臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第6號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林翔暘
選任辯護人 林耀立律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
3年度訴字第53號，中華民國103年6月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第651號），提起上
訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決除關於林翔暘被訴於民國一百零一年五月十二日幫助販賣第三級毒品部分外，均撤銷。
林翔暘明知為禁藥而牙保，處有期徒刑壹年拾月。又明知為禁藥而牙保，處有期徒刑壹年拾月。又明知為偽藥而牙保，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、林翔暘明知MDMA（俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條 第2項所規範之第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告列 為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥；而 愷他命（俗稱K他命）則屬毒品危害防制條例第2條第3項所 規範之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第 三級管制藥品，而粉末狀之愷他命並非注射製劑，列屬藥事 法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，無正當 理由不得牙保，竟基於牙保禁藥第二級毒品MDMA、偽藥第三 級毒品愷他命之故意，分別為下列行為：
(一)林翔暘之友人劉誌軒於民國101年1月20日晚間8時28分許至 晚間10時25分許止，因欲購買MDMA而與林翔暘電話聯絡，經 林翔暘詢明劉誌軒所願購買之MDMA品牌、數量、價格後，聯 繫意圖營利之MDMA藥頭，即真實姓名年籍不詳，綽號「小林 」之成年男子，並於同日晚間10時25分許後某時許，駕車載 送「小林」前往劉誌軒指定之臺北市內湖區麥當勞速食店旁 路邊介紹雙方晤面，後續即聽由「小林」與劉誌軒自行議價 磋商，雙方嗣以新臺幣（下同）4,000元代價交易MDMA10顆 ，以此方式居間媒介而牙保劉誌軒向「小林」購買禁藥第二 級毒品MDMA。
(二)劉誌軒於101年1月23日晚間11時24分許至101年1月24日凌晨 1時51分許止，因欲購買MDMA而又與林翔暘電話聯絡，經林 翔暘詢明劉誌軒所願購買之MDMA品牌、數量後，聯繫意圖營 利之MDMA藥頭，即真實姓名年籍不詳，綽號「小馬」之成年 男子，並於隨後之同日凌晨1時51分許後某時許，帶同「小 馬」前往劉誌軒指定之臺北市民生東路絕色酒店B8包廂內介
紹雙方晤面，後續即聽由「小馬」與劉誌軒自行議價磋商， 雙方嗣以4,000元代價交易MDMA10顆，以此方式居間媒介而 牙保劉誌軒向「小馬」購買禁藥第二級毒品MDMA。(三)劉誌軒之友人王憶苹於101年5月10日下午5時22分許至晚間7 時10分許止，因欲購買愷他命而與林翔暘電話聯絡，經林翔 暘詢明王憶苹所欲購買之愷他命價格後，聯繫意圖營利之愷 他命藥頭，即真實姓名年籍不詳，綽號「花生」之成年男子 ，並於101年5月10日晚間7時10分許後某時許，駕車載送「 花生」前往新北市汐止區青山國中內介紹雙方晤面，後續即 聽由「花生」與王憶苹自行議價磋商，雙方嗣以1,000元代 價交易重量不詳之愷他命，以此方式居間媒介而牙保王憶苹 向「花生」購買偽藥第三級毒品愷他命。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案公訴人起訴被告涉犯起訴書附表編號1-4所示之2次幫助 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、2次幫助 毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。原審審 理結果，認定被告被訴犯行均不能證明被告犯罪，而諭知被 告無罪之判決。經檢察官全部提起上訴後，本院前審以103 年度上訴字第2033號判決，除被告被訴於101年5月12日幫助 販賣第三級毒品部分（即起訴書附表編號4）維持無罪判決 而駁回上訴外，其餘均撤銷並分別認定被告幫助販賣第二級 毒品（2次）、幫助販賣第三級毒品（1次）而判處罪刑。嗣 被告就該判決有罪部分全部提起上訴，經最高法院以104年 度台上字第130號判決撤銷本院103年上訴字第2033號判決關 於有罪部分並發回本院，是起訴書附表編號4部分業經判決 無罪確定，不在本案審判範圍，併予敘明。
二、證據能力之判斷：
(一)本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人 均同意作為證據（見本院卷第27-28頁），且在本院言詞辯 論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者 所為知覺體驗之內容並非傳聞，而非供述證據亦非公務員違 背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條之5第1項之規定，均有證據能力，合先敘明。(二)次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2
項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不須另依同 法第159條之5第2項規定，審認有無證據能力（最高法院97 年度台上字第6667號判決參照）。經查，被告所用00000000 00號行動電話，前經臺灣臺北地方法院101年聲監續字第422 號通訊監察書核准臺灣臺北地方法院檢察署自101年5月11日 10時起至同年6月9日10時止就通訊內容監聽、錄音，另證人 劉誌軒所用0000000000號行動電話，前經臺灣臺北地方法院 101年聲監字第72號通訊監察書核准臺灣臺北地方法院檢察 署自101年1月18日10時起至同年2月16日10時止就通訊內容 監聽、錄音，有通訊監察書在卷可稽（見本院前審卷第40-4 2頁、第72-74頁），因而取得被告與證人劉誌軒前開行動電 話、證人王憶苹持用之0000000000號行動電話通訊內容之監 聽錄音帶，自屬合法蒐集取得之證據；且被告所用00000000 00號行動電話與證人劉誌軒、王憶苹上開行動電話通訊內容 之監聽譯文，性質上雖屬被告以外之人（製作監聽譯文之人 ）於審判外之書面陳述，然既經檢察官、被告及辯護人不爭 執監聽譯文內容（見本院卷第28頁），依前開說明，上開監 聽譯文自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承伊持用0000000000號行動電話，有於101年1 月20日晚間8時28分許至晚間10時25分許止與劉誌軒之00000 00000號行動電話通話3通、101年1月23日晚間11時24分許至 101年1月24日凌晨1時51分許止與劉誌軒之0000000000號行 動電話通話9通、101年5月10日下午5時22分許至晚間7時10 分許止，與王憶苹之0000000000號行動電話通話2通，並於 通話後之事實欄所載時間、地點，分別介紹劉誌軒與綽號「 小林」、「小馬」之成年男子、王憶苹與綽號「花生」之成 年男子見面等事實（見本院前審卷第27頁、本院卷第28頁反 面），惟矢口否認有何牙保禁藥第二級毒品MDMA、偽藥第三 級毒品愷他命犯行，辯稱，伊僅單純協助劉誌軒與「小林」 、「小馬」、王憶苹與「花生」相約見面，以利劉誌軒購買 MDMA、王憶苹購買愷他命，但伊不知悉劉誌軒、王憶苹有無 完成交易，亦無證據足以證明劉誌軒所購得者確為MDMA、王 憶苹所購得者確為愷他命云云。
二、經查：
(一)劉誌軒於101年1月20日晚間10時25分許後某時許，經被告之 介紹，向被告之友人以4000元之代價購買MDMA10顆等情，業
據證人劉誌軒於偵查中證稱，搖頭丸是被告跟他朋友拿過來 給伊的，被告和他朋友過來，被告叫伊直接跟他朋友買搖頭 丸，錢也是交給他朋友，被告沒有跟伊要過好處，伊跟被告 朋友不認識，伊係以4000元向被告朋友買10顆搖頭丸，但種 類有很多種，有母羊做（應為牡羊座之誤）、天秤座的圖案 ，伊記得買的搖頭丸就是這兩種，且都已經施用完畢等語（ 見偵字卷第158-160頁），並於原審證稱，伊與被告為高中 同班同學，聽說被告有在玩搖頭丸，故伊打電話問被告有沒 有人可以拿到搖頭丸，被告當時有到場並介紹其友人與伊認 識，被告叫伊與該友人以後自己聯絡自己講，伊即向該友人 購買10顆搖頭丸等語（見原審卷第72頁反面至第73頁反面） ，核與被告供稱，劉誌軒要伊幫忙問問看有沒有搖頭丸，伊 當時在酒店上班，伊請酒店的少爺幫忙詢問，後來有找到綽 號「小林」的駐店藥頭，因為「小林」跟劉誌軒不認識，才 要伊一起陪同過去，伊當時就載著「小林」過去內湖麥當勞 ，伊幫劉誌軒跟「小林」問到買10顆搖頭丸4,000元，現場 劉誌軒拿現金給「小林」，「小林」拿10顆搖頭丸給劉誌軒 ，伊在旁邊親眼看到，但伊沒有經手，伊開車到內湖區，「 小林」坐在右前座，劉誌軒就走到車子旁邊，伊跟「小林」 說這是劉誌軒要的，「小林」就跟劉誌軒在路邊交易等語（ 見偵字卷第13-14頁、第131頁反面、偵續字卷第6頁反面、 原審卷第34頁反面）相符。又被告與證人劉誌軒確有於101 年1月20日晚間8時28分許至晚間10時25分許止，以上開行動 電話相互通話3通，所交談之內容乃劉誌軒欲以4,000元代價 購買不同種類、每種各2顆之MDMA丸共10顆，經被告回覆劉 誌軒僅有「天秤座」與「牡羊座」2品牌圖案之MDMA，劉誌 軒同意，並與被告確認其中「牡羊座」MDMA之效用足夠後， 被告即表示要過去找劉誌軒等情，有卷附通訊監察譯文附卷 可參（見原審卷第46頁），並經被告、證人劉誌軒分別供述 、證述屬實（見偵字卷第14頁、第57頁、第131頁、第159頁 、原審卷第72頁反面至第73頁），堪認被告確有於上揭時地 ，居間介紹劉誌軒與「小林」交易MDMA。
(二)被告以前詞置辯，然查，劉誌軒於前開毒品交易之翌（101 年1月21）日以上開行動電話與被告上開行動電話以簡訊聯 絡時，雖曾抱怨所購買之「天秤座」MDMA沒有效用，「牡羊 座」之MDMA也沒有前幾天的好等語，被告則稱伊吃過「牡羊 座」MDMA覺得可以，「天秤座」MDMA伊沒吃過，這幾天的東 西就這樣，「麥當勞」（另一品牌MDMA）不錯但伊拿不到了 等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第46頁反面至第 47頁），然其於檢察官訊問時證稱，伊施用購得之搖頭丸，
真的感覺有效用，伊以前有吃過MDMA搖頭丸，這次買的這些 跟之前買的搖頭丸吃起來有點不一樣，這次買的吃起來沒這 麼亢奮，但伊還是都用掉了，沒有剩等語（見偵卷第159頁 ），則證人劉誌軒此次所購買印有「天秤座」、「牡羊座」 圖樣之MDMA亦非全無效用，堪以認定。且證人劉誌軒於該次 購買後，非但未見其以買到假貨而要求退款，復於101年1月 23日又與被告聯繫欲再購買MDMA10顆（詳見後述），是被告 所媒介劉誌軒與「小林」交易購得之第二級毒品MDMA，縱使 品質可能不佳，然並非全無效用，自不能徒以上開簡訊內容 提及「天秤座」MDMA沒有效用、未扣得劉誌軒購得（業經施 用完畢）之MDMA送檢驗、查獲時間距劉誌軒施用日期已久而 無法以劉誌軒之尿液或血液檢驗劉誌軒體內有無第二級毒品 成分等情，即認被告於上揭時地居間介紹劉誌軒與「小林」 交易之物並非禁藥第二級毒品MDMA。又被告雖另辯稱，劉誌 軒與「小林」交易那時，伊去便利商店人不在現場，所以有 無交易成功伊不清楚，劉誌軒有打來問，講的好像是沒有完 成交易，所以事實上到底有無完成交易，伊也不清楚云云。 然證人劉誌軒於前開毒品交易之翌日以簡訊聯絡被告，抱怨 所購買之MDMA品質不佳等情，有上開通訊監察譯文在卷可稽 ，核與證人劉誌軒於偵查時證稱，伊當天係用4000元向被告 之友人買10顆搖頭丸，有牡羊座、天秤座的圖案，伊記得買 的搖頭丸就是這兩種，且都已經施用完畢等情相符如前述， 顯然證人劉誌軒與該綽號「小林」男子間之MDMA交易已然完 成，被告此部分辯解亦非可採。
(三)按基於買方之立場，介紹買受人向賣方購買第二級毒品甲基 安非他命，並非基於賣方之立場而共同販賣第二級毒品甲基 安非他命予買受人，而應屬藥事法第83條第1項牙保禁藥之 範疇（最高法院93年度台上字第5343號判決參照）；次按「 刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮 成雙方交易之中間人行為（如刑法第349條第2項、藥事法第 83條第1項等），然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保 處罰之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之 意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原 則，固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（ 例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。倘買受後之行為， 法無處罰明文者（例如買受仿冒商標之商品），依其從屬性 原則，該中間人即無刑責可言。毒品危害防制條例並無設有 牙保處罰之規定，但於販賣第二級毒品甲基安非他命案件， 因藥事法第83條第1項定有牙保禁藥罪。如受施用毒品者之 單方委託，代向真實存在之販毒者交付價款購取毒品，主觀
上單純助益、便利施毒者取毒施用，而無營利意圖，客觀上 僅前往付款取毒，並無牙保雙方之情形，始得論以施用毒品 罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第991號、98年度台上 字第4740號判決參照）；是所謂幫助施用，應係指「受他人 委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以 便利、助益委託人施用者」之情形。查被告係受證人劉誌軒 之託而代為覓得MDMA賣方「小林」，已如前述，被告對於劉 誌軒所欲購買之MDMA毒品品牌、數量、價格等，均先與劉誌 軒確認無誤，復駕車自臺北市中山區林森北路載送「小林」 前往臺北市內湖區麥當勞速食店與劉誌軒完成毒品交易，是 如非有管道尋得藥頭「小林」之被告居間介紹促成本案交易 ，證人劉誌軒應無法向「小林」購買MDMA，「小林」亦未必 會願意將MDMA出賣予根本不認識之證人劉誌軒。又被告載送 「小林」至上開地點後，隨即由劉誌軒與「小林」自行為MD MA交易，亦據被告供述明確如前，顯然被告應係居於證人劉 誌軒及MDMA賣家「小林」之間，為其等媒介撮合買賣，並非 代為購買MDMA後交付劉誌軒。揆諸前揭最高法院判決見解， 被告因受證人劉誌軒主動請託，仲介、媒合藥頭「小林」與 證人劉誌軒，撮合雙方到場交易MDMA之行為，應屬牙保禁藥 。且被告係與劉誌軒熟識，亦係因劉誌軒提出之需求而循管 道覓得販賣MDMA之「小林」，是難認被告係出於幫助藥頭「 小林」販賣MDMA之意而為之。又本案並無積極證據足認被告 可自上開交易中獲取利益而有營利之意圖，或有與「小林」 有販賣MDMA之犯意聯絡，或參與交付毒品、收取價金等販賣 毒品罪之構成要件行為，基於罪疑為被告有利認定之原則， 亦難認被告為「小林」販賣第二級毒品MDMA之共同正犯，併 予敘明。
(四)又證人劉誌軒於101年1月24日凌晨1時51分許後某時許，經 由被告之介紹，向綽號「小馬」之成年男子以4,000元之代 價購買第二級毒品MDMA10顆等情，業據證人劉誌軒於偵訊中 證稱，伊要請被告問朋友有沒有搖頭丸，後來是在絕色樓上 拿給伊的，這次也是用4,000元跟被告友人買10顆印有PLAY- BOY兔子的搖頭丸，伊現在回想起來不記得這些搖頭丸用的 感覺為何，但是應該是有效用的，因為當時伊記得有HIGH起 來，不像以前用起來HIGH的時間這麼久，用起來感覺稍微不 一樣，但大同小異等語綦詳（見偵字卷第160頁），復於原 審時證稱，伊與被告約在絕色民生酒店包廂內，這次被告也 是跟朋友一起來，伊等在包廂外碰面後，伊就跟被告友人進 廁所交易搖頭丸，伊有交付金錢給被告的朋友等語（見原審 卷第74頁），核與被告於偵查時供稱，那時劉誌軒要買10顆
搖頭丸，叫伊幫忙問，伊問到10顆PLAYBOY，劉誌軒就通知 伊去民生東路的絕色酒店B8會面，伊與「小馬」進入包廂內 ，劉誌軒才問多少錢，「小馬」講說10顆4,000元，劉誌軒 就與「小馬」在廁所內交易，這次交易有成功，錢有當場付 掉了，搖頭丸則是當場拿的，這次交易的是PLAYBOY搖頭丸 ，伊有用過，用起來算是有感覺的，他們在通話完大約15至 20分鐘內交易完的，伊沒有得到好處，只是幫忙介紹的等語 （見偵字卷第132-133頁）相符，並有被告於101年1月23日 晚間11時24分許至101年1月24日凌晨1時51分許止，與劉誌 軒之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文可稽（見原 審卷第47頁），是被告確有於上揭時地，媒介劉誌軒與「小 林」完成以4,000元代價購買第二級毒品MDMA10顆交易之事 實，堪以認定。
(五)被告雖亦辯稱劉誌軒與「小馬」似未完成交易，且亦無證據 證明其等交易之標的是否為MDMA云云。然劉誌軒與「小馬」 所交易者確為印有PLAYBOY印記之藥丸，而該種藥丸施用後 ，確與被告及劉誌軒先前施用MDMA之感覺甚為類似，且劉誌 軒與「小馬」之前開交易確已完成，因此劉誌軒得以施用該 等印有PLAYBO Y印記之MDMA等節，業經其等供述、證述如前 。被告所辯核與證人劉誌軒及被告前揭供述、證述內容明顯 不符，自非可採。
(六)被告係受證人劉誌軒之託而代為覓得毒品賣方「小馬」，且 係由被告就劉誌軒所需MDMA種類、交易地點等，與劉誌軒於 電話中確認後，始帶同「小馬」前往劉誌軒指定之臺北市民 生東路絕色酒店B8包廂進行交易，是如非有管道尋得藥頭「 小馬」之被告居間介紹促成本案交易，證人劉誌軒應無法向 「小馬」購買MDMA，「小馬」亦未必會願意將MDMA出賣予根 本不認識之證人劉誌軒。又被告與「小馬」前往上開地點後 ，隨即由劉誌軒與「小馬」自行為MDMA交易，亦據被告供述 明確如前，顯然被告應係居於證人劉誌軒及MDMA賣家「小馬 」之間，為其等媒介撮合買賣，揆諸前揭最高法院判決見解 ，被告撮合雙方到場交易MDMA之行為，即應為牙保禁藥。而 本案被告係與劉誌軒熟識，亦係因劉誌軒提出之需求而循管 道覓得販賣MDMA之「小馬」，是尚難認被告係出於幫助藥頭 「小馬」販賣MDMA之意而為之。又本案並無積極證據足認被 告可自上開交易中獲取利益而有營利之意圖，或有與「小馬 」有販賣MDMA之犯意聯絡，或參與交付毒品、收取價金等販 賣毒品罪之構成要件行為，基於罪疑為被告有利認定之原則 ，亦不能認被告為「小馬」販賣第二級毒品MDMA之共同正犯 ，併予敘明。
(七)另證人王憶苹於101年5月10日晚間7時10分許後某時許，經 由被告之介紹，向被告之綽號「花生」友人以1,000元代價 ，購買重量不詳之第三級毒品愷他命等情，業據證人王憶苹 於偵查時證稱，伊詢問前男友即被告有無販賣愷他命的朋友 ，被告遂介紹伊一個有在賣愷他命的男生，但被告不給伊電 話，而係幫伊聯絡並帶朋友過來，然後約到伊家附近交易， 101年5月10日那次有交易成功，買到的愷他命伊已經施用完 畢等語（見偵字卷第168頁、第185頁），並於原審證稱，當 時是被告帶他的朋友來的，他們一起到青山國中，被告就走 掉了，那次是伊與被告的朋友第1次見面等語（見原審卷第6 9頁），核與被告於偵查時供稱，王憶苹要購買愷他命，問 伊有沒有1,000元的愷他命可以分給伊，要伊幫忙詢問購買 毒品，當時伊向汐止地區綽號「花生」的藥頭聯絡，這次交 易有成功，是伊載藥頭過去跟王憶苹交易，交易時間是在當 天晚上7、8時許，交易地點是在青山國小，王憶苹與藥頭交 易時，伊下車去買飲料等語相符（見偵字卷第15頁、第133 頁）。並有被告於101年5月10日下午5時22分許至晚間7時10 分許止，與王憶苹之0000000000號行動電話通話之通訊監察 譯文可稽（見原審卷第49頁），是被告確有於上揭時地，媒 介王憶苹與「花生」完成以1,000元代價購買第三級毒品愷 他命之交易。被告嗣後雖辯稱，王憶苹與「花生」事後有無 完成交易伊不清楚云云，另證人王憶苹嗣後亦改稱，因被告 友人開的價額很高，伊身上沒有這麼多錢，所以沒有完成交 易云云（見原審卷第69頁）。然此核與被告、證人王憶苹前 揭供述、證述明顯有違，且證人王憶苹既於前揭通訊監察譯 文中表明係欲以1,000元購買毒品，並經被告應允覓得藥頭 ，當無可能出現「花生」經被告特意帶往青山國中與證人王 憶苹交易，卻因雙方價錢談不攏而破局之情形。且若上開交 易並未完成，被告、證人王憶苹何須於偵查中迭次明確供述 、證稱有完成交易，而陷被告於犯罪之可能，是被告、證人 王憶苹前開未完成交易之陳述，核係事後卸責、迴護之詞， 無可採信。
(八)被告係受證人王憶苹之託而代為覓得毒品賣方「花生」，且 並未逕自將「花生」電話告知王憶苹使其自行聯繫以完成交 易，而係由王憶苹與被告先就購買愷他命之金額確認無誤後 ，再由被告帶同「花生」前往王憶苹住處附近之青山國中進 行交易，是如非有管道尋得藥頭「花生」之被告居間介紹促 成本案交易，證人王憶苹應無法向「花生」購買愷他命，「 花生」亦未必會願意將愷他命出賣予不認識之證人王憶苹。 又被告與「花生」前往上開地點後，隨即由王憶苹與「花生
」自行為愷他命交易，亦據被告供述明確如前，顯然被告應 係居於證人王憶苹及愷他命賣家「花生」之間，為其等媒介 撮合買賣，揆諸前揭最高法院判決見解，被告撮合雙方到場 交易愷他命，應屬牙保偽藥之性質。且被告係與王憶苹熟識 ，亦係因王憶苹提出之需求而循管道覓得販賣愷他命之「花 生」，是難認被告係出於幫助藥頭「花生」販賣愷他命之意 而為之。又本案並無積極證據足認被告可自上開交易中獲取 利益而有營利之意圖，或有與「花生」有販賣愷他命之犯意 聯絡，或參與交付毒品、收取價金等販賣毒品罪之構成要件 行為，基於罪疑為被告有利認定之原則，亦難認被告為販賣 第三級毒品愷他命之共同正犯，併予敘明。
(九)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪以認定， 應依法論科。
三、論罪科刑之及撤銷原判決之理由：
(一)又MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級 毒品，不得持有或販賣；又按第二級毒品MDMA、MDA、安非 他命及甲基安非他命等成分均屬甲基安非他命類藥品，業經 行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有 效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重 申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥；另行政院於 91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品 管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品 之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛 生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食物藥品 管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查證 人王憶苹所述愷他命之施用方式，係將愷他命放在K盤上以 卡片研磨成粉狀加入香菸吸食（見偵字卷第167頁），堪認 其自「花生」處購得之第三級毒品非屬目前衛生福利部核准 製造之愷他命注射液形態，可見應非屬合法製造，復無從證 明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥） ，則被告上開牙保之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。(二)是核被告所為，係犯2次藥事法第83條第1項之明知為禁藥而 牙保罪、1次同條項之明知為偽藥而牙保罪。至檢察官起訴
意旨雖認被告此部分犯行，係涉犯幫助販賣第二級、第三級 毒品罪嫌云云，惟被告此部分之行為，均係基於買方即劉誌 軒、王憶苹之立場，分別介紹劉誌軒、王憶苹向賣方即綽號 「小林」、「小馬」、「花生」之人購買MDMA及愷他命，並 非基於賣方「小林」、「小馬」、「花生」立場而幫助販賣 MDMA及愷他命予買受人劉誌軒、王憶苹，理由業如前述，其 行為尚與幫助販賣第二級毒品、第三級毒品之構成要件不符 。然因檢察官此部分起訴之犯罪事實，與本院所認定之事實 ，兩者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告上開 2次牙保禁藥犯行與1次牙保偽藥犯行間，其犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
(三)原審於事實欄一、(一)至(三)部分未察，以並無扣案毒品可 資檢驗、亦無購毒者之尿液檢驗可供審認，是「小林」、「 小馬」、「花生」與劉誌軒、王憶苹交易之物品無從認定係 屬MDMA、愷他命，並認被告並無幫助「小林」、「小馬」、 「花生」販賣毒品予劉誌軒、王憶苹之客觀行為與主觀意思 ，因而為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官據此提起上訴 ，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。至於檢察 官上訴認被告亦有幫助販賣第二級、第三級毒品，甚至販賣 第二級、第三級毒品之犯行云云（見上訴書第7-8頁），本 院已說明本案並無積極證據足認被告為販賣MDMA、愷他命之 共同正犯或幫助犯如前述，檢察官此部分主張並無理由，併 予敘明。
(四)爰審酌MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例列管之毒品及 藥事法所公告之禁藥、偽藥，危害國人身心健康及社會秩序 至鉅，被告仍漠視法令，應友人劉誌軒、王憶苹請求代找毒 品來源，分別媒介其等與「小林」、「小馬」、「花生」等 藥頭晤面完成MDMA、愷他命之交易，所為擴散毒害、影響國 民身心健康及社會治安，助長毒品之流通，應嚴予非難，並 斟酌被告所牙保之禁藥、偽藥種類、數量、其與劉誌軒、王 憶苹之關係，被告為高職畢業，平日打零工，與父母同住， 須負擔部分家計之智識程度及生活狀況、並無犯罪前科，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行尚佳，及其犯罪後之 態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執 行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。