臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第358號
上 訴 人
即 被 告 蔡佳宏
選任辯護人 莊振農律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院103年度訴字第219號，中華民國103年12月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第7028號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡佳宏持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑拾月。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘總淨重伍拾點陸伍陸伍公克、總純質淨重肆拾叁點陸柒壹陸公克）及包裝前開愷他命之包裝袋貳個均沒收。
事 實
一、蔡佳宏明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有 純質淨重20公克以上，因染有施用毒品愷他命之惡習，於民 國103年6月11日晚上10時許，在臺北市中山區林森北路附近 之君悅酒店內，以新臺幣（下同）15,000元之價格，向真實 姓名年籍不詳、綽號「阿富」之成年男子，購入約50餘公克 之第三級毒品愷他命，將之攜回其位於臺北市○○區○○路 0段00○0號5樓住處，藏放在上址住處樓頂雜物間而非法持 有之，期間曾抽取部分愷他命施用。嗣於同年月18日上午10 時58分許，蔡佳宏在上址住處樓頂雜物間內，從前揭持有之 第三級毒品愷他命中抽取部分放置在K盤上施用時，為警方 持臺灣士林地方法院法官核發搜索票執行搜索當場查獲，並 在上址樓頂雜物間之安全帽內，扣得其所持有前揭第三級毒 品愷他命白色結晶粒狀2包（驗前總實稱毛重51.7670公克， 總淨重50.7510公克，鑑定用罄0.1085公克，驗餘總淨重 50.6425公克，純度為86％，驗餘總純質淨重43.6459公克） 、未及施用之第三級毒品愷他命白色粉末狀（驗前實稱毛重 1.3390公克，淨重0.0270公克，鑑定用罄0.0130公克，驗餘 淨重0.0140公克，純度為95％，驗餘純質淨重0.0257公克） ，以及蔡佳宏所有、與本案持有毒品無關之電子磅秤1臺、K 盤1個、刮片1個、吸管1支、塑膠分裝夾鍊袋16包、行動電 話2具（內含SIM卡各1枚）等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告於偵訊所為供述是否具任意性：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3項前規定：「被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。」然則非謂被告 可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。易言之，受訊 問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊 問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係 考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄 意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌 因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只 要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客 觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種 因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。 ㈡被告蔡佳宏雖主張其於檢察官訊問時所為自白，係因為檢察 官問話時很大聲，其嚇到了，很緊張，就順著檢察官的話講 ，不知道這樣會構成販賣云云（見原審卷第16頁，本院卷第 28頁反面、第43頁），被告之選任辯護人為之辯護稱：被告 不懂單純持有、意圖販賣而持有之兩種罪在法律上效果，其 才會承認云云（見本院卷第29頁）。然經原審於103年11月 14日準備程序中，會同檢察官、被告及其選任辯護人當庭勘 驗被告於103年6月18日晚間9時1分至14分、10時9分至11分 ，接受檢察官偵訊之錄影光碟，並逐字作成勘驗筆錄，有原 審103年11月14日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第23頁 反面至第29頁反面），而依原審勘驗內容，偵訊筆錄製作過 程中，業經全程連續錄影，並無中斷，訊問過程中未有何強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取供之情 形，而偵訊筆錄記載內容與被告陳述意旨概略相符，並經檢 察官複誦以供被告確認，被告尚回答「對」、「嗯」等肯認 檢察官複誦內容之語（見原審卷第27頁、第27頁反面、第28 頁反面、第29頁），顯見被告於接受檢察官偵訊時，並無意 識不清之情況，足認被告應係出於自由意識為之。而依據原 審勘驗內容，被告接受檢察官第1次偵訊時（即103年6月18 日晚間9時1分許），起初否認犯罪，經檢察官針對調查所得 卷證資料（扣得約50公克之第三級毒品愷他命、電子磅秤、 分裝袋等物）提出質疑，屬合理懷疑及必要之偵訊技巧，再 依職權向被告闡明、分析法律上之利害關係，曉諭被告據實 陳述將可能從輕量刑（見原審卷第25頁反面至第26頁反面）
，惟並未以何強暴、脅迫等不正方法要求被告配合為如何之 陳述，亦未告以其須自白如何之犯罪事實，而係由被告自行 決定是否解釋或回答，此由檢察官訊問被告是否有販賣第三 級毒品時，被告始終答稱「沒有」、「有想要賣，沒有賣」 等語（見原審卷第27頁反面、第28頁反面、第29頁）至為明 灼，檢察官主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自 不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之。又在被告業 已自白「購入第三級毒品原係供己施用，其後因經濟狀況不 佳方欲轉售牟利」等事實後（見原審卷第27頁），檢察官復 於同日晚間10時9分許，召開第2次偵查庭，告知毒品危害防 制條例第17條第2項有關於偵審中自白者，減輕其刑之規定 ，若坦承犯行將可獲得減刑或緩刑之機會，以供被告自行參 酌（見原審卷第29頁），按實施刑事訴訟程序之公務員，就 該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴 訟法第2條前段定有明文，而檢察官雖無審判、量刑之決定 權，然依同法第289條第3項規定，檢察官仍有向法院表達科 刑範圍意見之權利，是本案檢察官於偵查中，以曉諭、分析 法律效果之方式，期被告坦白犯罪經過，核屬偵查機關告知 被告對其與有利之相關法律規定之合法作為，難認有何脅迫 或利誘之情事。況被告於偵查中承認犯罪與否，係基於其自 由意志所為，此觀諸被告於本院準備程序中亦稱：未遭刑求 逼供等語（見本院卷第31頁）自明，是被告接受檢察官訊問 時，因考量己身刑度輕重或希冀獲得減刑、緩刑機會而為上 述自白，純粹係被告主觀上之動機，乃其內心之決定，外人 無從判斷，本案在檢察官未使用不正方法詢問之情形下，被 告自白之動機與其供述之任意性尚無關連，自不影響其供述 之自由意志。此外，查無其他證據足以證明檢察官對被告有 何不法取供之情事，應認被告於檢察官訊問時所為之自白， 意志自由並未受妨礙，該自白係出於任意性。
㈢又如被告自白出於不法性之「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」等部分，因為涉及訊 問者以不法方式取得自白，當屬證據能力之範疇，此部分在 我國實務及學界中，並無二致，但有關刑事訴訟法第156條 第1項後段「與事實相符者」之自白真實性部分，因為並無 涉及以不法方式取得自白，僅係其自白內容真實與否之判斷 問題而已，是與其他供述證據一般（如具證據能力之證人證 詞，是否具有充足認定被告犯罪之證明力），當僅屬證據證 明力高低之範疇，而非證據能力之判斷依據。本件被告於偵 訊所為陳述過程並無違法訊問情事，具有任意性，業如前述 ，應認具有證據能力。
㈣另經本院比對被告上揭偵訊筆錄與原審當庭勘驗所載應訊對 話內容，偵訊筆錄乃屬摘要、結論式的記載方法，是關於被 告於檢察官偵訊時所為陳述，應以原審勘驗所得之應訊對話 內容作為本案認定事實之基礎，而不再援用摘要式記載之偵 訊筆錄，先予敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本判決其餘所引用認定被告犯 罪之供述證據、非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人 於原審、本院準備程序中，就該等證據之證據能力均表示沒 有意見（見原審卷第16頁，本院卷第29頁反面至第30頁）， 且於本案言詞辯論終結前，經本院於審判期日逐一提示並告 以要旨、使之辨認，檢察官、被告及其辯護人均未對上開證 據之證據能力提出異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，認以之為本案證據並無不當，自得採為本件認 定事實之基礎，均先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告蔡佳宏迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承其 確有於103年6月11日晚間10時許，在臺北市中山區林森北路 附近「君悅酒店」內，以15,000元之價額，向真實姓名、年 籍均不詳，綽號「阿富」之成年男子購買毛重約50餘公克之 第三級毒品愷他命後而持有之事實（見偵卷第8頁反面、第 43頁，原審卷第15頁反面至第16頁，本院卷第28頁反面）， 並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品初步鑑 驗報告單各1份、搜索現場照片及扣案物照片共10張在卷可 稽（見偵卷第12頁至第14頁、第18頁至第23頁），暨被告所
持有之白色結晶粒狀2包、白色粉末狀1包等物扣案可憑。又 上揭扣案白色結晶粒狀2包、白色粉末狀1包，均經送請交通 部民用航空局航空醫務中心以氣象層析質譜儀（GC/MS）法 鑑驗，檢出確含第三級毒品愷他命成分，其中白色結晶粒狀 2包之驗前總實稱毛重51.7670公克、總淨重為50.7510公克 ，經取樣0.1085公克鑑驗用罄，驗餘總淨重50.6425公克， 純度86％，驗餘總純質淨重43.6459公克；另包白色粉末狀 之驗前實稱毛重1.3390公克、淨重為0.0270公克，經取樣 0.0130公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0140公克，純度95％，驗 餘純質淨重0.0257公克等情，此有交通部民用航空局航空醫 務中心103年7月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號 毒品鑑定書2紙在卷足憑（見偵卷第60頁、第61頁），應認 被告此部分任意性之自白核與事實相符，堪以採信。從而， 本案事證明確，被告上揭持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三 級毒品，非經主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上 ，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第 三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡公訴意旨雖認被告係意圖販賣第三級毒品愷他命，而購入上 開純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，因認其涉犯毒 品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌 云云。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級 毒品罪及第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克 以上罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準 ，在於有無販賣營利之意圖。若行為人於持有毒品之始終 ，均無販賣營利之意圖，僅持有數量已達純質淨重20公克 以上時，應論以單純持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之犯行。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬 犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品 ，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實， 足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。如無 確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相 關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒 品之主要論據。
⒉查被告固於檢察官偵訊時自白有意圖販賣而持有第三級毒 品犯行，然已於原審及本院審理時，翻異前揭自白，均堅 決否認涉有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，供稱：是購
買愷他命供自己施用等語，是被告先後供述已有不一，非 毫無瑕疵可指，尚難僅憑上開被告於偵訊時之單一自白， 即遽為不利被告之認定。再者，被告於偵訊時原供稱：「 就自己吸」、「我都自己吸的」、「拿多比較便宜」等語 （見原審卷第26頁正、反面），惟本案係警方先接獲檢舉 人檢舉被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命，報請檢察官指揮 偵辦，進而持原審法院核發搜索票前往被告上址住處執行 搜索查獲，扣得上開第三級毒品愷他命、塑膠分裝夾鍊袋 等物，即以被告涉嫌違反毒品危害防制條例第5條第3項、 同條例第11條第5項等罪名移送檢察官偵辦等情，經證人 即查獲員警黃漢銘證述明確（見原審卷第147頁反面至第 148頁），且有臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件 報告書存卷可憑（見偵卷第1頁），是以檢察官於偵訊時 ，對被告所稱係供己施用之陳述，有所質疑，並向被告闡 明、分析法律上之利害關係，曉諭被告據實陳述將可能從 輕量刑，希冀被告和盤拖出實情（見原審卷第25頁反面至 第26頁反面），其後被告始供述：「就…過得不好，原本 要賣，結果沒有。原本要賣，就沒有賣阿。」、「是買來 本來自己要吃...後來就是…覺得過不好，然後有想要賣 ，沒有賣」等語（見原審卷第27頁、第29頁），則被告辯 稱為求能儘早脫身而附和檢察官說詞等語，非無可能，其 於偵訊中有關販賣意圖自白之真實性，實堪存疑。另查被 告於警詢時始終堅稱扣案愷他命係購入供己施用等語（見 偵卷第8頁反面），公訴意旨以被告於警詢中坦承不諱資 為認定被告構成意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌之證據（ 見起訴書「證據並所犯法條」欄第1行），實乏所據，特 予說明。
⒊又被告於警詢及本院準備程序時均供稱：所持有之第三級 毒品係供己施用，警方來搜索時，其剛施用完愷他命等語 （見偵卷第9頁，本院卷第29頁），核與其於103年6月18 日為警查獲後所親採封緘之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技 股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜 儀（GC/MS）確認檢驗後，確呈愷他命類（Nor Ketamine 、Ketamine）陽性反應，此有該公司於103年7月4日出具 之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿 液檢體委驗單各1紙在卷可稽（見偵卷第56頁、第58頁） ，足見被告確實染有施用第三級毒品愷他命毒品之惡習； 再參佐以被告供稱係於103年6月11日晚間10時許，向「阿 富」購買50餘公克愷他命（見原審卷第24頁反面），迄同 年月18日為警查獲時，扣得總實稱毛重53.1060公克之愷
他命，與其所辯供己施用，毒品因而有所花費耗損之情相 符。綜上，堪認被告辯稱扣案愷他命之目的係在供自己施 用等語，尚非虛妄。
⒋本案扣得第三級毒品愷他命白色結晶粒狀2包（驗前總實 稱毛重51.7670公克、總淨重50.7510公克，驗餘總淨重 50.6425公克，純度86％，驗餘總純質淨重43.6459公克） 、白色粉末狀1包（驗前實稱毛重1.3390公克、淨重 0.0270公克，驗餘淨重0.0140公克，純度95％，驗餘純質 淨重0.0257公克），數量非微，然被告就其施用第三級毒 品愷他命之時間、頻率，初於警詢時供稱：控制每天施用 1公克等語（見偵卷第9頁反面）、原審審理時供稱：每天 施用、每次至少1公克，約施用2年之時間等語（見原審卷 第153頁反面），後於本院準備程序則稱：其施用愷他命 的方式有捲菸或鼻吸，比較多是捲菸，一天多的話抽3包 香煙（60支），有時根本不吸食，從其大兒子1、2歲時就 開始用愷他命等語（見本院卷第28頁反面），雖被告就其 每日施用愷他命之頻率及數量，前後所述並非全然相符一 致，又依行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制行政院 衛生福利部食品藥物管理署）97年10月2日管檢字第 0000000 000號函就愷他命每日施用之最大耐受度之說明 ，函中援引文獻報導（專論）指稱：藥物濫用者一般施用 劑量為50毫克，鼻吸使用劑量為60至100毫克，曾有以靜 脈注射或肌肉注射愷他命900至1000毫克而致死之案例， 此有該函文電腦列印本在卷可參（見本院卷第22頁），是 被告自述之愷他命用量，亦逾一般藥物濫用者或一般娛樂 目的施用者之施用劑量數十倍之多。然人體每日可耐受之 愷他命劑量、最低致死劑量，受到當日使用次數、每次使 用劑量、使用頻率、個人體質及代謝情況，或接觸時間長 短及對藥物的耐藥性等因素影響，依個案而異，亦有行政 院衛生署管制藥品管理局（現已改制行政院衛生福利部食 品藥物管理署）97年12月1日管檢字第0000000000號、第 000000000 0號函文資料存卷可佐（見本院卷第23頁、第 24頁），而被告為警查獲後，其尿液檢驗結果確呈現愷他 命類陽性反應，已如前述，足見被告確有施用愷他命之習 慣，無法排除因個人體質、使用頻率高、接觸時間長等因 素，致身體產生高度耐藥性，尚難僅因前述文獻報導（專 論）指出之一般或濫用藥物者施用愷他命劑量、人體施用 毒品耐受程度，即認被告所述施用愷他命之劑量為不可採 ，或認被告所稱因施用需求之故，而一次大量購入毒品愷 他命等語全然無稽。
⒌況購買毒品之人，其各次購買之毒品數量、品質，因雙方 資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異， 尤以施用毒品者，經濟狀況通常較為不佳，為維持個人之 長期需求，以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格， 或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告於警詢 中稱一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用等語，尚 難認悖於常情，無法排除被告確有將扣案之愷他命供己施 用之可能，自不能僅因被告持有毒品數量較多，即為不利 於被告之認定。又施用毒品者因吸毒成癮，不顧個人經濟 入不敷出之窘境，仍執意購買毒品供己施用，亦非不能想 像之事，是被告於警詢、偵訊、原審時自承：擔任工地工 人，一天薪資1,100元、月薪約1萬多元，沒有存款，已離 婚、育有2子，但其父母親會照顧等語（見偵卷第9頁反面 ，原審卷第24頁反面、第153頁反面），縱然收入不豐， 亦無法以被告將相當於一個月可支配之收入（1萬多元） 全數用作購買扣案第三級毒品愷他命，即遽論被告於購入 之初即有販賣之意，或因經濟狀況不佳，於已持有愷他命 之情形下，萌生販賣之意圖，仍須具備其他客觀積極證據 ，始得認定被告於購入毒品供己施用後，於持有毒品之狀 態下萌生營利出售之意圖，或在其購入愷他命之初必有販 賣意圖
⒍至於警方查獲被告時，雖一併扣得電子磅秤1臺、塑膠包 裝夾鍊袋16包，惟被告既否認有販賣毒品之營利意圖及行 為，且衡諸一般社會經驗及常情，此等物品亦屬施用毒品 者，於購入毒品時用以秤重以確認重量是否短少、後施用 時秤量以避免施用過量，或分裝毒品方便攜帶外出施用， 且通常購入夾鏈袋多係1批數個，鮮少有店家單賣零售等 情，均不能作為被告有販賣意圖之積極證明，即無法執上 開扣案之電子磅秤、塑膠包裝夾鍊袋等物，作為足以表徵 被告販賣意圖之證據。
⒎綜上所述，本件除扣得前揭第三級毒品愷他命、電子磅秤 1臺、塑膠包裝夾鍊袋16包等物以外，並未扣得販毒帳冊 或其他足以明確認定被告有意販賣之客觀積極證據，卷內 復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯 文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴。又被告前揭偵 訊中有關販賣意圖之自白，不僅存有瑕疵且真實性可疑， 亦未查獲被告有何遂行該意圖之客觀情事，殊難僅憑被告 單一且有瑕疵之自白，即遽採為不利之認定。從而，本件 檢察官所提出之證據，尚存有合理懷疑，因認公訴意旨所 指此部分之販賣意圖尚屬不能證明。惟意圖販賣而持有第
三級毒品罪，與同條例第11條第5項之持有第三級毒品純 質淨重20公克以上罪，皆屬初始非以營利目的而持有第三 級毒品之行為；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣 之意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評 價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實 ，認起訴基本事實相同，且經本院於準備程序、審理時已 於就該法條諭知（見本院卷第28頁、第40頁），無礙於檢 察官、被告及其辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之行使，本 院自得予以審理，並變更起訴法條。
三、撤銷改判及科刑：
㈠原審對被告被訴之犯行處以罪刑，固非無見。惟原審就被告 之行為論處意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未合。被告 提起上訴，以伊並無販賣毒品之意圖，僅構成持有第三級毒 品罪等語，非無理由。則原判決既有上開可議之處，自屬無 可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知 第三級毒品愷他命對於人體健康戕害甚巨，竟大量購入第三 級毒品愷他命而持有之，其為警查獲時持有之第三級毒品愷 他命數量高達驗餘總純質淨重43.6716公克，非屬微量，所 為影響社會秩序、善良風俗，有助長毒害流通之虞，兼衡被 告犯罪動機、持有時間約7天之犯罪情節，自稱國中畢業之 學歷、家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法 得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原 因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此 項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在 客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情 形，始謂適法（最高法院88年臺上字第6683號判決要旨參照 ）。查被告為供施用而持有第三級毒品愷他命之數量非微、 純度甚高，造成社會隱憂，本不宜輕罰之，復參以被告所犯 持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，未見有何迫不 得已之情狀，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情而顯然可憫，自無再依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地，特予說明。
㈡沒收：按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由， 不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定 查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 ，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查 獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行
政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公 克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727 號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。本件扣案之愷 他命（含白色結晶粒2包、白色粉末1包）經鑑驗結果，均檢 出第三級毒品愷他命成分，驗前總實稱毛重53.106公克，經 取樣0.1215公克鑑驗用罄，驗餘總淨重50.6565公克、總純 質淨重43.6716公克等情，此有交通部民用航空局航空醫務 中心103年7月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒 品鑑定書2紙在卷足憑（見偵卷第60頁、第61頁），確屬違 禁物之第三級毒品，除鑑定用罄部分，堪認業已滅失而無庸 贅予宣告沒收外，其餘均應依刑法第38條第1項第1款之規定 宣告沒收之。至包裝上開白色結晶粒狀第三級毒品愷他命所 用之外包裝袋2個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於攜帶 之功能，係被告非法持有第三級毒品所用之物，且為被告所 有，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另盛裝白色 粉末狀第三級毒品愷他命所用之外包裝袋1個，係員警在查 獲被告後，從被告施用愷他命所使用之K盤刮下後放入，業 經證人黃漢銘於原審證述明確（見原審卷第150頁反面）， 難認與被告持有第三級毒品犯行相關，故不予宣告沒收。又 扣案之電子磅秤1臺、K盤1個、刮片1個、吸管1支、塑膠分 裝夾鍊袋16包、行動電話2具（內含SIM卡各1枚）等物，雖 被告均自承為其所有，卷內並無積極證據足以認定與本案持 有第三級毒品之犯行有何直接關聯性，依物之性質非屬違禁 物，爰不予宣告沒收，宜由檢察官另為適當之處理，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。