臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第521號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖昱翔（原名廖子威）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院103年度簡上字第395號，中華民國104年1月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第7133號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告廖昱翔（原名廖子威）前 於民國99年間，因詐欺案件經臺灣臺中地方法院以99年度易 字第470號判處有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以 99年度上易字第1456號判決駁回上訴確定，而於99年12月28 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命、 MDMA（俗稱搖頭丸）業經公告為毒品危害防制條例第2條第2 項所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級 毒品之犯意，於100年6月11日20時許，在臺北市○○區○○ 街00號6樓之某套房內，以每粒新臺幣（下同）400元之代價 ，向真實姓名年籍不詳，綽號「臭頭」之成年男子購得分別 含甲基安非他命、MDMA成分之圓形錠劑共10 顆（施用後剩8 顆，其中褐色圓形錠劑4粒；米白色圓形錠劑4粒）而持有之 （廖昱翔涉嫌施用毒品部分，因罪嫌不足，已經臺灣新北地 方法院檢察署100年度毒偵字第4325 號為不起訴處分）。嗣 於同年月15日12時10分許，經警搜索廖昱翔位於新北市○○ 區○○路0段000○00號之11住處，當場扣得前開圓形錠劑8 顆及第三級毒品愷他命（持有第三級毒品愷他命部分，另由 報告機關為行政裁罰）3包，經將圓形錠劑8顆送請鑑驗，確 實分別含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，始悉上情 。因認被告涉犯毒品危害防制條第11 條第2項持有第二級毒 品罪嫌。
二、原判決意旨略以：
㈠被告於上述時、地，向真實姓名年籍不詳，綽號「臭頭」之 成年男子，以每粒400 元之代價購得分別含甲基安非他命、 MDMA成分之圓形錠劑，以每5公克1,700元之代價購入愷他命 等物而持有之。嗣於同年月15日12時10分許，經警持搜索票 至被告位於新北市○○區○○路0段000○00號之11住處搜索 ，當場扣得褐色圓形錠劑4粒、米白色圓形錠劑4粒、白色細 結晶3 包，且採集被告之尿液檢體送驗等情，業據被告坦承 不諱；而上開扣案物品經鑑驗結果，其中白色細結晶3 包檢
出第三級毒品愷他命成分（淨重11.3950公克，驗餘淨重11. 3948公克 ），褐色圓形錠劑4粒檢出第二級毒品甲基安非他 命成分（淨重1.2640公克，驗餘淨重1.2633公克），米白色 圓形錠劑4粒檢出第二級毒品MDMA 成分（淨重1.1750公克， 驗餘淨重1.1739公克），此有交通部民用航空局航空醫務中 心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷足憑（見第7133 號 偵卷第3 頁）；另被告上開為警採集之尿液檢體送鑑結果， 呈愷他命類陽性反應及MDA、MDMA 陰性反應，有臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局三重 分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表影本各1 份在 卷可稽（見第4325號毒偵卷第11、27頁），固堪認定。惟被 告因基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於同日上午11時50 分許，在其上開住處對面，由其進入呂宇宗所駕駛停放於該 處之車牌號碼0000-00 號自用小貨車內，將其上開購入之愷 他命其中1 包轉讓予呂宇宗後，旋即遭持搜索票欲至被告住 處搜索之員警查獲，並當場扣得該被告交付呂宇宗之愷他命 1 包（淨重4.5850公克，驗餘淨重4.5846公克）之犯行，前 經原審法院於101年8月27 日以101年度易字第2173號判決判 處有期徒刑6月，業於101年9月16 日確定等情（下稱「前案 」），此據原審法院調取前案卷宗核閱無誤，亦有本院被告 前案紀錄表在卷可稽。且被告於警詢、偵訊及原審審理時始 終供稱其於100年6月15日為警在其住處及呂宇宗車上扣得之 愷他命，及在其住處扣得之甲基安非他命及MDMA（按警詢及 偵查筆錄，就該圓形錠劑均誤載為「搖頭丸」，即MDMA）， 係同時自綽號「臭頭」之人處取得（見第4325 號毒偵卷第2 至4、18至19頁、原審卷第72 頁背面）。是並無證據證明被 告係分別於不同時間持有扣案上開毒品，依罪證有疑，利益 歸於被告之原則，自應認被告係同時取得而持有扣案之愷他 命（即當日分別於其住處及呂宇宗車上所扣得者）、甲基安 非他命及MDMA。
㈡被告既於100年6月11日20時許，在臺北市○○區○○街00號 6 樓之某套房內，同時向真實姓名年籍不詳，綽號「臭頭」 之成年男子，以每粒400 元之代價購得扣案之分別含甲基安 非他命、MDMA成分之圓形錠劑，及以每5公克1,700元之代價 購入扣案愷他命等物而持有，則被告同時持有第二級毒品（ 即本案）及第三級毒品之犯行（即前案），屬想像競合犯， 為裁判上一罪。嗣其持有第三級毒品之低度行為，為前案所 述轉讓第三級毒品高度行為所吸收（按毒品危害防制條例對 於持有第三級毒品雖未科予刑罰；然由持有第三級毒品仍須 受行政裁罰，且毒品危害防制條例第11條第5 項對於持有第
三級毒品純質淨重20公克以上者科以刑罰等立法方式以觀， 足見持有第三級毒品未達純質淨重20公克者，對於社會法益 仍有相當之侵害，僅是立法政策上，對此部分予以寬減而未 以刑罰苛責之。再者，在同時持有第二級毒品之情狀下，持 有第三級毒品純質淨重未達20公克者，進而為轉讓第三級毒 品行為時，若無法論以吸收關係、想像競合關係，其結果當 導致：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，與持有第三 級毒品純質淨重未達20公克者，在同時持有第二級毒品並進 而轉讓第三級毒品之情狀下，該持有第三級毒品純質淨重20 公克以上者，其所犯該持有第二級毒品之罪，因論以想像競 合，為裁判上一罪，而該持有第三級毒品達純質淨重20公克 以上之犯行，雖然法定刑度與轉讓第三級毒品罪相同，然基 於行為態樣之吸收關係，亦將為被告前案之轉讓第三級毒品 犯行所吸收，於此情形下，其持有第二級毒品之犯行與轉讓 第三級毒品犯行，亦屬想像競合犯，具有裁判上一罪關係， 而得僅論以轉讓第三級毒品一罪；惟持有第三級毒品純質淨 重未達20公克者因未成罪，則未能從一重論以吸收關係、想 像競合犯，而無從僅論以一罪。其結果相較之下，持有第三 級毒品數量較多者，反而於罪數關係上獲得較有利之認定， 顯有輕重失衡，而有與立法政策本意不符之處。準此，基於 「舉重以明輕」之法理，持有第三級毒品純質淨重未達20公 克者，亦應得論以吸收關係、想像競合關係，方屬為宜）， 則本案被告持有第二級毒品犯行與前案轉讓第三級毒品犯行 ，亦屬想像競合犯，具裁判上一罪關係，核屬同一案件，而 為前開前案確定判決既判力效力所及，自應諭知免訴之判決 。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑 而同時宣告之，而免訴判決係屬無主刑之判決，又非屬免刑 判決，從刑亦無所附麗，縱案內有扣案物品，亦不得於諭知 免訴判決之同時併宣告沒收，本件有關被告被訴持有第二級 毒品部分既經諭知免訴判決如前，則檢察官請求併予宣告沒 收銷燬扣案之第二級毒品（即甲基安非他命、MDMA 各4 粒） 即無從併予宣告沒收銷燬，應由檢察官依法另行聲請等語。三、毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對 社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪 名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。 如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條想像競 合犯規定之故，從一重處斷。又刑法上所謂吸收犯，係指一 罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸 收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用， 則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另
論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純 持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度 行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有 毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態 ，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高 、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施 用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自 之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪 犯行（最高法院101 年度臺上字第5858號判決意旨參照）。四、經查：原審雖以被告於警詢、偵訊及原審審理時始終供稱： 其於100年6月15日上午11時50分許為警在證人呂宇宗車上扣 得之第三級毒品愷他命，及於同日12時10分許在其住處扣得 之第二級毒品甲基安非他命、MDMA與第三級毒品愷他命，係 同時向真實姓名年籍不詳，綽號「臭頭」之人處取得（見第 4325號毒偵卷第2至6頁、第18至19頁、原審卷第72 頁背面） ；及無證據證明被告係分別於不同時間，持有扣案之上開毒 品，依罪證有疑，利益歸於被告之原則，認被告係同時持有 扣案之愷他命、甲基安非他命及MDMA，屬想像競合犯，為裁 判上一罪，已如前述，並以被告持有第三級毒品之低度行為 ，為轉讓第三級毒品高度行為所吸收，而其轉讓第三級毒品 之犯行，業經原審法院以101 年度易字第2173號判決判處有 期徒刑6 月確定在案，則被告持有第二級毒品犯行與轉讓第 三級毒品犯行，亦屬想像競合犯，具有裁判上一罪關係，屬 同一案件，諭知免訴之判決云云。然持有毒品者，依毒品危 害防制條例第11條、第11條之1 之規定，僅處罰持有第一級 毒品及第二級毒品，至於持有第三級毒品愷他命純質淨重未 逾20公克以上之行為，並無刑罰規定。則被告同時持有甲基 安非他命、MDMA、愷他命等不同等級毒品，應僅論以持有第 二級毒品罪。又依上開說明，被告係基於施用毒品行為或其 他原因而單純持有第二、三級毒品，與因轉讓第三級毒品予 呂宇宗而持有毒品之行為，要為不同之犯罪型態，應有不同 之法律評價；換言之，持有低度行為之吸收關係，以高、低 度行為之間具有垂直關係者為限，倘基於其他原因而持有毒 品，或施用行為與因施用而持有之間，或轉讓行為與因轉讓 而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其 他同具持有關係之他罪犯行。是被告持有第二、三級毒品罪 ，僅論持有第二級毒品罪部分，與業經判決確定在案之轉讓 第三級毒品罪間，並無高、低度行為關係存在，尚無從論以 吸收關係。原判決以被告持有之第二級毒品犯行為原審法院 101年度易字第2173 號判決效力所及，因而轉讓第三級毒品
及持有第二級毒品，依想像競合犯之裁判上一罪之法理，亦 為前揭判決轉讓第三級毒品之效力所及，而為免訴判決，依 前揭說明，於法應有未合。從而，檢察官上訴指摘原判決不 當，非無理由，自應由本院依法撤銷原判決，發回原審法院 更為妥適裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林婷立
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日