臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第410號
上 訴 人
即 被 告 謝坤桓
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第7
16號，中華民國103年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北
地方法院檢察署103年度偵字第38號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝坤桓前因侵占、詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以96年 度易字第1312號各判處有期徒刑8月、6月，經減刑為有期徒 刑4月、3月後，定應執行刑為有期徒刑6月確定，並於民國9 8年10月27日執行完畢。詎仍不知悔改，其自102年5月間起 ，受僱於址設新北市○○區○○街00巷00號由洪燕鳳所經營 之康宇實業商行，擔任業務職務，負責前往各往來店家巡貨 、補貨、抄貨及收取貨款等業務，詎其因個人經濟因素，竟 意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占之犯意，於如附 表各編號所示之侵占時間，利用其職務上為康宇實業商行保 管其向如附表所示各該客戶收取貨款之機會，將如附表各編 號「侵占之物品及金額」欄所示之現金或支票侵占入己。嗣 因謝坤桓於102年10月12日起無故離職，經康宇實業商行業 務經理即洪燕鳳之子劉宇祥查核帳目後，始悉上情。二、案經洪燕鳳訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案認定事實所引用之下述卷證資料（包含人證、書證與物 證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被 告謝坤桓於本院審理時對上開卷證均未爭執其證據能力，而 卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4所定顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，故上開證據均有證據能力 ，合先敘明。
二、訊據被告固不否認有於前述期間在康宇實業商行任職，負責 前揭業務，並於附表各編號所示之時間，利用其職務上為康 宇實業商行向各該編號所示店家收取貨款之機會，取得附表 各該編號「侵占之物品及金額」欄所示之現金或支票，且其 中部分款項遲至各該編號備註欄所示之時間始予繳回，部分 款項則未繳回等情，惟辯稱：附表編號1-5、7、9、10部分 的款項伊已繳回，伊無侵占的意思，主管劉宇祥都同意知情 ，讓伊借支延後繳回，且有時係因會計已經下班，伊又沒有
進公司，所以才延遲繳回，並無侵占犯意云云。經查：㈠、上揭侵占如附表各編號所示應收貨款之事實，業經被告謝坤 桓迭於偵訊、原審準備程序及審理時供認不諱（偵卷第60頁 ，原審卷第103、107、111頁），核與證人洪燕鳳、劉宇祥 於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（偵卷第7-9、6 9頁背面，本院卷第47、69-71頁背面），此外，並有康宇實 業商行之營利事業登記證、被告之應徵人員（員工）資料卡 、在職履約保證書、競業履約保證書、被告書寫之估價單、 康宇實業商行收款對帳單明細表、列舉謝坤桓侵占康宇實業 商行之明細表（好厝邊10元商行）暨收款對帳單明細表、列 舉謝坤桓侵占康宇實業商行之明細表（金泰源）暨金泰源五 金百貨生活館之廠商請款登記簿、收款對帳單明細表、102 年6月份帳冊、列舉謝坤桓侵占康宇實業商行之明細表（吉 高）暨銷貨單、102年8月D區業務收款明細帳、列舉謝坤桓 侵占康宇實業商行明細表（支票）、列舉謝坤桓侵占康宇實 業商行明細表（現金）暨收款對帳明細表、安泰商業銀行個 金管理部103年2月27日安泰銀個金存押字第0000000000號函 暨票據資料查詢-資訊檢視、永豐商業銀行宜蘭分行103年3 月7日永豐銀宜蘭分行（103）字第00004號函暨客戶資料、 支票影本各1份在卷可資佐證（偵卷第21-25、27、31、33、 34、72-94、109-112、116、117、121-123頁），足徵被告 上開任意性之自白確與事實相符，應堪採信。
㈡、被告雖於本院以上開情詞置辯，然證人劉宇祥於本院審理時 證稱：我是康宇實業商行之業務經理，是被告之直屬上司， 附表各編號所載之侵占時間、物品及金額等，是依照客戶的 執收請款單與公司聯之請款單做交叉比對，依請款時間與繳 回時間比對出來的，附表編號1-5、7、9、10這些款項，我 沒有授意給被告有任何權限做任何使用，以上這些款項並不 是他以正常手續繳回，是公司追查後，他才繳回，不是他主 動繳回。至被告所述會計已下班之情形，當天雖無法繳回， 隔天也可繳回，但附表所示的情形都不是隔天就繳回等語明 確（本院卷第70頁）；參諸被告於原審及本院審理時均供承 附表各編號所示之侵占金額與繳回日期正確，是附表編號1 至5、7、9及10所示款項，事後雖有繳回，然附表編號1、3 、4、5部分，係在收取貨款後經1月餘始繳回，附表編號2部 分，則於收款5日後繳回，附表編號7部分，係於收款後20逾 日始繳回，附表編號9部分，則在收款後10日始繳回，此亦 有前揭收帳對帳單明細表5紙、102年6月份帳冊及102年8月D 區業務收款明細帳各1紙在卷可查（偵卷第29、73、75、76 、78、90、92頁），故此等延遲交付情形，顯非被告所辯係
因會計下班無法繳回所致；再參諸被告延遲繳回之頻率甚高 ，金額多在1-2萬元之譜，且就附表編號6、8、11-16部分係 根本未繳回貨款；況被告於偵查中已明確供稱：劉宇祥在警 詢所列之款項我沒有繳回公司，我將款項花用之後，才向劉 家田（劉宇祥之父）表示這些款項就當作我向公司借貸的， 劉家田也同意等語，足見被告係於挪用貨款後方向公司表示 欲以借支方式償還，綜上足認被告主觀上有為自己不法所有 而侵吞所代收之貨款之犯意無誤。至被告辯稱附表編號5之 款項伊有事先向劉宇祥借支，劉宇祥也同意云云，然證人劉 宇祥於本院審理時證稱：原審判決附表編號5部分，我有去 證人黃雅芬的家，有同意把款項借給被告，日期大概是8月2 9日到31日這段期間，那時我剛回國，還不曉得被告有挪用 ，那時還不知道被告是在7月31日已經收走這筆款項等語（ 本院卷第72頁），足見被告係於102年7月31日已收取附表編 號5所示之款項後，方於102年8月29-31日間向證人劉宇祥表 示欲予借支，自難認為被告於收到貨款前已徵得證人劉宇祥 同意借支使用，而無侵占之主觀犯意。再證人黃雅芬固於本 院審理時證稱：我只知道劉宇祥在我家，有說要借被告，叫 他先拿去用，正確日期我不知道，借多少錢我不知道，哪一 天要還我也不知道等語（本院卷第71頁背面），是證人黃雅 芬既無法證明被告係於102年7月31日收到貨款之前，即徵得 證人劉宇祥同意借支該款項使用，自無從佐證被告就附表編 號5所示款項並無侵占之意。
㈢、被告依其執行業務範圍代康宇實業商行向客戶所收取之貨款 ，均屬康宇實業商行所有，在未得該商行同意之前，不得擅 予動用，被告竟擅予挪用，本已構成侵占行為，縱其於挪用 後，再就其中部分款項予以回補，此亦僅屬犯後態度是否良 好之問題，並無礙其侵占犯行之成立。綜上所述，被告所辯 尚不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑與維持原判的理由：
㈠、論罪部份：核被告就附表各編號各次所為，均係犯刑法第33 6條第2項之業務侵占罪。被告各次行為時間均有不同，且係 向不同之特定客戶收取貨款，各次行為實屬獨立可分，再被 告於原審審理時自承：係因家裡有開銷要支出時才挪用款項 等語（原審卷第111頁），足認被告每次犯罪應係各別起意 為之，是被告就附表各編號所示之各該犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰，起訴書認被告各次犯行係屬接續犯 ，尚有誤會，應予更正。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑 執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執
行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告所 為雖有不該，然被告如附表編號1至5、7、9及10所示犯行， 各次侵占之金額均非至鉅，犯罪情節尚非重大，犯罪動機目 的係為支應家中開銷，上開侵占款項事後復已返還康宇實業 商行，且被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，亦直承有前 述挪用貨款之情，故認被告如附表編號1至5、7、9及10所示 各次犯罪情狀顯可憫恕，倘處以法定最低刑度，猶嫌情輕法 重，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並均依法先加而後 減之。
㈡、維持原判之理由：原審認被告謝坤桓罪證明確，依刑法第33 6條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51 條第5款，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告罔顧勞資情 誼，未能謹守分際，反圖一己之私，侵占業務上所持有款項 、支票，造成告訴人損失，所為殊值非難，兼衡其犯罪之動 機、目的、手段、告訴人所受損失，又被告已返還部分款項 ，另其為高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢 筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第4頁），犯後於原審審理時 坦承犯行之態度，惟尚未取得告訴人之諒解，亦未清償告訴 人其餘損失等一切情狀，量處如附表「宣告之罪刑欄」所示 之刑，並就如附表編號1至5、7、9及10所示犯行所宣告之刑 ，均諭知易科罰金之折算標準；另說明刑法第50條第1項業 於102年1月23日修正公布，修正後刑法第50條需區分得易科 罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得 易服社會勞動之罪等類型，分別定其執行刑，並賦予受刑人 於裁判確定後，請求檢察官向法院聲請合併定執行刑之權利 ，較之修正前不區分前開罪刑，均得由法院逕行定執行刑， 受刑人或因而失其得易科罰金、易服社會勞動之利益，自以 修正後之規定較為有利，而應適用新法。是被告所犯附表編 號1至5、7、9、10所示之罪，所宣告之刑均未逾有期徒刑6 月，亦均得易科罰金，爰合併定應執行刑為有期徒刑6月， 並諭知易科罰金之折算標準；另附表編號6、8、11至16所示 之罪，所宣告之刑均已逾有期徒刑6月，而不得易科罰金， 爰依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，就此部分合 併定應執行刑為有期徒刑1年。經核原審之認事用法，均無 違誤，量刑亦屬妥適。
㈢、被告上訴意旨略以：附表編號1-5、7、9、10部分，被告業 已繳回相關款項，主觀上並無侵占之意，僅係遲延交還貨款 ，而證人劉宇祥對此均知情，原審未經查證即認被告有侵占 犯行，實有未當；又被告所犯多次侵占犯行，應認定為集合
犯，原審認定為數罪亦有未合；再被告業已坦承犯行，請給 予被告1次機會云云；惟附表編號1至5、7、9及10部分，被 告主觀上確有侵占犯意乙節，業據本院認定說明如前；再被 告所犯之業務侵占罪，並無立法者本即預定該犯罪之本質， 必有數個同種類行為反覆實行之情形，而與集合犯之本質不 合，且本案被告於附表各編號所為犯行，時間均有相當差距 ，行為亦屬可分，犯意更屬各別，在刑法評價上各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，亦如前述，是被告辯稱係屬集合 犯乙情，亦難遽採；末按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即 不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字 第6696號判例參照）；參酌原審於量刑時，已審酌被告之犯 罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款 所列情狀，予以量刑，既未逾越法定範圍，又無濫用其職權 而有違罪刑相當原則，所為量刑難謂有何不當，是被告之上 訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336 條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│侵占時間│客戶名稱 │侵占之物品及│宣告之罪刑 │備註 │
│ │ │ │金額 │ │ │
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│1 │102 年6 │好厝邊10元│現金新臺幣（│謝坤桓犯業務侵│業於102 │
│ │月1日 │商行 │下同）21,619│占罪，累犯，處│年7 月18│
│ │ │ │元 │有期徒刑肆月，│日繳回。│
│ │ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │ │ │算壹日。 │ │
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│2 │102 年6 │好厝邊10元│現金19,800元│謝坤桓犯業務侵│業於102 │
│ │月5日 │商行 │ │占罪，累犯，處│年6 月10│
│ │ │ │ │有期徒刑肆月，│日繳回。│
│ │ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │ │ │算壹日。 │ │
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│3 │102 年6 │好厝邊10元│現金1,095元 │謝坤桓犯業務侵│業於102 │
│ │月10 日 │商行 │ │占罪，累犯，處│年7 月18│
│ │ │ │ │有期徒刑肆月，│日繳回。│
│ │ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │ │ │算壹日。 │ │
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│4 │102 年6 │好厝邊10元│現金23,860元│謝坤桓犯業務侵│業於102 │
│ │月30 日 │商行 │ │占罪，累犯，處│年8 月22│
│ │ │ │ │有期徒刑肆月，│日繳回。│
│ │ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │ │ │算壹日。 │ │
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│5 │102 年7 │好厝邊10元│現金24,700元│謝坤桓犯業務侵│業於102 │
│ │月31 日 │商行 │ │占罪，累犯，處│年8 月31│
│ │ │ │ │有期徒刑肆月，│日繳回。│
│ │ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │ │ │算壹日。 │ │
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│6 │102 年8 │內行家文具│支票號碼BY02│謝坤桓犯業務侵│ │
│ │月12 日 │生活館 │11348 、支票│占罪，累犯，處│ │
│ │ │ │金額43,950元│有期徒刑柒月。│ │
│ │ │ │、發票日102 │ │ │
│ │ │ │年9 月10日之│ │ │
│ │ │ │支票1 紙（業│ │ │
│ │ │ │經謝坤桓兌現│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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│7 │102 年8 │吉高中古電│現金13,800元│謝坤桓犯業務侵│業於102 │
│ │月14 日 │器行 │ │占罪，累犯，處│年9 月11│
│ │ │ │ │有期徒刑肆月，│日繳回。│
│ │ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │ │ │算壹日。 │ │
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│8 │102 年8 │好厝邊10元│現金23,000元│謝坤桓犯業務侵│ │
│ │月31 日 │商行 │（起訴書誤載│占罪，累犯，處│ │
│ │ │ │為23,038元，│有期徒刑柒月。│ │
│ │ │ │業經公訴檢察│ │ │
│ │ │ │官當庭更正）│ │ │
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│9 │102 年9 │金泰源五金│現金18,580元│謝坤桓犯業務侵│業於102 │
│ │月1日 │百貨生活館│ │占罪，累犯，處│年9 月11│
│ │ │ │ │有期徒刑肆月，│日繳回。│
│ │ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │ │ │算壹日。 │ │
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│10 │102 年9 │吉高中古電│現金9,200元 │謝坤桓犯業務侵│業於102 │
│ │月4日 │器行 │ │占罪，累犯，處│年9 月11│
│ │ │ │ │有期徒刑肆月，│日繳回。│
│ │ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │ │ │算壹日。 │ │
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│11 │102 年9 │內行家文具│支票號碼BY02│謝坤桓犯業務侵│ │
│ │月11 日 │生活館 │11872 、支票│占罪，累犯，處│ │
│ │ │ │金額76,500元│有期徒刑柒月。│ │
│ │ │ │、發票日102 │ │ │
│ │ │ │年10月10日之│ │ │
│ │ │ │支票1 紙（業│ │ │
│ │ │ │經謝坤桓兌現│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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│12 │102 年9 │宜大文具精│支票號碼AG95│謝坤桓犯業務侵│ │
│ │月11 日 │品生活館 │71196 、支票│占罪，累犯，處│ │
│ │ │ │金額48,460元│有期徒刑柒月。│ │
│ │ │ │、發票日102 │ │ │
│ │ │ │年10月10日之│ │ │
│ │ │ │支票1 紙（業│ │ │
│ │ │ │經謝坤桓兌現│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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│13 │102 年9 │上恆電器行│現金5,480元 │謝坤桓犯業務侵│ │
│ │月30 日 │ │ │占罪，累犯，處│ │
│ │ │ │ │有期徒刑柒月。│ │
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│14 │102 年9 │中和五金行│現金4,236元 │謝坤桓犯業務侵│ │
│ │月30 日 │ │ │占罪，累犯，處│ │
│ │ │ │ │有期徒刑柒月。│ │
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│15 │102 年9 │景華五金百│現金5,000元 │謝坤桓犯業務侵│ │
│ │月30 日 │貨 │ │占罪，累犯，處│ │
│ │ │ │ │有期徒刑柒月。│ │
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│16 │102 年10│好厝邊10元│現金26,199元│謝坤桓犯業務侵│ │
│ │月7日 │商行 │ │占罪，累犯，處│ │
│ │ │ │ │有期徒刑柒月。│ │
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