臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第73號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 許文昌
陳寶凰
上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣士林地方法院103 年度
易字第409號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院102年度偵字第13177號、103年度偵字第 1178
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許文昌部分撤銷。
許文昌犯傷害罪，累犯，免刑。
其他上訴駁回。
事 實
一、許文昌前於民國97年間，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方 法院以97年度訴字第4929號判處有期徒刑5 月，減為有期徒 刑2月15日確定，並於98年9月3日易科罰金執行完畢。二、許文昌為臺灣大車隊計程車司機，駕駛車牌號碼000-00號營 業小客車，於102年11月18日上午8時45分許，在臺北市○○ 區○○○路0段00 號附近，搭載乘客陳寶凰前往臺北市○○ 區○○路0段000號，於同日上午9時12 分許抵達上址後，陳 寶凰以刷信用卡之方式支付計程車資，許文昌認以信用卡刷 卡支付計程車資，依規定仍須於簽單上簽名，因而與陳寶凰 發生爭執。嗣陳寶凰下車走向該處路旁之統一超商，於下車 之際在車內之非公然狀態下口出三字經，許文昌認陳寶凰對 其侮辱（陳寶凰涉犯公然侮辱罪嫌部分，業經臺灣士林地方 法院檢察署檢察官不起訴處分），遂下車欲找陳寶凰理論， 並在其身後追喊，而陳寶凰對之未予理睬，許文昌一時情急 ，竟基於傷害人身體之犯意，伸出右手自陳寶凰背後抓扯其 馬尾，陳寶凰因而受到驚嚇，為甩開、掙脫許文昌而揮動雙 手。詎許文昌仍未罷手，歷經10餘秒後，陳寶凰方始甩開、 掙脫許文昌，但仍因而受有頭皮疼痛之傷害。
三、案經陳寶凰訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、被告陳寶凰經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
貳、證據能力之說明
被告許文昌對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之 證據能力均不爭執（本院卷第54頁反面至第56頁）。茲就本
判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告對本判決所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本 院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢 察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審 判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告 已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告 以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情 形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關 連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證 據。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告許文昌於警詢、偵查、原審及本院 審理時自白不諱（102年度偵字13177號偵查卷〈下稱第1317 7號偵卷〉第31頁反面、第22頁、第23頁、103年度審易字第 1010號卷第15頁反面、原審卷第19頁反面、第23頁、第28頁 反面、第36頁反面及本院卷第56頁），並據證人即被害人陳 寶凰於警詢、偵查及原審時證述明確（第13177號偵卷第7頁 、第8頁、第21頁、原審卷第30 頁反面），此外案發現場監 視錄影光碟亦經原審於103年11月17 日當庭勘驗屬實，並製 有勘驗筆錄乙份及監視錄影畫面照片共13張在卷可稽（原審 卷第29頁、第30頁及第38頁至第40頁）。又陳寶凰於案發後 即前往國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處急診治療 診斷結結果受有頭皮疼痛之傷害，有該院診療服務處102 年 11月18日診斷證明書乙份附卷可參（第13177號偵卷第9頁） 。是被告許文昌上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信 。本件事證明確，被告許文昌犯行洵堪認定。
二、論罪理由
核被告許文昌所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告 許文昌有事實欄一所載前科及徒刑執行情形，有本院被告前 案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判理由
本件原審於審酌一切情事後，對被告許文昌予以論罪科刑， 固非無見。惟查：本件本院認為不宜對被告許文昌為科刑之 判決，應為免刑之諭知較為妥適（詳後述）。從而，本件檢 察官上訴認原審未對被告許文昌可能該當於正當防衛之證據 予以調查，而指摘原判決不當，固如前述並無理由，但原審 既有上述未洽之處，自應由本院將原判決關於許文昌部分予 以撤銷改判。
四、諭知免刑之理由
㈠按犯最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪， 且非刑法第132條第1項、第143條、第145條、第186條、第2 72條第3項及第276條第1 項之罪，而情節輕微，顯可憫恕， 認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法 第61條第1款定有明文。本件被告許文昌所犯係刑法第277條 第1項普通傷害罪，已如前述，最重本刑為3年以下有期徒刑 、拘役或專科罰金之罪。是被告所犯之罪，依前揭之規定， 係得為免刑判決之案件，合先敘明。
㈡查：本件被告許文昌係因就以信用卡刷卡支付小額計程車車 資，是否仍須於簽單上簽名乙事，而與陳寶凰發生爭執，竟 出手傷人，本應予非難，然考量被告係因陳寶凰在車內對其 以「三字經」出言侮辱，欲與其理論，一時情緒失控，方出 手抓扯陳寶凰馬尾致其受有頭皮疼痛之傷害，惟陳寶凰亦因 反抗揮舞致被告許文昌之臉部受有鼻右側擦傷2處各0.6公分 及2公分、上唇擦傷約0.2公分之傷害（陳寶凰涉犯傷害罪嫌 部分，詳後述），是兼衡被告許文昌及告訴人陳寶凰2 人之 傷勢程度及被告許文昌犯罪之動機、犯後坦承犯行，已有悔 意，態度尚稱良好，且亦有與陳寶凰和解之意願，惟因雙方 就和解金額無法達成共識，始未能達成和解，本院認其犯罪 情節輕微，顯可憫恕，且依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌 過重，爰依刑法第61條第1款之規定免除其刑，以示衡平。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：前揭犯罪事實所載之時、地，許文昌伸出右 手抓住並拉扯被告陳寶凰馬尾時，被告陳寶凰亦基於傷害人 身體之犯意，以手抓許文昌臉部，致使其受有鼻右側擦傷 2
處各0.6公分、2公分及上唇擦傷約0.2 公分之傷害。因認被 告陳寶凰亦涉犯刑法第277條第1項傷害之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；行 為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、 第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30 年上字第816號、76年台上字第4986 號判例意旨足資參照。 又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同 此意旨）。
三、本件檢察官認被告陳寶凰涉犯上開罪嫌，無非係以下列證據 為其論據：
㈠告訴人許文昌之指訴。
㈡三軍總醫院松山分院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙。四、本院之判斷：
㈠被告陳寶凰對於上揭時、地與許文昌因以信用卡刷卡方式支 付其車資，2 人就是否仍須簽單上簽名乙事發生爭執之事實 並不爭執；惟堅決否認有何傷害之犯行，並辯稱：我並未抓 許文昌臉部，是許文昌從我背後拉頭髮，我為保護自己才有 揮舞動作，於揮舞過程中，可能不慎造成許文昌受傷，但並 非故意所為，僅係為掙脫許文昌等語；另被告陳寶凰之辯護 人辯護意旨稱：被告陳寶凰揮舞行為係屬正當防衛，因許文 昌從後方先拉住被告陳寶凰頭髮，身為女性自然會將手往後 擺動掙扎，係許文昌先以不法行為侵害被告陳寶凰在先，而 被告陳寶凰為排除許文昌不法侵害，所為之掙扎舉動，係屬 於防衛自己人身自由之防衛行為，縱造成許文昌些微傷害， 亦屬排除侵害之合法正當防衛行為，並不具有違法性等語。
㈡按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害 ，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件；所稱不法之侵 害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行 使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又 侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即 時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害 之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害（最高法 院90年度台上字第4175號判決要旨參照）。至於防衛行為， 祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足， 不以出於不得已之行為為條件；亦即行為人主觀上認識現有 不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，自得 主張正當防衛（最高法院95年度台上字第5617號判決意旨參 照）。彼此互毆，若一方能證明其初無傷人之行為，因排除 對方不法之侵害而加以還擊，即得以正當防衛論（最高法院 17年上字第686號、30年上字第1040 號判例亦同此意旨）。 是以，正當防衛既為該當犯罪構成要件之權利行使行為，為 阻卻違法事由之一，必須具備二要件，其一為，存有現在不 法侵害之緊急防衛情狀；其二為，實施客觀上必要之防衛行 為。所謂不法侵害，並不以受侵害為刑法所保護之法益為限 ，其他各種法律所承認之利益，亦包括在內。又防衛行為是 否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危 險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防 衛措施等客觀情狀而綜合判斷；其標準乃在於一個理性之第 三人，處於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之 防衛行為；不以出於不得已之唯一手段為要件，並無須考慮 所保護法益是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，且防衛 者能否另以逃避、迂迴方式取代直接反擊行為，亦在所不問 。經查：
⒈許文昌有先出手抓住、拉扯被告陳寶凰馬尾之現在不法侵 害行為：
①許文昌於偵查中證稱：被告下車時，對我說三字經，我 越想越氣，要找她理論說你憑什麼罵我，所以就用手抓 被告頭髮，不讓她走，她就順手抓我的臉等語（第1317 7號偵卷第22頁、第23頁）；復於103年10月6 日原審準 備程序時陳稱：被告不願在信用卡簽單上簽名，且下車 時還罵我三字經，這2 件事讓我不堪其辱，我就下車找 被告理論，我叫她，她不停下來，所以我用手拉她的馬 尾等語（原審卷第23頁）；又於103年11月17 日原審審 理時指稱：事發過程是我先伸手拉住被告馬尾，想要叫 住她，我抓住被告馬尾後，被告第一時間已經回頭，用
右手揮向我臉部，就用她右手指甲把我抓傷，因為被告 抓傷我的臉，所以我抓住她馬尾的右手才會用力把她的 頭用力往下壓；這些過程是監視錄影光碟沒有呈現的畫 面，監視錄影光碟只有節錄部分的過程，一開始我去抓 被告馬尾以及她用手指抓傷我臉部之過程並未節錄在光 碟內，這是監視錄影光碟畫面之前發生之經過；被告對 我辱罵三字經，我就下車要找她理論，當時她已經走到 便利商店門口，我有叫她，但她沒有停下來，我就上前 在被告背後，用右手拉住她馬尾，是抓住靠近馬尾尾端 部分，直直的往我方向拉；被告同一時間就以其自身方 位逆時針方向（被告自身方位左轉），上半身迴轉過來 面向我，用右手手指把我臉抓傷，我臉被抓傷後，我沒 有放手，更用力抓住馬尾，我對她說憑什麼罵我三字經 ，被告說：我罵你是我情緒上發洩，不是針對你個人等 語（原審卷第30頁、第31頁反面至第33頁）。 ②被告陳寶凰於102年11月18 日警詢時供稱：我下車後， 許文昌也立即下車，從我背後用手拉扯我頭髮攻擊我， 於是我打電話報警等語（第13177號偵卷第7頁）；又於 102年12月7日警詢時供稱：下車時，我有罵三字經，可 是我是罵自己，因為我時間被延誤了，我不是罵許文昌 等語（第13177號偵卷第30頁）；復於102年12月17日偵 查時供稱：我下車後，許文昌就扯著我馬尾，使我頭皮 受傷，我沒有抓許文昌臉，我手上有一些飾品，可能是 飾品刮到他等語（第13177號偵卷第21頁、第23 頁）； 又於103年10月6日原審準備程序時供稱：我承認有說三 字經，但不是在車上或是下車時，我是已經下車後把車 門關上了，我才說三字經，且我已經背對車子正要離開 車子，因為我本來不會遲到，這件事讓我遲到，我說三 字經是要發洩自己情緒；我下車大約走了4、5公尺，許 文昌才下車，我沒有聽到許文昌在叫我，他直接靠近我 ，從我背後拉我馬尾等語（原審卷第22頁反面、第23頁 ）；復於103年11月17 日原審審理時供稱：勘驗之監視 錄影光碟只是節錄部分，並非事發完整過程；監視錄影 光碟一開始畫面，已經是許文昌抓住我馬尾畫面，在這 之前畫面，並沒有節錄到光碟內；在這之前沒有節錄到 光碟內之錄影畫面，是我背對鏡頭，許文昌從我背後靠 近，用力拉我馬尾，我整個人嚇一跳，我有掙扎動作， 我當時想要掙脫許文昌抓住我馬尾，我想要轉成正面， 也就是面向許文昌，但因為我被許文昌拉著馬尾，我無 法轉成面向許文昌，我連好好站好都沒有辦法，我整個
是被許文昌控制住，我根本碰不到許文昌，我行動被限 制住，我只能想盡辦法把許文昌手從我馬尾拉開，掙扎 過程中可能有用手揮到許文昌等語（原審卷第30頁反面 ）。
③基上，就許文昌與被告陳寶凰因信用卡刷卡支付小額計 程車資，應否於簽單上簽名乙節發生爭執，以及被告口 出三字經，許文昌認係對其侮辱而下車欲找被告理論， 並先伸出右手自被告背後抓住並拉扯被告馬尾，被告於 馬尾被抓住拉扯後始有甩開、掙脫動作等事實，依前揭 所述，已足堪認定。足見許文昌有先出手抓住及拉扯被 告馬尾之積極攻擊行為，該當於不法侵害行為，至為明 確。
④又許文昌因被告陳寶凰抓傷其臉部，乃用力將陳寶凰頭 部往下壓，並用力抓住陳寶凰之馬尾之事實，已如前揭 ①許文昌所述。是依前揭許文昌證述及被告陳寶凰之供 述，足見許文昌一開始伸出右手抓住及拉扯陳寶凰馬尾 以及陳寶凰用手指抓傷許文昌臉部之過程，並未節錄在 監視錄影光碟內，該過程發生於監視錄影光碟畫面之前 ，監視錄影光碟一開始呈現之畫面已經是該過程發生之 後畫面。又依原審勘驗監視錄影光碟，畫面一開始即係 許文昌以右手抓住、拉扯被告陳寶凰馬尾，迄監視錄影 畫面第14秒時，陳寶凰始甩開、掙脫許文昌抓住其馬尾 ，有勘驗筆錄乙份及及監視錄影畫面照片共13張附卷可 佐，已如前述。是許文昌臉部被抓傷之後，卻仍繼續抓 住、拉扯被告之馬尾，時間持續達至少有14秒以上。足 證許文昌右手抓住、拉扯被告陳寶凰馬尾之現在不法侵 害行為，迄被告陳寶凰抓傷許文昌臉部後，仍持續存在 ，已該當「現在」不法侵害行為，至為灼然。
⒉被告陳寶凰為甩開、掙脫許文昌而揮動雙手，被告主觀上 係出於防衛意思而為防衛行為，並無攻擊傷害許文昌之犯 意，亦未防衛過當：
①被告陳寶凰於原審供稱：許文昌拉我馬尾後，我頭髮很 痛，且我受到極大驚嚇，我不知道被誰攻擊，然後我就 陷入掙扎，許文昌一直拉我頭髮，當下我只能想辦法趕 快掙脫；在我掙脫過程中，我不知道我身體或手有無碰 到許文昌之身體任何部位等語（原審卷第23頁）。復經 原審於103年11月17 日勘驗監視錄影光碟，一開始呈現 許文昌以右手抓住、拉扯被告陳寶凰馬尾之畫面，陳寶 凰姿勢或站或蹲或移動腳步，身體、頭部或前傾後仰或 左右擺動，手部或抬起或放下，在在顯示陳寶凰上開動
作之目的係為甩開、掙脫許文昌抓住其馬尾，而未能如 願，迄監視錄影畫面第14秒時，被告始甩開、掙脫，此 有勘驗筆錄乙份及監視錄影畫面照片13張在卷可憑（原 審卷第29頁、第30頁、第38頁至第40頁），核與被告陳 寶凰上開供述相符。是以被告陳寶凰所辯，並非子虛， 應堪採信。雖被告陳寶凰抓傷許文昌臉部過程，並未在 監視錄影光碟節錄範圍內，然上開監視錄影畫面所呈現 之被告陳寶凰甩開、掙脫許文昌之各種動作，皆係延續 自許文昌出手抓住、拉扯陳寶凰馬尾之時，足認被告陳 寶凰於馬尾被許文昌抓住、拉扯之際，即不斷使用各種 姿勢動作想要甩開、掙脫許文昌抓住其馬尾。可證被告 陳寶凰縱有揮動右手抓傷許文昌，亦係出於主觀上防衛 之意思所為之防衛行為，旨在排除許文昌對之所為之現 在不法侵害，並非本於攻擊傷害許文昌之犯意而為。 ②又許文昌受有鼻右側擦傷2 處各0.6公分及2公分、上唇 擦傷約0.2 公分之事實，有三軍總醫院松山分院附設民 眾診療服務處102年11月18日診斷證明書1份附卷可參（ 第13177偵卷第6頁），足見許文昌僅受有3 處輕微擦傷 。又經原審當庭勘驗監視錄影光碟，許文昌以右手抓住 、拉扯被告陳寶凰馬尾後，陳寶凰為甩開、掙脫許文昌 ，不斷使用各種姿勢或動作，但未能如願，迄監視錄影 畫面第14秒時，陳寶凰始甩開、掙脫許文昌，已如前述 。再依監視錄影畫面第4至5秒間，更清楚顯示陳寶凰先 將頭往左側倒，試圖甩開許文昌，然後抬起右手，許文 昌立刻伸出左手擋住陳寶凰右手之畫面。又依常情而言 ，如身處相同之緊急防衛情狀，亦會採取與被告陳寶凰 相同方式與動作，以掙脫受制，防衛自己身體之權利。 是以，從許文昌所受傷勢尚屬輕微，以及被告陳寶凰使 用各種動作、耗費至少14秒以上時間，始甩開、掙脫等 事實，可知被告陳寶凰為甩開、掙脫許文昌所為之各種 防衛動作，係屬合理且未超越必要之程度，並未防衛過 當，否則許文昌所受傷勢當不致如此輕微，被告陳寶凰 亦無須耗費如此久時間始掙脫許文昌。
㈢綜上所述，被告陳寶凰對許文昌揮舞之行為，係屬正當防衛 之行為，是檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均可 得確信，而無合理之懷疑存在之程度，基於罪疑唯輕原則， 自應為被告陳寶凰有利之認定。
㈣原審認被告陳寶凰之行為係屬正當防衛，依法應屬不罰，而 為無罪之諭知，其採證用法，核無不當，檢察官上訴並未提 出任何新事證，猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予撤
銷改判，為無理由，應予駁回。
叁、適用之法律
一、刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第 364 條、第299條第1項但書。
二、刑法第277條第1項、第47條第1項、第61條第1款前段。三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 吳冠霆
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。