臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第393號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉興漢
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法
院102年度訴字第359號，中華民國103年10月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第12242號、10
2年度偵字第1698、7564號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉興漢係玩味餐廳股份有限公司（應係 玩味餐飲有限公司之誤載，下稱玩味公司）之股東，林嶼晟 （業經原審判決逃漏稅捐有罪確定）則係玩味公司之負責人 ，布秋榮（業經原審判決逃漏稅捐有罪確定）係玩味公司大 廚兼店長，林幸宜（業經原審判決幫助逃漏稅捐有罪確定） 係玩味公司之會計，渠等均為從事業務之人及商業會計法上 之商業負責人，被告劉興漢與林嶼晟、布秋榮、林幸宜等人 明知玩味公司與附表所示泰立富公司等營業人並無進貨交易 事實，竟共同基於填製不實會計憑證及逃漏稅捐之犯意聯絡 ，於民國99年1月起至100年10月止，向台灣信宇行有限公司 （下稱信宇行）之董事曹靜芬（未經起訴）購買如附表所示 之不實統一發票共計27紙，金額總計新台幣（下同）666萬4 ,311元作為進項憑證，並填載其業務上作成之營業人銷售額 與稅額申報書上，再併各該統一發票持以向稅捐稽徵機關申 報扣抵進項稅額，以此不正當方法逃漏營業稅額共33萬3,21 9元，足生損害於稅捐稽徵機關對營業稅稽徵之公平性及正 確性，因認被告劉興漢涉犯稅捐稽徵法第47條第1款、第41 條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪及商 業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌（公訴人另 於102年11月11日以補充理由書更正被告劉興漢所犯法條為 稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪嫌）云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定 有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之 認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第81 6號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法
，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為 有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規 定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，亦經最高法院著有92年臺上字第128號判例可資參照。三、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」 （最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。本案既認 不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證 據是否具有證據能力一一加以論析。
四、本案公訴人認被告涉犯前開犯行，無非係以同案被告林嶼晟 、布秋榮之供述、證人曹靜芬之證述、財政部臺北市國稅局 大安分局101年1月10日財北國稅大安營業字第0000000000號 函、102年1月28日財北國稅大安營業字第0000000000號函、 財政部臺北市國稅局營業稅申報核定通知書5紙及營業人銷 售額與稅額申報書等為其主要依據。訊據被告劉興漢對於其 係以友人卓秀玲之名義投資入股玩味公司而為該公司股東之 事實坦承不諱，然堅決否認有何犯行，辯稱：其並不知悉布 秋榮、林嶼晟有購買假發票，此事與其無關等語。五、經查：
（一）被告係以卓秀玲之名義投資玩味公司，此業據被告坦認在 卷，核與同案被告林嶼晟、布秋榮、林幸宜之陳述情節相 符，復有卓秀玲出具之切結書（見101年度他字第2502號 卷第7頁）附卷可考，且經本院核閱玩味公司登記卷宗無 訛，是被告實際上確為玩味公司之股東無誤，此部分之事 實堪以認定。
（二）證人即同案被告林幸宜於警詢中供稱：我是每2個月看營 業額的金額，然後直接向林嶼晟報告後再聯絡信宇行開立 多少錢的發票，後續匯款發票錢都是林嶼晟處理的，我是 在100年下旬時，有跟被告說過發票之事，要購買發票之 事不用被告同意等語（見101年度他字第2502號卷第47、4 8頁）；於偵查中證稱：玩味公司之財務是老板娘林嶼晟 負責，玩味公司於99年、100年間向泰立富公司等公司購 買發票是布秋榮、林嶼晟指示我去買的，之前我不知道被 告知否玩味公司向泰立富食品等公司購買發票，但我知道 他於100年知道，因為是我向他說的；泰立富公司等公司 不是被告介紹的，是廠商介紹的，玩味公司向泰立富公司 等公司購買發票之價格，是林嶼晟、布秋榮他們向我說營 業額多少，然後我就透過信宇行購買發票，都是我出面向 泰立富公司等公司購買發票等情（見101年度偵字第12242 號卷第9至11頁）；且於偵查中供稱：是林嶼晟叫我打電 話買多少發票，我就打電話去聯絡廠商，他們開好後寄來 公司，我是打電話給信宇行的曹靜芬，林嶼晟與信宇行有 認識，我在99年1月去上班時，我是聽林嶼晟他們的吩咐 去購買發票等語（見101年度他字第10867號卷第9、10頁 ）；於原審審理中結證稱：玩味公司跟上開泰立富等5間 公司沒有任何交易往來，之所以會取得上開5間公司的進 貨發票是因為布秋榮、林嶼晟在98年12月跟我說如果帳務 的費用不夠的話，要跟信宇行聯絡開立發票，信宇行開立 來的就是這5間公司的發票，就是總結帳務費用與進貨費 用的發票不足時，差額就是去跟信宇行聯絡開立發票，當 時都是和信宇行的曹靜芬聯絡，是100年7月份被告要查帳 的時候，我跟他說有向信宇行開立這些發票的，因為被告 問說為什麼營業費用會這麼多，要我找那些費用的發票給 他看，但是這些發票是沒有明細的，被告要我列這些沒有 實際交易往來的發票明細給他，之後被告就要去查核這些 費用為何要開。在98年12月剛開始去上班的時候有見過曹 靜芬1次，當時曹靜芬到公司跟布秋榮、林嶼晟見面時， 因為我在3樓，林嶼晟有打電話叫我下去，跟我說帳務費 用不夠的時候，就找曹靜芬開立發票，可以電話聯絡她，
他們3人都有這樣跟我講，沒有講其他的事情，當時除了 該3人外，沒有其他人在場，那次見到曹靜芬的時候，被 告沒有到玩味公司。當天跟曹靜芬見面的時候，有說兩個 月要申報的時候看費用夠不夠再聯絡，電話跟曹靜芬聯絡 ，曹靜芬就會把發票開立寄到公司，在任職玩味公司期間 ，向曹靜芬聯絡過大概5、6次購買發票的事情，每次向曹 靜芬聯絡購買發票的金額是兩個月結帳完之後，費用不夠 的話，我會跟林嶼晟報告說大概要開立多少費用，她說可 以我就打電話去聯絡；我是在101年1月初離職，因為林嶼 晟、布秋榮知道我提供帳務資料給被告，所以立即將我開 除。我在玩味公司沒有看過曹靜芬與被告見面的情形，我 只跟曹靜芬在1樓碰過1次面，沒有在3樓跟她講過話，也 沒有在3樓看過曹靜芬與被告談事情等語（見原審103年2 月11日審判筆錄）。證人鍾永盛於原審審理中證稱：大約 100年中，被告來找我，說他發現布秋榮作假帳，他說布 秋榮已經大半年不分錢，說沒賺錢，結果101年元旦過後 他就拿了2張還是3張發票給我看，說假帳證據找到了，不 知道隔多久，被告又說布秋榮說要告去告，他不願意談， 布秋榮認為被告有什麼證據，布秋榮就是不談。又隔幾天 ，被告說害會計被開除，電腦也搬走，我說事情大了，我 就去信義路4段199巷布秋榮開的另一家阿布西餐廳二店找 布秋榮，我說被告說發票有問題，要布秋榮與被告好好解 決，布秋榮說不要，說不怕被告，我說乾脆把被告的股份 買下來就和平解決，布秋榮說被告開價250萬元，他不買 ，後來就聽說沒解決，之後被告來找我，說要告布秋榮， 後來我就聽說告了。我作律師的人，不會去問人家犯罪的 事情，但是我去餐廳找布秋榮的那次有直接問布秋榮說被 告說你作假帳買假發票，整年不分紅，是真的沒賺嗎？是 真的作假帳嗎？我是這樣直接問。他沒有回應我他有無作 假帳，只是否認，但是有一點激動說沒有這回事，我說被 告有提到如果不能好好的談可能會告你，不好看，布秋榮 說被告要告就去告這樣。被告說找到證據之後，我要他不 要把事情搞大，去跟布秋榮談，談過之後被告說布秋榮不 怕，要告去告，之後被告又來我辦公室說布秋榮把會計開 除了，電腦也搬走了，我說你還是去跟布秋榮談，這都是 101年1月的事情，我出國前被告說找到證據，我回國後被 告說布秋榮把電腦搬走，把會計開除了，我是1月18日出 國，被告是1月3、4日跟我說找到證據，所以布秋榮開除 會計的時間也有可能是在1月5、6日到18日我回國之前， 時間我沒辦法很確定等語（見原審103年4月15日審判筆錄
）。是依此2證人之證述，已難認被告劉興漢有為本案之 犯行。
（三）布秋榮於偵查中固陳稱餐廳生意很好，是被告跟我說要買 發票來減稅，才與被告去找信宇行，由被告與信宇行談好 購買的價格云云（見101年度偵字第12242號卷第21頁）， 又布秋榮與曹靜芬於原審審理中，均證稱當時主要是由被 告與曹靜芬在玩味公司三樓談購買發票及費用計算之事， 布秋榮則進進出出、來來回回的忙，未全程在場聽云云（ 均見原審102年10月29日審判筆錄），然： ⑴證人曹靜芬於102年1月23日檢察官偵訊時，證稱：在98年 底是布秋榮打電話約我到玩味公司談發票的事，被告也在 場，那時是第一次認識被告，認識布秋榮已10年左右，我 只有在當天見過被告，之後就沒有見面（見原審102年度 訴字第359號卷第37至38頁）等語；於原審審理中，並證 稱：認識布秋榮快10年，在98年底時，布秋榮打電話給我 ，叫我幫忙安排發票的事情，說要當面談，到了現場我見 到被告，在這之前我不認識他，在電話中我不知道布秋榮 有約別人到，事發之前只和被告見過1次面，之後就是去 年暑假的時候，因為布秋榮跟我講這個事情，要叫我出來 作證，我很不願意，所以我請會計林幸宜幫忙讓我跟被告 碰面，那時主要是因為股東不合，因為錢的事情才鬧那麼 大，我的意思是說他們是那麼好的朋友，為什麼要把事情 弄得這樣，那是第2次見面，今天是第3次等語（見原審10 2年10月29日審判筆錄），則依證人曹靜芬之證詞，洽談 買賣發票的事是由布秋榮以電話與其聯絡，然曹靜芬到玩 味公司卻不與布秋榮洽談，反而與初次見面且僅具股東身 分之被告議定購買發票事宜，此情節顯與常情有悖。 ⑵布秋榮於偵查中供稱：購買發票是信宇行的陳老闆來我們 公司，我與被告、林幸宜與陳老闆大家一起談購買發票的 事來增加成本云云（見101年度偵字第12242號卷第56頁） ；於原審審理中則證稱：證人曹靜芬到玩味公司時，我就 在1樓餐廳內介紹被告給她認識，後來被告跟她上去3樓， 3樓是我們辦公室和點心房，是他們談的，我在1樓廚房忙 ，但是我有跑上去1次看他們談得怎麼樣，當時3樓還有林 幸宜在場，我帶被告和證人曹靜芬上去3樓的時候，有看 到林幸宜在3樓上班，之後我就下來了，我上去看他們談 的時候，我不知道林幸宜有無一起談，但是他們3人都在 同一個房間；我記得曹靜芬下來1樓的時候說談好了，沒 有跟我講細節和結論；當時是我引見信宇行的，是陳老闆 開車來我餐廳，我介紹被告給陳老闆，信宇行是陳老闆的
，但陳老闆沒有跟被告談，是曹靜芬跟被告談云云（見原 審102年10月29日審判筆錄），上開布秋榮前後所述洽談 購買發票事宜之人與情節已有所不一；況布秋榮、曹靜芬 及洽談購買發票當日載送曹靜芬至玩味公司之證人陳哲生 等人於原審審理中所證當日洽談購買發票之情景，當日在 場洽談者究有何人？林幸宜是否在場？陳哲生有無進入玩 味公司？究係在玩味公司2樓或3樓處洽談？等相關證述情 節（見原審102年10月29日、103年2月11日審判筆錄）， 彼此間之證不一且有扞格之處，而證人曹靜芬之證詞顯與 常情有悖，已如前述，證人布秋榮、陳哲生所述是否可採 ，亦不無疑義。又本案係起因於被告認布秋榮、林嶼晟購 買實際上與玩味公司並無交易之統一發票27紙作為玩味公 司進項憑證已涉嫌犯罪而於101年2月14日具狀對該2人提 起詐欺取財、背信等罪之告訴，且具體臚列該27紙發票之 營業人、統一編號、發票號碼、日期、金額等相關資料， 此觀刑事告訴狀自明（見101年度他字第2502號卷第1至6 頁），若果布秋榮所稱是被告要渠去買發票，被告為本案 之主導者等語屬實，衡情被告當無於提告時將自己犯罪之 證據全盤托出，致令自身於檢察官偵辦過程中，隨時可能 發現其亦為本案之共犯，而使自己日後身陷囹圄之餘地。 另布秋榮、曹靜芬因被告之告發，而使渠等買賣發票一事 經檢察官訊問，布秋榮並經檢察官提起公訴，足認布秋榮 與曹靜芬就此買賣發票事宜已與被告形成對立之地位，渠 等是否確實陳述當時買賣發票之實際經過，實非無疑。另 參酌布秋榮於原審審理中證稱：在101年1月時被告找我借 300萬元，我說我沒那麼多錢，他說公司股份用500元賣給 我，叫我買他的股份，我說不可能，後來他就拿一疊東西 給我，就是公司跟信宇行買發票等證據，還說如果7天之 內不跟他聯絡，他就舉發我等語（見原審102年10月29日 審判筆錄），足認布秋榮與被告間確有嫌隙，綜此情節， 布秋榮、曹靜芬之證述，實無法使本院形成被告亦有參與 購買發票進而逃漏玩味公司稅捐之犯行而為有罪之確信。 ⑶另被告於偵查中供陳：100年7月林幸宜告訴我，她說她沒 有看到進貨單，林嶼晟、布秋榮要求她向廠商開立發票等 情（見101年度偵字第12242號卷第15、16頁），並參以前 開林幸宜所稱渠於100年下旬有跟被告說過發票之事等情 ，縱被告於100年7月間即知悉玩味公司有購買統一發票之 情，然既無證據證明被告有指示林幸宜向信宇行購買統一 發票，復無足夠證據證明被告與林嶼晟、布秋榮就玩味公 司逃漏營業稅一事有犯意聯絡與行為分擔，自難執此即認
被告亦應就玩味公司向信宇行購買如附表所示之發票一事 負共犯責任。
（四）公訴人所舉上開證據均不足以證明被告與林嶼晟、布秋榮 2人就購買發票進而申報、逃漏玩味公司營業稅之事有何 犯意聯絡與行為分擔，亦不足認被告有何幫助玩味公司購 買統一發票逃漏稅捐之情。此外，本院復查無其他積極證 據足資證明被告有前揭公訴人所指之犯行，揆之前揭說明 ，自難遽論被告確有公訴人所指之犯行，原審經詳細審理 後，認公訴人所提出之證據，不能證明被告犯罪，而對被 告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳 為敘明，並無不合，檢察官上訴，仍執原有證據認被告涉 犯上開罪嫌，仍難使本院形成被告有上開犯行之心證，應 維持被告無罪之判決，本件檢察官之上訴，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
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