臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第155號
上 訴 人
即 被 告 吳為民
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣新北地方法院103年度易
字第1130號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第13955號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。吳為民緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣壹萬元。 事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳為民（下稱被 告）犯刑法309條第1項之公然侮辱罪，判處拘役30日，並諭 知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，認事用法 及量刑均無不當，應予維持，除原審判決引用刑事訴訟法第 159條之5之規定部分及援引告訴人於警詢中之證詞部分之記 載，予以刪除外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：證人呂錦蓓就本案記憶顯然模糊，從證 人吳慧琦證述：伊沒有聽到被告罵告訴人混帳東西等語即知 ，本案證人呂錦蓓證稱：伊聽到被告罵告訴人混帳東西等證 詞，明顯係受到檢察官之引導，再加以本案告訴人前後指訴 不一，本案罪證應有未足，又縱令告訴人所指屬實，被告亦 可主張刑法第21條之規定阻卻違法，再依憲法保障人民之言 論自由等旨，被告亦得以免責云云。惟查：證人呂錦蓓於偵 審中均證稱：被告與告訴人於案發當日發生口角時確有對告 訴人說「搞什麼」「混帳東西」等詞（見偵查卷第37頁、原 審卷第48、49頁），雖證人呂錦蓓在檢察官提示筆錄前係證 稱：被告是罵告訴人「髒東西」乙類的不好聽的話，經提示 筆錄後始確認被告當時有罵告訴人「混帳東西」，然證人呂 錦蓓與告訴人或被告均係同事，且與任何一方均非熟稔，業 經證人呂錦蓓原審審理時證述明確（見原審卷第47頁正面） ，倘證人呂錦蓓未聽聞被告辱罵告訴人「混帳東西」，應無 甘冒偽證之刑責而虛偽證稱其確實聽聞被告對告訴人辱罵前 開語詞之理，且證人呂錦蓓於偵查中作證之時間係103年7月 15日，較諸其於原審作證時之103年11月14日案審理時距離 案發時間較近，對於被告辱罵告訴人之內容之描述，相對於 其於原審所為之證述，自然較精確，證人於原審證稱：被告 係對告訴人說「不好聽」的話、「髒東西之類的話」等語， 與其於偵查中所證：被告係罵告訴人「混帳東西」等語，亦 難認有所矛盾，檢察官於交互詰問時在證人已表示伊記不清
楚被告所辱罵之精確言詞時，以提示筆錄之方式幫助其記憶 ，自難認該詰問係出於刻意誘導，又一般人對於某一偶發事 件之記憶，因個人記憶力之強弱不同或專注於該事件之程度 不同而存在個別差異性，證人吳慧琦未聽聞被告罵告訴人「 混帳東西」，並不表示其他人聽聞被告罵告訴人「混帳東西 」即為虛偽證述，原審法院採認證人呂錦蓓之證詞，認該證 詞與告訴人所指相符而予以論罪科刑，採證上尚無違反經驗 法則之情事，被告上訴意旨以證人呂錦蓓所證係受檢察官誘 導，不得採為本案不利於被告之證據云云，並無理由。再按 言論自由屬憲法上之自由權利，該自由權利除為防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序增進公共利益者外， 不得以法律限制之，憲法第23條定有明文，刑法第27章關於 妨害他人名譽及信用罪章中所規範之刑事犯罪，係在防止個 人之言行侵犯他人名譽及信用而妨礙他人，其規範目的在保 障個人信用、名譽等人格權，以維持社會秩序，個人言論自 由依法應受前開罪章之規範內容之限制，被告以憲法上保障 言論自由為辯，顯未考慮憲法第23條規定之意旨，難認可採 ，再者刑法第21條所謂依法令之行為係指依法律、命令所為 之行為，主要有㈠自助行為、㈡父母懲戒子女行為、㈢逮捕 現行犯行為、㈣公務員職務上行為等依法律、命令所為之行 為，被告所為已與刑法第309條公然侮辱罪之法律構成要件 相符，而被告並未說明其依據何種法律、命令得以阻卻違法 性，其空言主張其行為得阻卻違法，自無理由，又查本案被 告空言謾罵他人「混帳東西」，顯非就他人具體事項所為之 指摘，尚未構成誹謗罪，自無刑法第311條免責條件規定適 用之餘地，被告仍執前詞否認其曾對告訴人為前開言詞之謾 罵，另於本院主張其阻卻違法或具備免責要件，均無理由， 應予駁回。
三、末查本案被告素行良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第18頁），其僅因 工作上與同事發生衝突，一時失言而偶罹法典，雖未能與告 訴人達成和解，然本院認其犯罪情節尚屬輕微，經此刑之宣 告後當知謹言慎行而無再犯之虞，本院認所處拘役之刑，以 暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，並斟酌情形諭知被告 應向公庫支付新台幣1萬元，以啟自新。
四、被告聲請以下證據：㈠調取告訴人之電話通聯紀錄用以證明 證人呂錦蓓與告訴人有串證之事實；㈡另調取本案證人吳惠 琦之偵訊光碟證明被告所述為真；㈢調取本案原審審理庭錄 音光碟，用以證明被告對於本案證據之證據能力有所爭執， 本院予以駁回之理由如下：㈠查前開調閱通聯紀錄之採證之
方式與其主張之待證事實未能合致，亦即被告與告訴人縱令 有通話亦不必然有串證；㈡本案證人吳慧琦於偵查中證稱： 伊對被告與告訴人吵架之內容不是記得很清楚，有偵查筆錄 可憑，是該證人之供述並非對被告有利之證據，調取前開偵 查筆錄顯然對本案並無任何影響；㈢查本院所據以認定被告 有罪之供述證據，係告訴人、證人於偵查中及原審審理時所 為之證述，該等偵查中之證述，被告並未釋明有何顯不可信 之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，依法仍具 有證據能力，且證人呂錦蓓業經原審傳喚給予被告對質詰問 之機會，告訴人即證人王亭樺部分，被告於本院準備程序時 表示不用傳喚，業已捨棄對該人之對質、交互詰問權利（見 本院卷第27頁反面），自均得採為不利於被告之證據，告訴 人及證人呂錦蓓於偵查及原審審理中之供述，既已足認定被 告犯有上開罪名，排除告訴人警詢筆錄之證據後，被告犯行 仍得認定，是被告聲請調取原審法院法庭錄音光碟以證明其 於原審審理時並非對所有證據均不爭執證據能力，亦無必要 ，綜上被告前開調查證據之聲請均無必要，均予駁回。五、本院更正原審判決部分之說明：原審法院於審理筆錄未明確 記載被告對於證據能力有無爭執，然被告於本院表示其於原 審審理時對於告訴人之證述是有爭執證據能力的，本院審酌 告訴人於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述 ，被告對於告訴人於警詢中之證述部分，既已表示對該內容 有所爭執，有原審歷次筆錄足參，衡諸被告職業係房仲業， 在未委任辯護人在場之情形下，難認其在法庭上能正確表達 其對證據能力之異議，原審法院亦從未詢問其對供述證據之 證據能力有無意見，則原審法院逕行認被告並不爭執本案全 部之證據能力，而援引告訴人警詢中之證述作為被告不利之 證據，核有未當，就此部分證據，本院認應予排除，並更正 如本欄第一項所示。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條 第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林庚棟
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日