臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第362號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鵬州
選任辯護人 陳偉芳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院102年度訴字第492號，中華民國104年1月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵緝字第51號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知MDMA (俗稱搖頭丸）、甲基 安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣之，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表所示之時間、地點 、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA與葉宸瑋，嗣 因於民國（下同）100年4月27日上午10時許，在桃園縣蘆竹 鄉（現改制為桃園市○○區○○○路0段0○0號前，為警查 獲葉宸瑋幫助陳俊隆、林家政與黃毓薇施用第二級毒品之犯 嫌，且其供出毒品來源，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按刑事訴訟新制採 改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所 舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似 民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推 定原則與證據裁判主義。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。則涉犯上開各罪之人如供出毒品來源，有可能因而獲邀 減輕或免除其刑之寬典，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典 而為不實陳述之可能，供述真實性自足使人生合理懷疑。準 此，其陳述須無瑕疵可指外，為擔保其指證之真實性，尤應 有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之 依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其 證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度 ，始得據為對他人不利之認定（最高法院100 年度台上字第 2267號判決參照）。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以葉宸瑋、陳俊隆、林 家政及黃毓薇之證述，及以葉宸瑋持用之0000000000號行動 電話門號為監聽對象之通訊監察譯文等為其主要論據。四、訊據被告甲○○於警詢、偵查、乃至原審審理中，均一再堅 詞否認有何販賣第二級毒品予葉宸瑋之行為，辯稱：其不認 識葉宸瑋，亦未曾持用0000000000號行動電話門號，其綽號 為「阿州」，並非「阿傑」，葉宸瑋應係指認錯誤等語。被 告之辯護人則為其辯護以：葉宸瑋就其所述毒品交易之地點 、價格、對象、出資方式等內容，前後供述並非一致，且本 案無法排除葉宸瑋於警詢、偵查中指認錯誤之可能，另法務 部調查局就上開通訊監察錄音音軌進行聲紋鑑定，亦無法確 定持用0000000000號行動電話門號者為被告，本件積極證據 不足證明被告有為如附表所示販賣MDMA、甲基安非他命之犯 行等語。經查：
㈠、葉宸瑋曾持0000000000號行動電話門號，與持用0000000000 號行動電話門號之人聯繫毒品交易事宜，此固據葉宸瑋於警 詢、偵查，乃至原審審理時一致證述無訛，並有通訊監察譯 文1份附卷為證（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第 11641號卷㈡第251頁至第273頁）。然而，偵辦本案之檢警 未曾扣得上開0000000000號行動電話門號之晶片卡，此觀現 存卷內證據資料即可知悉。而上開門號之申辦登記人為陳延 誌，其申辦門號時提供之戶籍地址、帳寄地址均在桃園縣桃 園市（現改制為桃園市○○區○○○街000○0號5樓，此有 0000000000號行動電話門號電信資料查詢表1紙附卷（原審 卷第88、89頁）可考，是該門號之申登人並非被告，地址亦 非被告之住居所，自形式上觀之，已難見此申登資料與被告 存在何種地緣、血緣關聯性，足以推論被告可能為該門號之 持用人。又陳延誌於原審證述：我曾經辦過一張電話易付卡 給我朋友陳延豪，我們是在桃園夜市擺攤認識的，陳延豪說 他沒有門號可以用，就帶我去南崁辦易付卡，是用我的身分 證去辦，辦的費用由陳延豪付，他本來跟我說是他自己要用 ，後來我另一個朋友林庭傑被警察查到，在資料上看到我的 名字，警察說因為這個門號有販毒，林庭傑就告訴我，後來 我問陳延豪，他承認他把門號借給朋友，但因為我不認識他 朋友，所以我也沒有問他借給哪個朋友，我知道後就立刻把 電話停用，我罵了陳延豪，後來就沒有再跟陳延豪聯絡了等 語（同上卷第123、124頁）。直指其係將該門號晶片卡交付 陳延豪，而非被告。續查，陳延豪於警詢中即曾指認陳延誌 之照片，並稱陳延豪為其之前在夜市擺攤時認識之人等語（ 前揭偵字第11641號卷㈡第65頁背面、第78、79頁）；復於
原審證稱：我曾在桃園夜市擺攤，我有聽說過陳延誌這個名 字，我在桃園夜市擺攤時有認識一個叫「阿志」的人，我忘 記我有沒有跟「阿志」借過門號，事情過那麼久，就算有我 也忘記了，我和「阿志」有爭吵過，後來就沒有再聯絡了， 因為什麼原因我不記得了等語（原審卷第141頁至第143頁背 面）。對照其證詞與陳延誌所證內容，可知其等2人確實在 桃園夜市擺攤時相識，並因發生爭端、事後未再聯繫，陳延 豪雖就其是否曾向陳延誌借用上開該門號晶片卡、2人為何 發生爭執等節言詞閃爍、避重就輕，然其餘所述與陳延誌證 詞俱無不符，陳延誌所述將該門號晶片卡交付陳延豪、而非 被告，應非虛妄。又觀諸陳延豪證稱：我不認識、也沒見過 在庭被告，我到現在還不知道今天作證這件是什麼案子，我 只知道是毒品而已等語（同上卷第143頁），並未見被告與 陳延豪間有何干係淵源，而得推衍被告曾經使用該張門號晶 片卡。被告辯稱其未持用前揭門號等語，非無採信餘地。㈡、葉宸瑋固於100年4月27日警詢時陳稱：我的安非他命和搖頭 丸是和「阿傑」即甲○○買的，0000000000號行動電話門號 是「阿傑」即甲○○在使用等語（前揭偵字第11641號卷 ㈠第2頁、第8頁、第10頁、第11頁、第13頁），並在桃園縣 政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表內指認編號第23號之被 告照片為其所述「阿傑」，有該紀錄表1份附卷（同上卷第 37頁）可參；又於100年8月4日偵查中指證稱：甲○○大約 是20幾歲，住在蘆竹曼哈頓社區等語（前揭偵字第11641號 卷㈡第191頁、原審卷第161頁），且於檢察官提示臺灣姓名 為「甲○○」、年紀約20歲之個人戶籍及相片影像資料共10 份予其辨識時，指認被告照片為其所述之甲○○，並證稱： 他的臉就是長這樣，只是他現在是短髮等語（前揭偵字第 11641號卷㈡第191頁、原審卷第162頁勘驗筆錄），有上開 指認資料共10份在卷（前揭偵字第11641號卷㈡第196頁至第 200頁）可考；其後於100年8月23日警詢中，再度供稱：我 的毒品上游為甲○○，約是70幾年次等語（同上卷第226、 227頁），以及指認編號1之被告照片為其所述之甲○○，有 桃園縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙 附卷足徵（同上卷第244、245頁）。亦即葉宸瑋似一再指認 被告、或供稱姓名為「甲○○」之人乃其毒品來源不移。然 查，葉宸瑋於原審明確證稱：我是向「阿傑」買搖頭丸和甲 基安非他命，我本來不知道「阿傑」的本名，是警察叫我指 認照片時，我才知道「阿傑」叫甲○○等語（原審卷第125 頁）；而參上開葉宸瑋於100年4月27日警詢中指認犯罪嫌疑 人所使用之紀錄表，在編號第23號之被告照片上，確實一併
載明「甲○○」之姓名資料，再佐以毒品交易中，販毒者為 求掩飾己身、躲避追緝，通常僅告以綽號，不將真實個資提 供予藥腳乙情，可知葉宸瑋於審理中所述其未主動提供被告 之真實姓名予警察偵查，而係在指認照片後，方認「阿傑」 為甲○○此節，確值採信。是葉宸瑋歷次於警詢、偵查中所 述其毒品上游為「甲○○」、「阿傑即甲○○」等之類似言 語，實則並無確認「阿傑」真實姓名為「甲○○」之效果， 尚無從據此憑認被告為葉宸瑋口中之毒品上手「阿傑」，先 予指明。
㈢、申言之，公訴意旨認本案被告即是葉宸瑋口中所指之「阿傑 」，無非係以葉宸瑋於警偵中之指認結果為依據。惟按刑事 訴訟實務上對人之指認，乃由在場者指出實行犯罪行為之人 ，性質上屬供述證據，而具有其特殊性，與物證或文書證據 具有客觀性及不變性不同。蓋人類對於事物之注意及觀察， 有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或 經歷的事實能機械式無誤地捕捉，指認之正確性即囿於指認 人本身觀察力、記憶力及真誠程度等參數。且人對於事件之 感知，常受時間、角度、情境、壓力、情緒等因素影響，致 感知產生大小不一的扭曲，而與現實有所出入；於知覺轉化 為記憶之過程中，亦輒因人之記憶有限而以個人之想像填補 遺忘之記憶，或受外界之暗示、誘導而不自知，以致發生誤 認，故人之記憶、基於記憶而生之指認結果，均具有潛在非 真確性。而案發當時之外在環境，如指認人與行為人相處時 間之久暫、有無近距離接觸、該地點之光線照明等，亦可能 成為指認正確與否之不確定因子。除上開內外在因素外，指 認結果之可靠與否，尤繫乎進行指認之過程是否嚴謹，例如 得觀察被指認人時間之久暫、指認距離案發之時間、指認程 序是否涉及明暗示之誘導、是否曾由指認人主動描述行為人 之特徵、指認人有無親自、近距離目睹被指認人本人之機會 等，皆是判斷指認是否具客觀可信性之參考標準。此外，因 指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，故指認重在首次， 多次重覆指認因易將原始印象與初次指認之印象混雜重疊， 無形中累積、擴大不真實之記憶，難期真確，亦難認有何證 據之價值。非待指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤 導，均已排除，且其指認未違背通常一般人日常生活經驗或 論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，方可 採納該指認結果以為事實認定，上開見解亦有最高法院103 年度台非字第4224號、102年度台上字第1539號、101年度台 上字第3132號等判決可資遵循。是指認既有上開誤判之風險 存在，本案自應審慎探究葉宸瑋所為指認被告為其毒品上游
「阿傑」之行為，其指認程序、結果是否俱無瑕疵，而得確 信與事實相符。
㈣、經查，葉宸瑋於前開100年4月27日警詢過程中，係經警提示 含大頭照相片23張之犯罪嫌疑人指認紀錄表，由葉宸瑋圈選 出所有認識之人，此有上開筆錄及紀錄表存卷（前揭偵字第 11641號卷㈠第2頁、第36、37頁）可考。是該指認過程固未 見員警有何明示、暗示之誘導動作，然亦可知在指認前，員 警並未令葉宸瑋先行描述「阿傑」之外貌特徵、年齡或身形 體態，以作為其後續指認是否正確之參考；復未以真人列隊 之方式進行，甚至將被告之年籍資料載明於指認照片上。循 此以觀，難稱上開指認程序無瑕疵可指。另參「阿傑」乃葉 宸瑋之毒品來源，葉宸瑋並證述：我和「阿傑」不算是朋友 ，我沒事不會找他，是需要毒品才約見面，我們見過約6、7 次面，大部分是在我上班的地方「坎城之星」KTV等語（前 揭偵字第11641號卷㈡第190頁背面、原審卷第117頁背面、 第125頁背面），堪知「阿傑」與葉宸瑋雖非僅有一面之緣 ，然亦不屬極熟稔之多年舊識，衡諸毒品交易通常一手交錢 、一手交貨，並無長時間見面接洽之必要，倘在公眾場合為 之，更將盡量低調隱密，以免引人注目、節外生枝，則葉宸 瑋在前開交易情境、次數下，對其毒品來源之外貌，未必有 詳察而留存深刻印象之機會。且世上面容相似者，並非鮮見 ，一人對他人整體印象之形成，有時乃綜合其五官、身高、 體重、衣著、性別、膚色、髮型、氣質等在特徵後產生的結 果，若未能親見本人，僅單以臉部面容相片欲行區辨，誤認 機率勢必大幅攀升，則葉宸瑋前開首次指認被告照片之行為 ，難謂無錯誤辨識之可能。
㈤、葉宸瑋雖另於100年8月4日偵訊中、100年8月23日警詢時， 再次指認被告之同張照片（前揭偵字第11641號卷㈡第196頁 、第245頁），但其此等後續指認所憑印象，究係對「阿傑 」之原始印象？抑或僅係對前開警詢指認照片內容之回憶？ 殊堪疑慮，此由其於原審中所證：我當時確實有和檢察官說 「阿傑」的臉就是長這樣。當時我害怕，怕說我自己有沒有 指認錯，我想都已經這樣子了，反正我就這樣子講等語（原 審卷第120頁背面），亦足窺見其確有依循初次指認結果而 行第二次指認之潛在想法。是其記憶混淆之風險無法排除， 難保後續指認係憑藉對「阿傑」之真實印象而為。細考葉宸 瑋第二次、第三次之指認進行過程，檢察官係以姓名為「甲 ○○」、年齡約20餘歲者為篩選條件，供葉宸瑋挑選其中一 人，此有原審勘驗該次偵訊所製之勘驗筆錄1份及姓名為「 甲○○」者之個人戶籍及相片影像資料10紙存卷足憑（前揭
偵字第11641號卷㈡第196頁至第200頁背面、原審卷第144頁 、第155頁、第162頁），亦即檢察官非以葉宸瑋描述之「阿 傑」外型特徵進行過濾，又將範圍限縮在姓名同為「甲○○ 」者此條件下，恐有使葉宸瑋不當誤認其毒品來源姓名必為 「甲○○」，且此人必在該等照片中之疑慮。至第三次於警 詢中所為指認，更係除編號1之被告照片外，其餘5張照片均 模糊至難以辨識人臉之地步，有該次指認犯罪嫌疑人紀錄表 在卷（同上卷第244頁）可考，益見葉宸瑋後續所為之二次 指認，證據價值非高，不得貿然遽採。
㈥、此外，葉宸瑋於原審審理中到庭接受對質詰問時，明白證稱 ：我沒有見過在庭被告，我先前有一個幫助施用毒品的案件 ，是幫黃毓薇、林家政、陳俊隆向「阿傑」買搖頭丸和甲基 安非他命，我當時在偵查隊有指認「阿傑」的照片，那是我 印象中「阿傑」的模樣，但是「阿傑」真的不是在庭被告， 我認識的「阿傑」比較矮也比較胖，大概只到我肩膀、只有 160幾公分，體重約70、80公斤，在庭被告應該有170 幾公 分、體重應該跟我差不多，應該是55公斤，「阿傑」是胖胖 矮矮的，被告看起來就是高高瘦瘦的，在警詢、偵查中除了 看照片以外，我沒有當面和「阿傑」對質或指認等語（原審 卷第117頁至第118頁、第125頁）甚詳，清楚表示被告並非 其所述之毒品來源「阿傑」，則其於警詢、偵查中指認被告 照片之結果，與其在原審審理中和被告本人相見後之辨識情 況不同，其指認內容所存前後不一之瑕疵，誠屬顯而易見。 本院當無從逕認其於警詢、偵查中，在非嚴謹之流程下，僅 依據被告照片所為之指認，方與事實相符。
㈦、葉宸瑋固曾於100年8月23日警詢中，供稱：我的毒品上游使 用的交通工具是中華三陵黑色自小客車云云（前揭偵字第 11641號卷㈡第227頁）；而被告母親許月卿名下確有車牌號 碼00-0000號之中華廠牌黑色自用小客車1台，有車輛詳細資 料、被告全戶戶籍資料查詢結果各1紙附卷（同上卷第246頁 、第247頁）可按。惟葉宸瑋於審理中，就「阿傑」所駕駛 之車輛特徵，僅證以：是深色的轎車，有4個車門，有後車 箱，廠牌、CC數、其他的我都沒有印象，因為我不懂車，也 不會看車，當初是警察先查出車子的資料，我忘記是文字還 是照片，問我是不是這台車，我就隨意回答是這台車等語（ 原審卷第126頁正背面）。而詳稽卷內該次警詢筆錄後附之 指認紀錄表背面，確係上開車輛之詳細資料報表、被告全戶 戶籍查詢結果，以及以葉宸瑋所持用之0000000000號行動電 話門號為監聽對象之通訊監察譯文等資料（前揭偵字第1164 1號卷㈡第246頁至第256頁），堪認上開車輛報表確係由員
警事前備妥，當場提供予葉宸瑋辨識之文件無訛，自無從形 成「阿傑」有使用中華三陵黑色自小客車之心證。何況被告 自始供承其係以「迪爵125」機車為代步工具不移（原審卷 第93頁背面、第150頁背面），故縱認「阿傑」確有使用上 開廠牌車輛，亦無從率指被告與「阿傑」必屬同一人，則上 開車籍資料無法有效補強葉宸瑋對被告所為指認，亦無從證 明被告有為如附表所示之販賣第二級毒品行為，自不得憑此 驟為被告不利之認定。
㈧、再者，原審曾將上開通訊監察錄音光碟（內含錄音13通）送 法務部調查局，進行聲紋比對分析，鑑定結果顯示：「就通 訊監察光碟中標註時間為0000000000、0000000000、000000 0000等3通錄音電話之譯文『B』男子聲音，經採樣被告聲調 比對分析，兩者語音特徵相似率約57.3%，無法研判與被告 本人聲音音質是否相同。（研判結果係參照比對PSSCurve統 計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士所發表之論文 ，若兩者語音特徵相似率介於40~70%間者，判定為《無法研 判》）。另10通電話錄音內容，因待鑑對象之『B』男子聲 音字數不足或聲紋圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件，均無法 進行聲紋比對鑑定」，有法務部調查局103年6月11日調科參 字第00000000000號聲紋鑑定報告書及語音分析暨聲紋鑑定 資料1份在卷（原審卷第72頁至第76頁）可稽。是本案無從 經鑑定確認上開通訊監察錄音光碟中與葉宸瑋對話者之聲調 與被告聲紋相符，尚難遽指被告為持用0000000000號行動電 話門號之人，自無法進而認其曾與葉宸瑋為如附表所示4次 販賣第二級毒品行為至明。
五、檢察官上訴意旨略以：「⑴按被害人或對犯罪嫌疑人（或被 告）之指認程序如何，刑事訴訟法並無明文規定。在被害人 或未能確知犯罪嫌疑人之真實身分時，為擔保其對犯罪嫌疑 人所為指認之真實性，固以「真人列隊指認」或「多人照片 指認」等方式為原則，不宜以單獨一人或以單一照片等方式 指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法。惟如被害人或 明確知悉犯罪嫌疑人之真實身分，且為相識之人，並無發生 指認錯誤之虞時，縱未以上述「真人列隊指認」等方式進行 指認，亦不能任意指摘為違法，最高法院101年度台上字第 2821號判決意旨參照。查：葉宸瑋3次指認被告為其毒品上 游「阿傑」，且葉宸瑋與其毒品上游交易毒品多次，並非素 昧平生之陌生人而為熟識之人，其交易毒品之過程中，葉宸 瑋證稱被告係駕駛汽車前往交易，並未遮掩面部，又因毒品 交易並非一般商品面交，亟需確認交易對象始能確保交易順 利安全，必然會對毒品交易對象之面貌有完整之印象;且葉
宸瑋指認之過程，原審亦認定葉宸瑋於民國100年4月27日警 詢過程中，係經警提示含大頭照相片23張之犯罪嫌疑人指認 紀錄表，由葉宸瑋圈選出所有認識之人，有上開筆錄及紀錄 表存卷可參，是該指認過程未見員警有何明示、暗示之誘導 動作等情，是以，揆諸上開判決意旨，於葉宸瑋與被告確為 相識之情況下，未以「真人列隊指認」等方式進行指認，不 能認為違法，而以「多人照片指認」之方式，已足擔保其對 犯罪嫌疑人所為指認之真實性。況葉宸瑋於100年8月4日偵 訊中、100年8月23日警詢時，皆再次指認被告之同張照片， 其中檢察官於100年8月4日偵訊中命葉宸瑋所為之指認，係 檢察官係以姓名為「甲○○」、年齡約20餘歲者為篩選條件 而篩選10名，此有法院勘驗該次偵訊所製之勘驗筆錄l份及 姓名為「甲○○」者之個人戶籍及相片影像資料10紙存卷足 憑，該次訊問中，葉宸瑋先證稱：陳鵬洲的家在蘆竹曼哈頓 ，且甲○○大約20幾歲等語，檢察官依據葉宸瑋提供之年齡 而為篩選，檢察官復明確說明係指認毒品交易之對象之照片 ，在葉宸瑋指認後復向葉宸瑋確認其所指認之人是否正確， 葉宸瑋肯定證稱：「他臉就是長這樣，他現在是短髮，我確 定他就是長這樣」等語，足知葉宸瑋縱使被告髮型改變仍能 認出被告，並明確稱當時被告已經是短髮，葉宸瑋確實對被 告面部特徵十分熟悉，檢察官該次所為之指認並無暗示或誘 導之情形。原審就100年8月4日偵訊光碟之勘驗筆錄亦載明 ：葉宸瑋以身分具結證述應答的內容與檢察官詢問的問題均 能夠理解並回答，在檢察官提問時，葉宸瑋認為有不足或是 內容錯誤時，亦能有更正檢察官之提問之行為，葉宸瑋在整 個訊問過程中並沒有精神不濟，其意識清楚，精神狀態正常 ，其辨識照片時有先閱覽檢察官所提供的照片數張，並見到 某張照片時直接指明該人即是其所稱之甲○○，並簽名在該 張照片土，可見該次指認亦據相當之真實性。又第3次指認 係於100年8月23日警詢時，仍是採取多人相片指認，而足以 擔保其真實性，卷附指認犯罪嫌疑人記錄表係因事後卷證反 覆影印而產生模糊之情形，並不能認為葉宸瑋於原始文件中 無從辨識，原審遽認前述指認不可採，應非妥適。況葉宸瑋 亦指認被告所駕駛之車輛，與被告母親名下之車輛特徵相同 ，亦可補強葉宸瑋所述屬實，故被告確實為葉宸瑋之毒品上 游無疑。⑵葉宸瑋雖於審理中證稱：伊當時在偵查隊有指認 「阿傑」的照片，那是伊印象中「阿傑」的模樣，但是「阿 傑」真的不是在庭被告，使認識的「阿傑」比較矮也比較胖 ，大概只到伊肩膀、只有160幾公分，體重約70、80公斤， 在庭被告應該有170幾公分、體重應該跟伊差不多，應該是
55公斤，「阿傑」是胖胖矮矮的，被告看起來就是高高瘦瘦 的，在警詢、偵查中除了看照片以外，伊沒有當面和「阿傑 」對質或指認等語甚詳，然對照當庭被告與葉宸瑋先前所指 認的照片臉部，被告確實就係指認照片中葉宸瑋所指認之人 無誤，有被告庭後所拍攝之照片3張存卷可稽。且葉宸瑋於 審理中就檢察官質問「偵查中檢察官詢問你是否確認陳鵬洲 的長相就如同照片中所示，你回答他臉就是長這樣，他現在 短髮，我確定他就是長這樣，並且陳稱你知道陳鵬洲的家在 蘆竹的曼哈頓社區，你不知道甲○○是幾年次，大約20幾歲 ，當時你確實有對甲○○的照片為確認，為何今日又稱不認 識在庭之被告甲○○？」時，先證稱：「因為當時我在退藥 ，我現在可以很確實的說我真的不認識在場的被告」之後又 證稱：「（檢察官問：你何時進入桃園監獄執行？）葉宸瑋 答：我忘記了，好像是102年7、8月出監，我已經出來1年多 了。（檢察官問：你在監獄裡面有沒有施用毒品？葉宸瑋答 ：沒有。檢察官問你施用毒品過後需要多少時問退藥？葉宸 瑋答：快一個月才會真正的完全清楚狀況，不然我會昏眩， 不知道自己在講什麼。（檢察官問：你的意思是沒有施用毒 品1個月後你的意識比較清晰可以清楚陳述嗎？）葉宸瑋答 ：是。（檢察官問：就你在監獄中所知，監獄中的受刑人有 沒有可能再繼續施用毒品？）葉宸瑋答：不可能。（檢察官 問：你先前施用的毒品是哪一種？）葉宸瑋答：甲基安非他 命（檢察官問：你出獄後還有無再繼續施用甲基安非他命？ ）葉宸瑋答：沒有。（檢察官問：你入獄前最後1次施用甲 基安非他命是何時？）葉宸瑋答：當天，我被抓的當天就有 施用甲基安非他命。（檢察官問：根據先前提示給你的筆錄 ，你指認甲○○之時間是100年8月4日，又根據卷內所示你 於100年4月27日下午8時3分開始受到訊問，並且在訊問後遭 到檢察官聲請羈押，法院亦裁准羈押，則至遲於100年5月前 你已經退藥完畢，為何在100年8月4日當日訊問你之筆錄， 方才提示予你，你仍稱當時在退藥當中，請你解釋？）葉宸 瑋答：因為當時我害怕，怕說我自己有沒有指認錯，想都已 經這樣子了，反正我就這樣子講我剛剛以為是我在警局裡的 供述，不是跟檢察官講的。我講的阿傑就是我指認照片上的 人，好像是他。我當時確實有和檢察官說，阿傑的臉就是長 這樣。（審判長提示偵卷二第196頁之照片。）（審判長問 ：當時是否就是指認這張照片為你所稱的阿傑？）葉宸瑋答 ：沒錯。這張照片的臉就是阿傑的臉」。可見葉宸瑋以退藥 為推拖之詞，待檢察官進一步詰問確認葉宸瑋於檢察官偵問 時無退藥之可能性時，始稱當時害怕等語，而審判長詢問時
，仍稱指認照片的臉就是阿傑的臉等語，足認葉宸瑋先行推 拖之詞，然最後仍確認指認照片中之人確實就是被告無疑。 葉宸瑋雖翻稱於檢察官偵訊時害怕始為上開證詞，然承上所 述，該次100年8月4日之檢察官偵訊過程經法院當庭勘驗結 果，葉宸瑋以證人身分具結證述應答的內容與檢察官詢問的 問題均能夠理解並回答，在檢察官提問時，葉宸瑋認為有不 足或是內容錯誤時，亦能有更正檢察官之提問之行為，葉宸 瑋在整個訊問過程中並沒有精神不濟，其意識清楚，精神狀 態正常等情，業如前述，則在檢察官提問時，葉宸瑋認為有 不足或是內容錯誤時，亦能有更正檢察官之提問之行為，難 認葉宸瑋當時有何害怕之情。衡諸常情，葉宸瑋於審理中， 恐因證詞不利被告而遭致被告報復，因而閃爍其詞，為偏頗 被告之證詞，不難想像，是葉宸瑋審理中故為規避而證稱指 認照片中之人並非被告，並不可採。綜上所述，葉宸瑋與被 告並無仇怨，其3次之指認情狀亦是出於自由意志，明確指 認，並無指認錯誤之可能，於審理中其亦證稱阿傑的臉就是 指認照片中的臉無誤，而指認照片中之人確實就是被告，被 告亦無孿生兄弟，已足確認被告確實係葉宸瑋之毒品上游「 阿傑」無疑，原審之認定，恐有違誤。⑶另查，0000000000 門號，業經陳延誌於審理時證稱：係伊所申請，因陳延豪要 用易付卡帶伊去辨，卡是給陳延豪使用，陳延豪也有跟我承 認說他是拿給朋友使用，伊的另一個朋友林庭傑也被警察查 到等語;雖陳延豪於審理時證稱：伊記得阿志，但我不記得 有無跟阿志借用過門號。這事情很久的事情，就算有我也忘 記了，我有在吃藥，腦筋比較容易忘記，那麼久的事情我沒 有印象等語，然觀之林庭傑於警詢時證稱：伊的0000000000 門號係伊所辦理，因陳延豪稱伊沒有門號可以使用，所以交 給伊朋友陳延豪使用等語，陳延豪另案於偵查中亦供承： 0000000000係伊所使用等語，可見陳延豪確實以各種名目向 友人借用門號，而經警查獲用以非法使用，陳延誌之證述， 應非子虛。又陳延豪與葉宸瑋有相識，陳延豪於偵查時結證 稱：100年2月27日伊有要請葉宸瑋來試另一種安非他命，但 葉宸瑋沒有來，100年3月8日伊打給葉宸瑋叫葉宸瑋幫伊問 ，結果葉宸瑋叫張瑋珊帶我去南華街買等語，對照00000000 00與0000000000之通訊監察譯文，可知葉宸瑋、陳延豪等人 係時常連絡，有一定之情誼，則陳延誌交付予陳延豪之0000 000000，經由陳延豪轉交給葉宸瑋，再轉交被告，並非無可 能。況且，販賣毒品所用之門號，通常係用他人名義之門號 ，亦有可能係外勞卡、易付卡，經由多種管道交易而來，常 與販賣毒品之人並無關聯，然被告所持用之門號000000000
0之來源，已如前述可能透過葉宸瑋所持有，已有相當之連 結，亦可以補強葉宸瑋之指認及其所證述向被告購買毒品之 事實，則被告如起訴書所載之犯行，應堪認定。原審之認定 ，殊非妥適」云云。惟查：
㈠、葉宸瑋於警詢指認被告，並未先命描述「阿傑」特徵，警方 甚至將「阿傑」年籍資料載明於相片上，尚難擔保其指認確 實無訛，縱警方未以「真人列隊指認」不礙於指認程序之合 法，然仍易造成指認之誤差。
㈡、再者，葉宸瑋於偵查中指認被告雖明確指出被告長相，葉宸 瑋亦在精神狀況欠佳下為之，惟其於原審審理時已翻異前供 ，否認被告為販毒之人，前後指證不一，互為矛盾，迭見瑕 疵。
㈢、被告母親許月卿雖有中華三菱黑色自小客車，核與葉宸瑋於 警詢指認者相符，然警方係將上開車輛詳細資料表附於警詢 筆錄供葉宸瑋辨識，即有誤導葉宸瑋指認之虞，是其證言信 用堪虞。
㈣、葉宸瑋於原審之證述，固與其於警詢、偵查中指證不符，葉 宸瑋於原審所謂警詢、偵查時在退藥及已經指認就將錯就錯 之遁詞，亦乏證據佐證為真實。且本案買受毒品之人於警詢 、偵查之指認縱屬真實，依首揭判決意旨，仍應有補強證據 擔保上開指述為真實，卷附0000000000號與0000000000號行 動電話通訊內容固可佐證有毒品交易事實，然並無證據足證 0000000000號行動電話係被告持有，陳延誌、陳延豪所為上 開證述，尚不能憑空推論該行動電話係由陳延誌交付給陳延 豪，再轉交被告使用。本案僅有葉宸瑋前後不一，互為矛盾 之瑕疵指證，又無其他證據補強葉宸瑋之指證以擔保其真實 無訛，自難形成不利被告之心證。要之，檢察官上訴意旨， 亦乏依據，自不足取。
六、綜上所述，被告始終否認有為本案如附表所示之4次販賣第 二級毒品犯行，而葉宸瑋所進行之指認程序、其指認結果均 不無瑕疵可指，本案又乏其餘補強證據足資建立被告與 0000000000號行動電話門號間之關聯，揆諸首揭說明，核屬 不能證明被告犯罪。
七、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核 無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
附表：
┌──┬────┬────┬─────────────┬──────┬────┐
│編號│ 時間 │ 地點 │販賣毒品之方式、價格、重量│聯繫販賣毒品│犯罪所得│
│ │ │ │ │所用之行動電│ │
│ │ │ │ │話門號 │ │
├──┼────┼────┼─────────────┼──────┼────┤
│ 1 │100年4月│桃園縣蘆│1.被告甲○○販賣第二級毒品│被告甲○○使│ 2,100元│
│ │10日晚間│竹鄉某處│ MDMA 3顆（重量不詳）與證│用門號097607│ │
│ │6時許 │之「飆橘│ 人葉宸瑋，旋證人葉宸瑋至│9137號行動電│ │
│ │ │網咖」前│ 桃園縣蘆竹鄉桃園街與南竹│話與證人葉宸│ │
│ │ │ │ 路路口之「85度C」咖啡店 │瑋所使用門號│ │
│ │ │ │ 前，交付其中MDMA 2顆與證│0000000000號│ │
│ │ │ │ 人黃毓薇，嗣證人黃毓薇再│行動電話聯繫│ │
│ │ │ │ 與證人林家政共同施用之，│ │ │
│ │ │ │ 而其餘MDMA 1顆則由證人葉│ │ │
│ │ │ │ 宸瑋獨自施用。 │ │ │
│ │ │ │2.證人葉宸瑋以此方式幫助證│ │ │
│ │ │ │ 人林家政、黃毓薇施用第二│ │ │
│ │ │ │ 級毒品MDMA（由證人葉宸瑋│ │ │
│ │ │ │ 出資700元；證人林家政與 │ │ │
│ │ │ │ 黃毓薇則共出資1,400元） │ │ │
│ │ │ │ 。 │ │ │
├──┼────┼────┼─────────────┼──────┼────┤
│ 2 │100年4月│桃園縣蘆│1.被告甲○○販賣第二級毒品│ │ 1,000元│
│ │13日凌晨│竹鄉南山│ 甲基安非他命（重量不詳）│ │ │
│ │2時31分 │路1段2之│ 與證人葉宸瑋，旋證人葉宸│ │ │
│ │許 │6號之「 │ 瑋與證人陳俊隆在「崁城之│ │ │
│ │ │崁城之星│ 星KTV」內共同施用之。 │ │ │
│ │ │KTV」前 │2.證人葉宸瑋以此方式幫助證│ │ │
│ │ │ │ 人陳俊隆施用第二級毒品甲│ │ │
│ │ │ │ 基安非他命。（由證人葉宸│ │ │
│ │ │ │ 瑋、陳俊隆各出資500元） │ │ │
│ │ │ │ 。 │ │ │
├──┼────┼────┼─────────────┼──────┼────┤
│ 3 │100年4月│桃園縣蘆│1.被告甲○○販賣第二級毒品│被告甲○○使│ 2,000元│
│ │13日晚間│竹鄉忠孝│ 甲基安非他命（重量不詳）│用門號097607│ │
│ │9時9分許│西路197 │ 與證人葉宸瑋，旋證人葉宸│9137號行動電│ │
│ │ │號6樓之 │ 瑋在其住處與證人陳俊隆共│話與證人葉宸│ │
│ │ │證人葉宸│ 同施用之。 │瑋所使用門號│ │
│ │ │瑋住處 │2.證人葉宸瑋以此方式幫助證│0000000000號│ │
│ │ │ │ 人陳俊隆施用第二級毒品甲│行動電話聯繫│ │
│ │ │ │ 基安非他命。（由證人葉宸│ │ │
│ │ │ │ 瑋出資500元；證人陳俊隆 │ │ │