 觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子 彈及非法持有槍砲主要組成零件等3罪名，為想像競合犯， 依刑法第55條規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪處斷。
㈤被告簡宏吉所犯上開5罪間、被告郭文淵所犯上開3罪間，均 犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
㈥檢察官移送本院併辦之被告簡宏吉、郭文淵共同向「阿發」 販入如附表五之㈢所示之第二級毒品甲基安非他命之犯罪事 實（臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第406號移送併辦 意旨書將販入毒品之時間誤載為101年6月間，應予更正）， 與本案起訴經論罪之販賣第二級毒品部分，係同一事實，為 起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈦關於刑之減輕：
⒈關於毒品危害防制條例第17條部分：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認為必要。所稱偵查階段之自白，係指在檢察 官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察 官及檢察官聲請該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判階 段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之 自白而言（最高法院100年度台上字第1500號、101年度台上 字第3751號判決意旨參照）。
⑵查被告簡宏吉就附表一編號1即附表二編號1所示之販賣第二 級毒品犯行，於警詢及審判中皆已自白（見偵一卷第8頁反 面、原審卷第42頁、第111頁、第253頁反面、本院卷第147 頁正、反面、第217頁），就附表一編號2、3即附表二編號2 、3所示之販賣第二級毒品共2次犯行，亦於偵查及審判中均 已自白（見偵一卷第75頁、偵二卷第309至310頁、本院卷第 147頁正、反面、第217頁），被告郭文淵就附表一編號1、2 、3即附表二所示之販賣第二級毒品共3次犯行，於偵查及審 判中皆已自白（見偵二卷第179至180頁、第272至273頁、本 院卷第147頁反面），是其等如附表一編號1、2、3所示罪行
，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⑶至被告簡宏吉之辯護人雖以：毒品危害防制條例於98年間修 正時，其第17條第2項卻獨排第11條之適用，應為立法疏漏 ，蓋因該次增修之第11條第4項至第6項規定，已將所持有毒 品數量較多者，於法定刑度上予以加重，卻未將該等加重刑 度之修正條文予以全盤考量適用第17條第2項之減刑恩典， 明顯失衡，舉例而言，某甲無償轉讓25公克安非他命與某乙 ，某乙尚未施用前，某甲即遭逮捕，並供出某乙為毒品受讓 人，某乙隨即亦遭逮捕，並扣得該等毒品，其等均於偵審中 自白，然某甲得適用上開條例第17條第2項規定減輕其刑， 某乙則否，而其等之法定刑度均同，某甲轉讓毒品侵害他人 ，對法秩序破壞及危害他人之程度尤甚於單純持有毒品之某 乙，卻因法律適用不同，而造成某甲刑度可能輕於某乙，不 符公平正義，是被告簡宏吉所犯持有第四級毒品純質淨重20 公克以上罪之部分，因立法疏漏而在刑之宣告之法律適用上 有失公允，本乎法官造法原則，應予減輕其刑云云。惟查： ①毒品危害防制條例於98年5月20日修正，其中第11條增列第3 項至第6項，針對持有各級毒品達一定數量以上者科以重刑 ，並增列第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」之規定，參酌行政院對該項增修規 定之提案說明略謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑 事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新 之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自 白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等語（ 見原審訴更㈠卷第292頁反面至第293頁之立法院公報第98卷 第26期院會紀錄），足見立法者係考量毒品危害防制條例第 4條至第8條所定之製造、運輸、販賣毒品、意圖販賣而持有 毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他人施用毒品、轉讓 毒品等案件，與其他毒品案件相較，大多案情繁雜，採證困 難，認定事實不易，刑事訴訟程序冗長，為鼓勵被告自白認 罪，使該等案件儘速確定，節省調查證據程序所需耗費之司 法資源，始增列上開減輕其刑之寬典，至單純持有毒品案件 ，大多人贓俱獲，證據確鑿，難以狡賴，既無刑事訴訟程序 確定不易之情形，自難認有何採行寬厚刑事政策之必要，故 上開規定之增修，實係有意排除犯該條例第11條之罪之情形 ，要非立法疏漏。
②至被告簡宏吉之辯護人所舉前例（設若其所稱之毒品重量係 指「純質淨重」），轉讓第二級毒品罪之法定本刑，雖與持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑同為「6月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，
惟轉讓第二級毒品達一定數量（即行政院98年11月20日院臺 法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克 以上）者，依毒品危害防制條例第8條第6項有加重其刑至二 分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰，是縱於偵審中 自白而另有該條例第7條第2項減輕其刑規定之適用，於刑之 加減後，亦難謂必輕於單純持有第二級毒品達上開數量之罪 刑，是被告簡宏吉之辯護人指：因法律適用不同，造成轉讓 毒品者刑度輕於受讓而單純持有毒品之人，不符公平正義云 云，洵屬誤會；況事實審法院關於轉讓毒品之人與受讓而單 純持有毒品者之量刑判斷，乃以各該行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而在法定刑度內為具妥當 性、合目的性、符合罪刑相當原則之裁量，以求個案裁判之 妥當性，並非僅偏執於「偵審中自白」一端致量刑有明顯失 出失入情形。是被告簡宏吉之辯護人以立法疏漏、有失公允 為由，請求法官造法，就持有第四級毒品純質淨重20公克以 上部分，亦適用該條例第17條第2項規定減輕其刑云云，自 不可採。
⑷至被告簡宏吉、郭文淵為警查獲後，固供出毒品來源為「阿 發」，然始終未能提供該人之真實姓名年籍或聯絡方式，以