臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第520號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林章雄
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
3 年度訴字第241 號，中華民國103 年12月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵字第1356號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林章雄前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院88年度毒聲字第504 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒 ，認有繼續施用毒品之傾向，由同院88年度毒聲字第924 號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以89年度毒聲字第2605 號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年11 月24日停止強制戒治出所，至89年3 月24日保護管束期滿未 經撤銷視為強制戒治期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官以89年度戒毒偵字第196 號為不起訴處分確定；復於上 開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間再犯施用毒品案 件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第1368號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，因法律修正所餘戒治期間停止執行 ，於93年1 月9 日出所，刑事部分經檢察官提起公訴，臺灣 臺北地方法院92年度訴字第1319號判決判處有期徒刑10月確 定，經減為有期徒刑5 月，於96年7 月16日執行完畢；於98 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院98年度訴字第20 4 號判決判處有期徒刑8月確定，於99年1月11日執行完畢； 又於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院99年度訴 字第826 號（甲案）判決各判處有期徒刑8 月、7 月確定； 同年間又因施用毒品案件，經同院99年度訴字第1177號（乙 案）、99年度訴字第1658號（丙案）判決各判處有期徒刑9 月、10月確定，上開甲、乙、丙案經同院100 年度聲字第22 7 號裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定，於102 年2 月24日 縮刑期滿執行完畢。
二、詎林章雄仍未戒絕施用毒品惡習，基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，於103 年5 月13日上午11時20分為警採尿前26小 時內某時，在臺北市○○區○○街000 ○0 號住處，以將海 洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣因其為毒品 定期採驗人口，經警通知於103 年5 月13日11時20分採集尿 液送檢驗結果，呈鴉片類嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告對於證據 能力均無爭執（本院卷第30、31頁），迄本案言詞辯論終結 前，檢察官、被告亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並 非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作 為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告林章雄矢口否認有施用海洛因犯行，辯稱 ：沒有施用毒品，驗尿不準云云。惟查，上開犯罪事實業據 被告於原審坦承不諱（原審訴字卷第25頁背面、第28至第30 頁），而其為警採集之尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜 儀法複驗之結果，其嗎啡濃度達每毫升14300 奈克（即ng/m l ），高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（即嗎啡濃度≧每 毫升300 奈克），呈鴉片類嗎啡陽性反應乙節，有前開公司 103 年5 月30日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AF24 972 ）、臺北市政府警察局萬華分局應受尿液採驗人尿液檢 體採集送驗紀錄表（檢體編號：WZ00000000000 號）可稽（ 第2095號偵查卷第2 、3 、5 頁）。而酵素免疫分析法與氣 相層析質譜儀法，兩者之分析原理相異，尿液檢體同時引起 二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，有行政院衛生福利 部食品藥物管理署（改制前衛生署管制藥品管理局，下同） 90年9 月13日管檢字第98064 號函可稽，上開檢驗結果之正 確性，應堪認定。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最 大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量 之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測 方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般人體施用第一 級毒品海洛因後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80 ％，並經人體代謝出嗎啡成分，而可檢測到嗎啡之期間平均 達17至26小時等情，亦有行政院衛生福利部食品藥物管理署 92年2 月13日管檢字第0000000000號、92年3 月10日管檢字 第0000000000號、92年7 月23日管檢字第0000000000號函可 資參照。被告為警採集之尿液經檢驗結果既呈嗎啡陽性反應 ，足徵其於採尿前26小時內（不含為警查獲至採尿期間）確 有施用海洛因行為，所辯未施用，尿液檢驗不準云云，並不 足採。
三、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序
，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規 定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上 ）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，而應依 該條例第10條追訴處罰。被告有如事實欄所載前案因施用毒 品案件之刑事處遇程序，有本院前案紀錄表可稽，本次被告 施用海洛因犯行雖在其初犯施用毒品案件經強制戒治執行完 畢釋放5 年後，惟被告在5 年內既已再犯施用毒品案件，依 前揭說明，檢察官依法追訴，並無不合。綜上事證被告犯行 明確，應予依法論科。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪；其施用海洛因前持有海洛因之低 度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如 事實欄所載前案科刑及執行情形，其於有期徒刑執行完畢後 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審同此認定，以被告犯施用第一級毒品罪，適用毒品危害 防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項規 定，並審酌被告前因施用毒品行為受觀察勒戒、強制戒治及 徒刑之處遇，並未能徹底遠離毒害，再次施用海洛因，非但 足以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會治安與他人安 全亦潛藏有相當之危害，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可， 兼衡酌施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性 ，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之 醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其品性素行、生活狀況不 佳，未婚，無業，目前因神經系統構造及精神、心智功能輕 度障礙，領有中華民國身心障礙證明，住在臺北市立浩然敬 老院，每月領取政府之補助維生，教育程度為國小肄業等一
切情狀，量處有期徒刑10月，另說明被告施用海洛因所用之 針筒1 支已棄置他處，業經被告陳明在卷（原審訴字卷第25 頁背面），且非專供施用毒品之器具，其沒收與否對於預防 犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，爰不另 為沒收之諭知。認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告上 訴以其今年度（即103 年）並未施打使用任何毒品，對原判 決不服等語。檢察官上訴意旨以被告前有多次施用毒品經判 刑之紀錄，足認被告反覆施用毒品，並無悔改之意，應量處 有期徒刑1 年8 月，原審僅量處有期徒刑10月，顯屬過輕等 語。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法 院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基 礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受 比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕 重得宜。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審 酌並敘明理由，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由 裁量之權限；且被告前雖有多次因施用毒品案件經科刑判決 及執行前案，猶未能使其戒絕施用毒品惡習，足徵其沾染甚 深而具成癮性，惟施用毒品者之犯罪心態與一般刑事犯罪不 同，應側重醫學之治療及心理矯治處遇，並非將被告身體禁 錮一定處所，即能矯治其生理、心理之依賴性，加以施用毒 品本質上係屬自戕行為，對於其他法益之破壞甚微，基於刑 罰謙抑原則，被告施用海洛因1 次之犯罪行為，原判決量處 有期徒刑10月，核屬妥適，並無量刑失出而有過輕之情，檢 察官以原判決量刑過輕，上訴指摘原判決不當，為無理由。 被告施用海洛因犯行事證明確，理由已如前述，被告雖於10 3 年7 月24日入住浩然敬老院（設臺北市○○區○○路00號 ），已經該院員工莊快於偵查時陳述在卷（第1356號偵查卷 第18頁），雖被告於入住敬老院後未再施用毒品，惟此與被 告上開犯行無關，其上訴否認施用，亦無理由，均應駁回其 上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。