臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第103號
上 訴 人
即 被 告 周昭良
選任辯護人 吳宜臻律師
上 訴 人
即 被 告 陳香妤
選任辯護人 陳若軍律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法
院103年度訴字第521號，中華民國103年11月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2748號），
提起上訴，及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併辦（
103年度偵字第3341號），本院判決如下：
主 文
原判決關於周昭良附表編號1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15部分及陳香妤附表編號1部分暨周昭良、陳香妤定執行刑均撤銷。
周昭良犯如附表編號1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15所示之罪，均累犯，各處如附表編號1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15「主文」欄所示之刑。陳香妤犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1「主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
周昭良上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年貳月。扣案海洛因叁包（其中貳包驗餘淨重合計０‧九八公克、另包驗餘淨重二‧三０公克），及包裝該等海洛因之包裝袋叁個、甲基安非他命伍包（驗餘淨重十二‧四七一一公克），及包裝該等甲基安非他命之包裝袋伍個均沒收銷燬。扣案塑膠袋陸個、玻璃管壹支、塑膠吸管壹支、電子秤壹個、鐵盒壹個沒收。扣案SK NETWORKS手機壹支（含○○○○○○○○○○行動電話ＳＩＭ卡一張）沒收。未扣案○○○○○○○○○○行動電話ＳＩＭ卡一張及搭配門號使用之行動電話手機壹支，及未扣案○○○○○○○○○○行動電話ＳＩＭ卡一張及搭配門號使用之行動電話手機壹支，均與陳香妤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳香妤連帶追徵其價額。扣案之販賣毒品所得新台幣壹萬肆仟元沒收，其中新台幣伍佰元與陳香妤連帶沒收。陳香妤上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。扣案塑膠袋陸個、玻璃管壹支、塑膠吸管壹支、電子秤壹個、鐵盒壹個沒收。未扣案○○○○○○○○○○行動電話ＳＩＭ卡一張及搭配門號使用之行動電話手機壹支，及未扣案○○○○○○○○○○行動電話ＳＩＭ卡一張及搭配門號使用
之行動電話手機壹支，均與周昭良連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與周昭良連帶追徵其價額。扣案之販賣毒品所得新台幣伍佰元與周昭良連帶沒收。
事 實
一、周昭良與陳香妤為男女朋友關係，皆明知海洛因及甲基安非 他命分別係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級 、第二級毒品，不得販賣、轉讓，周昭良竟基於營利之意圖 於附表編號1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14 、15、16所示之時間及地點，以各該編號所示之金額，販賣 各該編號所示重量之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安 非他命，予附表各編號所示之人。而陳香妤就附表編號1之 販賣第一級毒品犯行，與周昭良基於犯意聯絡及行為分擔共 同為之；陳香妤就附表編號6之犯行，則基於幫助販賣第一 級毒品海洛因之犯意，提供聯絡之助力，幫助周昭良販賣第 一級毒品海洛因予林志豪。周昭良另基於轉讓第一級毒品之 犯意，於附表編號5、17所示之時間、地點，無償轉讓第一 級毒品海洛因予附表編號5、17所示之人。嗣經臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署北部地區巡防局 基隆機動查緝隊、基隆市警察局第二分局偵查，並聲請臺灣 基隆地方法院核發通訊監察書實施通訊監察，嗣上開司法警 察機關於103年7月9日持檢察官核發之拘票，在基隆市○○ 街00號B1停車場將周昭良拘提到案，並扣得周昭良所有之第 一級毒品海洛因3包（其中2包驗餘淨重合計0.98公克、另包 驗餘淨重2.30公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘 淨重合計12.4711公克）、第二級毒品大麻1包（毛重2.06公 克）、第三級毒品愷他命1包（毛重0.6公克）、塑膠袋6個 、玻璃管1個、玻璃球2個、安非他命吸食器1個、塑膠吸管1 支、電子秤1個、鐵盒1個、供聯繫附表編號14至17犯行使用 之0000000000行動電話ＳＩＭ卡一張及搭配該ＳＩＭ卡使用 之SK NETWORKS白色手機1支、包括販賣毒品所得在內之現金 新臺幣（下同）32700元等物。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查起訴，及移送本院併辦。
理 由
壹、本院審判範圍：
上訴人即被告周昭良於原審判決後，不服原判決而提起上訴 ，惟被告嗣於本院行準備程序時，陳述轉讓禁藥部分並未在 其上訴範圍，並填具撤回上訴聲請狀附卷為憑（見本院卷第 79頁反面、第93頁），故原判決關於轉讓禁藥部分已經確定 ，本院審理範圍僅限於被告周昭良被訴販賣第一級毒品、第
二級毒品及轉讓第一級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷 第80頁反面至91頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條 之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非 供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均 未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作 為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159 條之4之規定，應認均有證據能力。
叁、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告周昭良、陳香妤2人於偵 查、原審及本院審理時坦承不諱（103年度偵字第2748號卷 ㈠第263至264頁反面，原審卷第90頁反面、第207頁反面， 本院卷第109頁反面）。並有證人俞仁和、林志豪、詹振祥 、曾品國、陳正吉於警詢、偵查中證述在卷（均詳見附表證 據欄所示），並有第一級毒品海洛因3包（其中2包驗餘淨重 合計0.98公克、另包驗餘淨重2.30公克）、第二級毒品甲基 安非他命5包（驗餘淨重合計12.4711公克）、塑膠袋6個、 玻璃管1個、塑膠吸管1支、電子秤1個、鐵盒1個、供聯繫附 表編號14至17犯行使用之000000000行動電話ＳＩＭ卡1張及 搭配該ＳＩＭ卡使用之SKNETW ORKS白色手機1支等物、包括 販賣毒品所得在內之現金32700元扣案可證（103年度偵字第 2748號卷㈠第87至89頁，編號②至⑨、⑪、⑫、⑮至⑱、㉕ ）。扣案海洛因3包，經法務部調查局鑑定結果，其中碎塊 狀檢品2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重 、驗餘淨重均0.98公克（採樣耗用量小於0.01公克）；粉末 檢品1包，經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重2.57 公克，驗餘淨重2.30公克等情，有法務部調查局濫用藥物實 驗室103年8月12日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可 稽（同卷㈢第95頁）。扣案甲基安非他命5包（白色結晶塊5
袋），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，實稱毛 重14.0260公克，淨重12.5510公克，取樣0.0799公克，餘重 12.4711公克，檢出甲基安非他命成分，有該中心103年8月8 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可查（同卷㈢第97 頁），事證明確。此外，被告周昭良於原審陳稱：販賣毒品 的利潤，以一千元為例，大概賺三、四百元。販賣毒品的利 潤約為三、四成等情（原審卷第91頁反面），可知本案販賣 毒品之行為，被告2人確有從中賺取差價牟利營利之意圖， 並獲有利益。綜上，被告2人犯行均堪認定。
二、論罪：
㈠、核被告周昭良就附表編號1、2、4、6、8、9至16所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。就附 表編號3、7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。附表編號5、17所為，均係犯毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告周昭良持有海 洛因、甲基安非他命而販賣、轉讓，其持有之低度行為，應 為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其上開犯 行，犯意個別，行為互異，應分論併罰。
㈡、核被告陳香妤就附表編號1所為係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。就附表編號6所為，係犯刑法第 30條、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品 罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣或幫助販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。其上開2次犯行，犯意個別，行為 互異，應分論併罰。被告陳香妤與周昭良，就附表編1之犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。㈢、被告陳香妤附表編號6犯行部分，檢察官認被告陳香妤與周 昭良具有犯意聯絡及行為分擔，應係共同正犯。惟按刑法上 之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參 與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參 與實施即屬共同正犯。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28 條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要 件以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑 法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品 出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行 為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為 ，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規 定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡
、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及 價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完 成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為，最高法院102年 度台上字第2255號判決意旨可參。經查：
⒈林志豪於103年5月24日13時38分撥打電話予被告周昭良，由 被告陳香妤接聽，於該電話中，林志豪雖未明確表示係要向 周昭良購買毒品，參以其通話內容為：「B（林志豪，下同 ）：喂」、「A妻（被告陳香妤，下同）：喂、怎樣、你說 、他在剪頭髮、恩、你說」、「B：沒有啦、我說、要是我 們明天下班、跟他、這樣啊」、「A妻：明天？」、「B：對 阿，明天下班啊、我明天加班」、「A妻：你是說明天，還 是什麼」、「B：明天明天、明天禮拜天加班才有錢嘛」、 「A妻：喔、我等下跟他講、再看怎樣、因為他現在正在剪 頭髮、不方便講啦」（以下略）等語，參以林志豪於該電話 中，僅表示「跟他、這樣啊」，及「明天加班才有錢」等情 ，該通電話聯繫後，及嗣於同日13時46分、14時42分林志豪 又撥打電話與周昭良聯繫，亦由陳香妤代周昭良接聽之後， 周昭良與林志豪確有完成海洛因交易之事實，可見周昭良與 林志豪間，對於電話聯繫毒品交易已有相當之默契。而林志 豪於該通電話中並未明白表示要找周昭良處理何事，僅使用 「跟他、這樣阿」之隱諱用語，並論及需加班賺得金錢才能 去找周昭良。被告陳香妤接聽電話時，倘若對於林志豪找周 昭良之事由毫無知悉，理應加以詢問，以便傳達訊息，惟被 告陳香妤對於林志豪上開隱諱用語，及顯然涉及金錢交易之 內容，並未表示疑惑不解，亦未多加詢問，而直接允諾會為 林志豪詢問周昭良，並進而於林志豪同日13時46分、14時42 分致電周昭良時，代周昭良接聽電話，相約見面之時間、地 點（均見同偵卷㈠第24頁正、反面），顯然被告陳香妤主觀 上對於所聯繫之事係毒品交易一節，應有所認知。 ⒉參以103年5月24日12時15分、13時46分、14時42分，由林志 豪撥打被告周昭良電話（由被告陳香妤接聽）之通訊監察譯 文（同偵卷㈠第24頁正、反面），可知當時係被告周昭良正 在剪頭髮，始由陳香妤代為接聽。被告周昭良於偵查中陳稱 ：（103年5月24日14時42分起之譯文，陳香妤跟林志豪表示 「在OK店好不好」，林志豪說「好好」，顯示是陳香妤跟林 志豪約在OK便利商店見面，有何意見？）陳香妤跟林志豪通 電話當時，我在陳香妤旁邊，我有聽到，所以後來是我下去 交易等語（同偵卷㈠第263頁反面）；且林志豪與被告周昭 良就電話聯繫買賣毒品一事，已有相當默契，業如前述，並 稽之上述103年5月24日林志豪與被告周昭良（由被告陳香妤
接聽）之通訊監察譯文，並未提到毒品重量、價金等與買賣 契約之要素，被告陳香妤僅居間傳遞訊息，代為約定見面之 地點，實際交付標的物完成交易者仍為被告周昭良。綜上， 被告陳香妤係因被告周昭良正在剪頭髮不方便接聽電話而代 為接聽並傳遞訊息，堪認被告陳香妤係基於幫助周昭良犯罪 之意思而參與，且陳香妤代為聯繫傳達之內容，並未就買賣 契約要素為磋商，僅提供買賣雙方聯絡之助力，並未參與販 賣毒品構成要件行為，所為應構成幫助犯。
⒊綜上，被告陳香妤就附表編號6之部分，係基於幫助被告周 昭良犯罪之意思而參與，所為核屬販賣第一級毒品罪之幫助 犯。
㈣、刑之加重、減輕事由：
⒈被告周昭良因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度 訴字第576號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月 確定（甲案）。因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96 年度易字第649號判處有期徒刑4月、4月、7月，應執行有期 徒刑11月確定（乙案）。因施用毒品案件，經臺灣基隆地方 法院以96年度訴字第1034號判處有期徒刑7月、6月，應執行 有期徒刑1年確定（丙案）。因施用毒品案件，經臺灣基隆 地方法院以97年度訴字第142號判處有期徒刑7月、7月、3月 、3月，應執行有期徒刑1年4月確定（丁案）。因施用毒品 案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第538號判處有期 徒刑8月、4月、4月，應執行有期徒刑1年確定（戊案）。 甲乙丙三案經臺灣基隆地方法院97年度聲字第408號裁定應 執行有期徒刑2年6月確定。丁戊二案經臺灣基隆地方法院以 97年度聲字第573號裁定應執行有期徒刑2年2月確定。上開 應執行刑接續執行，於民國101年1月10日假釋，101年7月21 日所餘刑期屆滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論 而執行完畢。此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期 徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定本刑有期 徒刑、罰金之部分，加重其刑。至於販賣毒品罪法定本刑死 刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
⒉被告陳香妤附表編號6之犯行，係以幫助周昭良犯罪之意思 而參與，所為核屬毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪之幫助犯，應依正犯之刑減輕之。
⒊被告周昭良關於毒品危害防制條例第17條第1項部分： 被告周昭良於原審供述其毒品來源者為「張○○」、「吳○ ○」、「蔡○○」，並供述歷次購買毒品之細節（詳見原審 卷第97至102頁被告周昭良103年9月25日海巡署調查筆錄、
第113頁正反面原審同日訊問筆錄、第138至144頁103年10月 1日海巡署調查筆錄、第165至166頁反面原審同日訊問筆錄 ）。被告並於原審103年10月1日訊問時、原審審判期日時陳 稱：向上開3人購買的毒品，購得後合併持有在手中，看誰 有需要就賣出或轉讓出去，沒有區分何處買來的毒品來源賣 給誰，亦即不論向上開3人何人買到的毒品，購得後會混和 分裝再予出售轉讓等情（原審卷第166頁正反面、第209頁） 。經查：
⑴被告供述毒品來源「張○○」之部分（見原審卷第97至102 頁被告103年9月25日海巡署調查筆錄），因被告所指與「張 ○○」毒品交易之通訊監察譯文（原審卷第103至111頁）， 無法直接看出所談論之內容為毒品交易，行政院海岸巡防署 北部地區巡防局（下稱海巡署北部地區巡防局）並未移送， 是被告供述「張○○」為毒品來源之部分，難認已因而查獲 。
⑵被告周昭良供述毒品來源「蔡○○」、「吳○○」之部分， 海巡署北部地區巡防局原本未能掌握其二人真實身分及人別 ，係因被告周昭良供述後，始掌握確切證據而足以合理懷疑 其2人販賣毒品予被告周昭良犯行，其中「蔡○○」已移送 檢察官偵辦等情，有原審公務電話紀錄（原審卷第232頁） 、海巡署北部地區巡防局移送書、被告周昭良103年10月1日 海巡署調查筆錄暨相關通訊監察譯文附卷可稽。再觀之被告 周昭良供述關於向「吳○○」取得毒品之情節（原審卷第 138至141頁被告103年10月1日調查筆錄），與該調查筆錄所 附通訊監察譯文確有提到疑似交易金額、數量（重量）之內 容，彼此核對，堪信被告周昭良此部分之供述，應非出於捏 造。且海巡署北部地區巡防局應會將「吳○○」販賣毒品予 周昭良之部分移送檢察官偵辦，有原審公務電話紀錄附於原 審卷第235頁可憑。綜上，堪認被告周昭良供述毒品來源「 蔡○○」、「吳○○」，已因而查獲。
⑶依被告周昭良103年10月1日海巡署調查筆錄中，供述其向「 蔡○○」、「吳○○」之毒品次數、種類、數量（重量）， 與被告周昭良販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒 品之時間、數量比對結果，並參以被告周昭良自承將購得毒 品混合伺機出售之情形，亦與常情無違，應非虛構，則： ①附表編號1之販賣第一級毒品、附表編號3之販賣第二級毒品 犯行，被告周昭良販賣予俞仁和、詹振祥之時間，在其向「 蔡○○」、「吳○○」購買毒品之前，其上開2次販賣之毒 品來源顯非「蔡○○」、「吳○○」）。是該2次犯行，無 從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
②附表編號2、4、5、6至17之販賣第一級毒品、販賣第二級毒 品、轉讓第一級毒品部分，經比對被告周昭良供述向「蔡○ ○」、「吳○○」購買海洛因及甲基安非他命之時間、重量 ，合併觀察，應足夠供應被告周昭良附表編號2、4、5、6至 17販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品所需 。是依據被告周昭良供述毒品來源「蔡○○」、「吳○○」 因而查獲之情形，已堪認被告周昭良附表編號2、4、5、6至 17之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯 行，業已供出該等犯行之毒品來源，因而查獲，爰依毒品危 害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒋關於毒品危害防制條例第17條第2項部分： ⑴被告周昭良部分：
①被告周昭良如附表所示犯行，業於原審、本院全部自白不諱 ，於偵查中，除附表編號7部分未經檢察官訊問外，其餘部 分亦坦承不諱。而所犯附表編號7之部分：按毒品危害防制 條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔 過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言， 必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如 檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無 從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可 能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權 ，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規 範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在 偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白 承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從 而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台 上字第654號判決要旨參照）。經查，詹振祥於103年7月22 日警詢中稱：他大多是請我施用比較多，是他拿給我沒錯等 語（同偵卷㈢第18頁反面）。經警於103年8月8日詢問被告 周昭良，被告周昭良供稱：「（詹振祥供述於103年5月25日 17時20分起持用門號…聯繫在基隆市…便利商店，你無償轉 讓一次施用量之安非他命供其施用，你做何解釋？）有」、 「（是否為親自拿安非他命供詹振祥施用？）是」、「（你 為何會無償提供詹振祥施用毒品？）因為是朋友，他要的數 量也不多」等語（同偵卷㈢第67頁反面），是被告周昭良似 於警詢中，僅坦承轉讓毒品予詹振祥。惟查，詹振祥於103 年7月22日接受檢察官訊問時，已改稱：103年5月25日晚間 11時許，在基隆市安樂社區某洗車場交易，是跟被告買500
元，可以用1次的量等語（同偵卷㈢第40頁反面），惟警察 於嗣後詢問被告周昭良時，仍以詹振祥於警詢時前揭無償取 得毒品之陳述，對於周昭良為加以詢問，檢察官嗣後亦未再 就此部分訊問被告周昭良，給予答辯、自白之機會，自難認 檢察官已於偵查中，就此部分之犯罪事實，實質上曾經進行 訊問被告周昭良之查證程序，實符合未行訊問即行結案起訴 之情形，參以首開說明，於此種情形，被告周昭良既已於審 判中自白，應認為仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定 之適用。
③綜上，被告周昭良附表各編號之犯行，均應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵被告陳香妤部分：被告陳香妤於偵查及審判中均自白犯行， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒌被告周昭良所犯販賣第一級毒品罪、被告陳香妤所犯販賣及 幫助販賣第一級毒品罪之部分，販賣毒品數量非鉅，獲利不 多，所為係小額交易，而屬毒品交易之下游，其惡性顯然低 於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販 ，對於他人及國家社會侵害之程度相對而言較之毒品上游之 「大盤」、「中盤」為輕，堪認依被告販賣之犯罪情節，縱 使量處法定最低刑度，依一般國民生活經驗法則，仍屬情輕 法重，而有堪可憫恕之情狀，爰均依刑法第59條規定，減輕 其刑。
⒍按「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。 但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「 有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，刑法第66條 、第71條第2項分別定有明文。本件被告周昭良同時具有毒 品危害防制條例第17條第1、2項所規定之減刑要件，因該條 例第17條第1項係規定「減輕或免除其刑」；而該條例第17 條第2項則僅規定為「減輕其刑」，其所得減輕之刑度較少 。是於同時適用該2項規定減輕其刑時，自應先依該條例第 17條第2項規定減刑後，再依該條例第17條第1項規定遞減之 。被告周昭良兼有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加後 減，並就減輕其刑之部分，依上開說明遞減輕之。被告陳香 妤有上開刑之減輕事由，應遞減輕之。
三、撤銷改判部分（被告周昭良就附表編號1、2、3、4、6、7、 8、9、10、11、12、13、14、15及被告陳香妤附表編號1部 分）
原審就被告周昭良附表編號1、2、3、4、6、7、8、9、10、 11、12、13、14、15及被告陳香妤附表編號1部分，予論罪 科刑，固非無見，惟查：㈠以營利為目的販入毒品，經多次
販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應 併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘 毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收或銷燬（最高 法院100年度台上字第5655號判決參照），不得於各次販賣 毒品罪均宣告沒收（或銷燬）。原判決就被告13次販賣第一 級毒品及2次販賣第二級毒品後，於103年7月9日，為警在基 隆市○○街00號B1停車場將被告周昭良拘提到案，並扣得周 昭良所有之第一級毒品海洛因3包（2包驗餘淨重共0.98公克 、另1包驗餘淨重2.30公克）、第二級毒品甲基安非他命5包 （合計驗餘淨重12.4711公克），應僅為其最後一次販賣海 洛因及最後一次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另 論罪，故祇能於最後一次（即編號16）販賣第一級毒品罪項 下及最後一次（即編號7）販賣第二級毒品罪項下宣告沒收 。乃原判決竟於被告前11次販賣第一級毒品罪項下，及前1 次販賣第二級毒品罪項下亦宣告沒收，即有違誤。㈡原審於 事實欄係記載被告販賣第二級毒品「甲基安非他命」，惟於 附表編號3、7（即原審判決書附表編號3、8）之犯罪事實卻 記載「安非他命」，亦有違誤。被告周昭良上訴認其如附表 所示之犯行，時間極為接密，地點多為相同，應依接續犯論 以包括之一罪。惟查被告周昭良如附表編號1至17所示之犯 行，販賣或轉讓之時、地既核非密接而顯可區隔，且對象亦 分屬多人，所犯罪名亦非同一，應屬犯意各別，行為互殊， 自應予以分論併罰。被告周昭良上開上訴理由核無可採，被 告陳香妤上訴請求從輕量刑，亦無可採。惟原審判決此部分 既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告2人犯罪 後均坦承犯行，且被告周昭良並供述毒品來源，犯罪後態度 均屬良好，然販賣毒品、無償轉讓毒品予他人施用，對於他 人健康及社會治安危害非輕，惟本件販賣所賺得之金錢不多 、販毒動機為謀供己身吸毒所需花費等情，暨被告2人之智 識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示 之刑。扣案甲基安非他命5包（驗餘淨重12.4711公克，含無 法完全析離之包裝袋5個），應依毒品危害防制條例第18條 第1項規定，於被告周昭良最後1次（附表編號7）販賣第二 級毒品主文項下宣告沒收銷燬。扣案塑膠袋6個、玻璃管1支 、塑膠吸管1支、電子秤1個、鐵盒1個等物，均係被告周昭 良所有供販賣毒所用之物，亦據被告周昭良供述在卷（原審 卷第91頁反面），就被告周昭良所犯販賣毒品罪（及陳香妤 所犯附表編號1販賣第一級毒品罪），應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收。被告周昭良聯繫附表編號1
、2、3、4、6至13犯行所使用之0000000000行動電話ＳＩＭ 卡1張，及搭配使用之行動電話手機1支，係被告周昭良所有 ，業據被告周昭良供承在卷（原審卷第91頁），並未扣案， 被告周昭良供稱業已丟棄，惟無證據證明業已滅失，爰就附 表編號1、2、3、4、6至13之犯行，依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於各該犯行主文項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額（就附表編號1犯行部分，應 與陳香妤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳香妤連 帶追徵價額）。扣案供附表編號14至16犯行使用之00000000 00行動電話ＳＩＭ卡1張及搭配該ＳＩＭ卡使用之SK NETWORK S白色手機1支，係被告周昭良所有，供犯罪所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號 14至16犯行主文項下宣告沒收。又依被告周昭良、陳香妤於 偵查中之供述，及卷附0000000000與0000000000電話通訊監 察譯文（同偵卷㈢第263、266頁），可知附表編號1犯行， 周昭良以0000000000號行動電話撥打陳香妤持用之 0000000000號行動電話，聯繫由陳香妤前往與俞仁和交易毒 品。則0000000000行動電話ＳＩＭ卡一張及當時搭配該ＳＩ Ｍ卡使用之手機一支，屬供被告陳香妤附表編號1犯行所用 之物，且屬被告陳香妤所有，並未扣案，無證據證明業已滅 失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於關於附表 編號1犯行主文項下宣告與周昭良連帶沒收，如全部或一部 不能沒收時，與周昭良連帶追徵其價額。本案扣案現金3萬 2700元，其中包括有販賣毒品所得等情，業據被告周昭良供 述在卷，堪認本案販賣毒品所得已有扣案。則被告周昭良各 次販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，於各罪主文項下諭知沒收，就附表編號1部分則應與陳香 妤連帶沒收。
四、駁回部分（附表被告周昭良編號5、16、17部分，被告陳香 妤編號6部分）
原審以被告周昭良就附表編號5、16、17部分及被告陳香妤 編號6部分之犯行，罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條 第1項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前 段、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項 、第59條之規定，並審酌被告2人犯罪後均坦承犯行，被告 周昭良並供述毒品來源，犯罪後態度均屬良好，而販賣毒品 、無償轉讓毒品予他人施用，對於他人健康及社會治安危害 非輕，販賣所賺得之金錢不多、販毒動機為謀供己身吸毒所 需花費等情，並兼衡被告周昭良有前述所載前科紀錄，素行 難認良好，暨被告2人之智識程度、生活狀況等一切情狀，
分別量處如附表編號5、6、16、17主文欄所示之刑。沒收部 分並說明：扣案海洛因3包（2包合計驗餘淨重0.98公克、另 1包2.30公克），及盛裝該等海洛因之包裝袋3個（含有微量 毒品殘留而無法完全析離），應依毒品危害防制條例第18條 第1項規定，於被告周昭良（附表編號16）販賣第一級毒品 主文項下宣告沒收銷燬。扣案塑膠袋6個、玻璃管1支、塑膠 吸管1支、電子秤1個、鐵盒1個等物，均係被告周昭良所有 供附表編號16販賣毒品及編號5、17轉讓毒品所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。扣案供 附表編號16犯行使用之0000000000行動電話ＳＩＭ卡1張及 搭配該ＳＩＭ卡使用之SK NETWORKS白色手機1支，係被告周 昭良所有，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於附表編號16犯行主文項下宣告沒收。本案扣 案現金3萬2700元，其中包括有販賣毒品所得等情，業據被 告周昭良供述在卷，堪認本案販賣毒品所得已有扣案。則被 告周昭良附表編號16販賣毒品所得2千元，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於被告周昭良主文項下諭知沒收 。至於扣案第二級毒品大麻1包、第三級毒品愷他命1包、玻 璃球2個、安非他命吸食器1個，均核與被告本案販賣、轉讓 毒品犯行無關，爰不諭知沒收。此外，被告周昭良附表編號 16犯行販賣予林志豪、陳正吉之海洛因1包，雖經警於交易 完成稍後盤查林志豪、陳正吉而查獲扣案，惟既已移轉予林 志豪、陳正吉持有，且屬林志豪、陳正吉涉嫌違反毒品危害 防制條例案件之證物，故不於本案宣告沒收。其認事用法均 無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告2人上訴請求從 輕量刑，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之 事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形， 即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判 例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之 理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形，難謂與 法有違，其上訴非有理由，應予以駁回。
五、定執行刑
被告周昭良就撤銷改判所處之刑（即附表編號1、2、3、4、 6、7、8、9、10、11、12、13、14、15部分）與上訴駁回所 處之刑（即附表編號5、16、17），應執行有期徒刑15年2月 。被告被告陳香妤就撤銷改判所處之刑（即附表編號1）與 上訴駁回所處之刑（即編號6部分），應執行有期徒刑8年。六、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦部分（103年度偵 字第3341號），與原起訴部分係同一事實，為實質上同一案 件，本院已併予審酌。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游玉玲
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
附表
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│編│㈠時間 │證據 │主文 │