臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第360號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊生潤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院103年度審訴字第569號，中華民國103年12月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第186
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊生潤前因施用毒品案件，經臺灣臺北 地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第5791號為 不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經法院裁定送戒治處 所施以強制戒治，於民國89年11月16日執行完畢，刑事部分 經臺灣屏東地方法院於89年5月4日以89年屏簡字第130號判 決判處有期徒刑3月確定。詎其仍不知悔改，復基於施用第 一級毒品之犯意，於103年4月11日為警採尿回溯26小時內某 時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日因 其為毒品調驗人口，為警依法通知採尿送驗，結果呈可待因 、嗎啡陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制 條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁 判基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、 40年台上字第86號判例意旨參照；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨 可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以
形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可供 參照。
三、檢察官指被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一 級毒品罪嫌，無非以臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、 被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等件 為其主要論據。訊之被告楊生潤固不否認為毒品調驗人口， 並有於103年4月11日9時56分許至臺北市政府警察局文山第 一分局偵查隊採尿檢驗之事實，惟堅決否認有何施用第一級 毒品海洛因犯行，辯稱：我不知為何驗尿結果會有毒品反應 ，但我於103年3月底、4月初，因氣喘、感冒，前往臺北市 立萬芳醫院及臺北市○○區○○路00號「欣民診所」就診， 均經醫師診斷後開立感冒藥，可能是我服用藥物才會在尿液 中驗出毒品陽性反應等語。經查：
㈠、被告因係毒品調驗人口，經臺北市政府警察局文山第一分局 偵查隊通知被告於103年4月11日前往接受採尿送驗，而被告 於該日上午9時56分許至該偵查隊親自排放、封緘之尿液檢 體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS)確認檢驗 結果，結果該尿液檢體呈嗎啡、可待因陽性反應（濃度閾值 分別為嗎啡3028ng/ml、可待因942ng/ml）等情，有該公司 103年4月29日濫用藥物尿液檢驗報告、鑑定人結文、臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（ 見偵卷第7頁至第9頁），且為被告所不爭執，是此部分事實 ，應堪認定。
㈡、經原審向欣民診所及臺北市立萬芳醫院調取被告於103年3、 4月間就診之病歷、處方箋及仿單等資料，並函詢該等藥物 是否含有人體代謝後呈嗎啡、可待因陽性反應之成分，其中 欣民診所函覆稱：「楊生潤（病歷號：55834）於103年3月 10日就診，診斷為胃炎，給予胃腸藥物治療。患者另於103 年3月24日、4月12日及4月16日來就診，主訴為頭痛，流鼻 水，劇烈咳嗽，胸部不適，鼻塞有數日之久。在理學檢查喉 嚨紅腫，呼吸音粗糙有痰。診斷為上呼吸道感染，氣管炎， 因此給予患者藥物治療。因為有時劇烈咳嗽，給予止咳藥水 （Brown mixture syrup）於劇烈咳嗽時服用。然此種止咳 藥水含有嗎啡萃取物成分，因此在藥物檢測時會呈現嗎啡陽 性反應的可能」；另臺北市立萬芳醫院則函覆說明：「…… 二、依病歷記載103年4月5日急診曾開立Brown mixture（甘 草止咳水）1瓶及Medican-A，其中Brown mixture含opium
tincture（阿片酏劑）成分，於人體中代謝後將產生morphi ne-3-glucuro nide及morphi ne-3-5-diglucuronide等嗎啡 相關代謝物；Medican-A成分為Dextromethorphan，二者有 造成尿液中含嗎啡陽性之可能性」等情，有欣民診所103年9 月30日函暨檢附之病歷等資料、臺北市立萬芳醫院103年10 月14日萬院醫病字第0000000000號函檢附之病歷等資料在卷 足參（見原審卷第24頁至第26頁、第27頁至第37頁）。可知 被告有於103年3月24日、4月12日、4月16日至欣民診所就診 ，經醫師診斷為上呼吸道感染、氣管炎，並於103年4月5日 至萬芳醫院急診，經診斷為急性支氣管炎，且均於上開診所 、醫院就診時領取「Brown Mixture」（甘草止咳藥水）等 藥物服用無訛。
㈢、又被告所排放尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，確有可能 係服用臺北市立萬芳醫院於103年4月5日所開立之「Brown Mixture」甘草止咳藥水所致一節，亦經原審檢附上揭被告 前往欣民診所、臺北市立萬芳醫院就醫之病歷、及台灣檢驗 科技股份有限公司檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單，函詢法務部法醫研究所，關於如服用診 所、醫院之上開病歷、處方箋所示之藥物（含甘草止咳藥水 ），是否會導致尿液呈濫用藥物檢驗報告所示嗎啡及可待因 之閾值？由該所函覆稱：「……二、查來文所附台灣檢驗科 技股份有限公司資訊得知，受檢者於103年04月11日採檢尿 液檢出嗎啡3028ng/mL、可待因942ng/mL，檢驗結果呈嗎啡 及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡 之藥品或海洛因毒品所致。三、經檢視來文所附欣民診所及 臺北市立萬芳醫院函文影本說明，受檢者目前服用之藥品『 Brown mixture』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可 待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性 反應……」等語甚明，有該所103年11月5日法醫毒字第0000 0000000號函1份在卷可憑（見原審卷第39頁）。㈣、是被告既於103年3月下旬、4月上旬有支氣管發炎等感冒症 狀，並於本件採尿日（103年4月11日）前之103年3月24日至 欣民診所、同年4月5日至萬芳醫院就診，並均領取含有嗎啡 及可待因成分之甘草止咳藥水，衡情被告非無於驗尿前服用 上開領取之甘草止咳藥水之可能。至被告驗尿日（103年4月 11日）距離其驗尿前最後一次就診日（103年4月5日）雖已 相隔約6日，且萬芳醫院開立之藥物僅3日用量（見原審卷第 31頁急診醫囑單），惟相隔時日非久，被告辯稱伊沒有按時 服藥，是感覺不舒服才拿出來服用等語（見本院卷第24頁反 面），亦不違國人服用藥物之常情，仍不能排除被告有於驗
尿前服用該等尚未服用完之甘草止咳藥水。況被告於103年4 月11日前往臺北市政府警察局文山第一分局偵查隊採尿時， 接受員警詢問時即已供稱最近有服用萬芳醫院開立之感冒等 藥物等語，有該調查筆錄可稽（見偵卷第3頁），足認被告 辯稱因感冒而服用感冒藥物，並非事後臨訟杜撰之詞。本件 既無從排除被告係服用上開藥物，其尿液檢驗始呈可待因及 嗎啡陽性反應，縱其閥值高於閾值300ng/ml甚多，基於「罪 疑惟輕」原則，應認被告辯稱服用萬芳醫院所開立之甘草止 咳藥水，因而導致尿液檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應等 語，尚非無據。故法務部法醫研究所於上開函覆中雖載稱「 惟本案受檢者服藥及採尿日期並不相吻合」等語，仍不足憑 為不利於被告之認定。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告有 罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被 訴施用第一級毒品犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告 犯罪。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，並 無違誤。檢察官以被告前往萬芳醫院看診，僅取得3日份藥 物，縱被告未按時服用藥物，亦難以持續長達6日均未將僅3 日份之藥物用量使用完畢，此經法務部法醫研究所於上開函 覆中載稱「惟本案受檢者服藥及採尿日期並不相吻合」等語 甚明，原審漏未審酌，實有違誤，是依本案被告之台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，被告尿液檢體分別檢 測出可待因942ng/ml及嗎啡3028ng/ml，均超出閾值300ng/m l甚多，則被告所服用之止咳藥水及服用期間，是否足使被 告尿液檢體中可待因及嗎啡濃度高達上開數值，原審亦未查 明，實有疏漏之處等等為由，指摘原判決不當，然本件尚不 足以認定被告有施用第一級毒品犯行，已如前述，檢察官上 訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官如提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日