臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第150號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳福平
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第
122 號，中華民國103 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署102 年度偵字第22848 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳福平與綽號「美珍」之蘇氏擔仙及綽號「小可」之陳氏娟 （蘇氏擔仙及陳氏娟於本案所涉詐欺犯行部分，業經臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第22848 號不起訴 處分確定）於民國101 年10月底至102 年4 月中旬間，均為 位在桃園市中壢區（即改制前桃園縣中壢市○○○○街00號 築丰養生館（起訴書誤載為「築豐養生館」，應予更正）之 股東，且由陳福平擔任登記負責人。陳福平明知築丰養生館 未經申請建築物使用執照用途變更，不得擅自作為B-1 類按 摩場所使用，仍逕以之作為按摩場所營業使用，而有違反建 築法第73條第2 項規定之情事，且前開違法情形，經桃園市 政府（即改制前桃園縣政府）聯合查報小組於102 年1 月15 日至現場稽查確認違法在案。緣陳世明經由蘇氏擔仙得知蘇 氏擔仙等人有意出讓築丰養生館，遂於102 年4 月15日，偕 同蔡怡錡共赴築丰養生館與陳福平洽談築丰養生館頂讓事宜 ，陳世明及蔡怡錡於洽商過程中，明確詢問陳福平築丰養生 館有無任何違法恐致無法營業情事，詎陳福平竟基於意圖為 自己不法所有之犯意，故意隱瞞築丰養生館前開違反建築法 規非法作為按摩場所營業使用，且經桃園市政府稽查確認違 法之事，而向陳世明謊稱築丰養生館一切合法等語，致陳世 明陷於錯誤，於同日與陳福平、蘇氏擔仙及陳氏娟簽立契約 ，雙方約定由陳世明以新臺幣（下同）18萬元買受築丰養生 館，陳世明先於簽約當日交付9 萬元予陳福平、蘇氏擔仙、 陳氏娟，再於同年月26日交付9 萬元予陳福平。嗣於同年5 月2 日，陳世明接獲桃園市政府針對築丰養生館前開違反建 築法規違法營業之裁處書，始知受騙。
二、案經桃園市政府警察局（即改制前桃園縣政府警察局）中壢 分局移送及陳世明訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告同意做為 證據（見本院卷第47至49頁），且檢察官、被告迄言詞辯論 終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第60至 62頁、第70至71頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取 得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上 開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據
㈠訊據被告固坦承其與蘇氏擔仙、陳氏娟均為上址築丰養生館 股東，且登記其為負責人，渠等於102 年4 月15日在築丰養 生館內與陳世明洽談頂讓築丰養生館事宜，並於當日簽立契 約，雙方約定由陳世明以18萬元向渠等頂讓築丰養生館，陳 世明當場交付9 萬元予其及蘇氏擔仙、陳氏娟，後於同年月 26日，陳世明再交付9 萬元尾款經其收受等情，惟矢口否認 有何詐欺犯行，辯稱：伊與陳世明於102 年4 月15日洽談頂 讓事宜時，陳世明並無詢問關於築丰養生館有無使用執照等 事宜，僅就頂讓金額及付款方式進行洽談，且伊於當日提供 伊為築丰養生館所辦理之一些消防資料、消防管理證照及營 利事業登記證予陳世明閱覽，伊並無欺騙陳世明之意云云。 ㈡經查：
1.被告與綽號「美珍」之蘇氏擔仙及綽號「小可」之陳氏娟於 101 年10月底至102 年4 月中旬間，均為位在桃園市○○區 ○○○街00號築丰養生館之股東，由被告擔任登記負責人， 而築丰養生館於102 年1 月15日，經桃園市政府聯合查報小 組到場稽查確認該養生館有：①建築物未經核准擅自變更違 規使用而違反建築法第73條第2 項規定、②未具室內裝修證 明而違反建築法第77條之2 規定及③未辦理建築物公共安全 檢查暨申報而違反建築法第77條第3 項規定之違反建築法規 情形。另陳世明經由蘇氏擔仙得知渠等有意出讓築丰養生館 ，遂於102 年4 月15日，偕同蔡怡錡，共赴築丰養生館與被 告洽談築丰養生館頂讓事宜，且於同日與被告、蘇氏擔仙及 陳氏娟簽立契約，雙方約定由陳世明以18萬元買受築丰養生 館，陳世明當場交付9 萬元訂金予被告、蘇氏擔仙、陳氏娟
，再於同年月26日，交付9 萬元予被告。後於同年5 月2 日 ，築丰養生館經桃園市政府以該養生館前於同年1 月15日經 該府聯合查報小組稽查查獲未經申請建築物使用執照用途變 更，違規經營作為B-1 類按摩場所使用而違反建築法第73條 第2 項規定為由，函告限期依規定改善等情，業據被告於檢 察官偵查中、原審及本院審理時供陳在卷（見他字卷第56至 58頁、原審易字卷第17頁背面至18頁、第19頁、本院卷第46 頁及背面），且有證人陳世明於檢察官偵查中、原審及本院 審理時證述：築丰養生館之股東蘇氏擔仙在伊所經營之按摩 店上班，蘇氏擔仙表示渠等有意轉讓築丰養生館，伊於102 年4 月15日與伊投資經營之南洋風舒壓館會計蔡怡錡共赴築 丰養生館與被告洽商頂讓築丰養生館事宜，當時被告及蘇氏 擔仙、綽號「小可」之股東均在場，伊與被告約定以18萬元 頂讓，伊於當日交付9 萬元予被告，蘇氏擔仙及「小可」均 在場，另於同年月26日，伊再交付9 萬元予被告，之後伊於 同年5 月2 日收到卷附桃園市政府公文，該養生館無法繼續 營業等語（見他字卷第39至40頁、原審易字卷第41至42頁） ，證人蔡怡錡於檢察官偵查中證述：伊係陳世明在三重所經 營之養生館擔任會計，蘇氏擔仙在該養生館擔任按摩師傅， 蘇氏擔仙表示中壢有間養生館欲頂讓，伊與陳世明於102 年 4 月15日至該中壢養生館與被告洽商頂讓築丰養生館事宜， 當時被告及該養生館另2 名股東均在場等語（見他字第47至 48頁），證人蘇氏擔仙於檢察官偵查中及原審審理時證述： 伊與被告、陳氏娟均為築丰養生館之股東，共同經營築丰養 生館，伊另在陳世明所營店內上班時，曾表示伊為築丰養生 館之股東，有意出讓築丰養生館，伊曾帶陳世明去看築丰養 生館，之後陳世明便與被告簽約，簽約時伊與陳氏娟亦在場 ，但係由被告洽談等語（見他字卷第55至56頁、原審易字卷 第62至63頁），證人陳氏娟於檢察官偵查中及原審審理時證 述：伊與被告、蘇氏擔仙均為為築丰養生館之股東，共同經 營築丰養生館，102 年4 月中旬至月底之間，將築丰養生館 頂讓他人，頂讓之人係蘇氏擔仙尋得，簽約時伊在場，但係 由被告洽談等語（見他字卷第53至54頁、原審易字卷第67頁 ）可資佐證，並有頂讓契約、102 年4 月26收據、102 年1 月15日桃園市政府建築物安全之構造及設備檢（複）查紀錄 表、桃園市政府102 年5 月2 日府工使字第00000000000 號 函、桃園市政府101 年10月30日府商登字第0000000000號函 及所附築丰養生館商業登記抄本、桃園市政府102 年5 月2 日府工使字第0000000000號裁處書在卷可稽（見他字卷第4 至5 頁、第32至35頁、原審易字卷第25頁及背面），前開事
實，首堪認定。
2.證人蘇氏擔仙於檢察官偵查及原審審理時中證稱：102 年1 月15日，縣府人員及警察、消防人員至築丰養生館，當時被 告不在店內，伊央店內一位臺灣人打電話予被告，被告有與 縣府人員講電話，縣府人員離開店後，伊有撥打電話予被告 ，告知上開情事，被告稱其知悉等語（見他字卷第55至56頁 、原審易字卷第62頁背面、第64頁及背面），佐以築丰養生 館於102 年1 月15日，經桃園市政府聯合查報小組到場稽查 確認該養生館有前述違反建築法第73條第2 、3 項、第77條 之2 規定，而填製102 年1 月15日桃園市政府建築物安全之 構造及設備檢（複）查紀錄表（下稱檢查紀錄表），並當場 交付前開檢查紀錄表1 份予蘇氏擔仙收受一情，有102 年1 月15日桃園市政府建築物安全之構造及設備檢（複）查紀錄 表在卷可參（見他字卷第32頁背面），堪認桃園市政府聯合 查報小組於102 年1 月15日至築丰養生館稽查後，業已將築 丰養生館前開違反建築法之情形以書面告知蘇氏擔仙，且蘇 氏擔仙亦將上情告知被告。更進者，被告於檢察官偵查、原 審及本院審理時供稱：102 年1 月15日，桃園市政府人員至 築丰養生館稽查時，伊不在場，但店內人員有以電話通知伊 ，伊於稽查後2 、3 天至店內拿取檢查紀錄表，檢查紀錄表 記載3 部分違規，渠等花六千元處理公共安全檢修，其他部 分有打電話詢問，但未得回應等語（見他字卷第57頁、原審 易字卷第19頁、本院卷第46頁背面）。由此可見被告知悉築 丰養生館於102 年1 月15日遭稽查，且稽查結果認築丰養生 館有前開檢查紀錄表所載違反建築法情事，被告僅處理其中 公共安全檢查部分，並未處理其餘違反建築法情事。 3.證人陳世明於檢察官偵查中證稱：伊與築丰養生館股東見面 時，詢問該店有無違法或無法營業之情事，渠等稱沒問題， 伊於4 月間頂下該店，開始籌備營業時，便於5 月2 日收到 桃園市政府公文，表示該店於102 年1 月15日被列管要求限 期改善並限期變更登記，限期無法改善要拆除恢復原狀等語 （見他字卷第39至40頁），於原審審理時證稱：築丰養生館 股東蘇氏擔仙向蔡怡錡表示桃園有一間店生意不錯，請蔡怡 錡詢問伊是否頂下該店，伊先請蔡怡錡瞭解該店有無問題， 蘇氏擔仙向蔡怡錡稱該店沒問題，伊之後與被告約時間直接 至築丰養生館看，伊與蔡怡錡至現場時，對方除了被告外， 還有蘇氏擔仙及一位綽號「小可」之股東在場，伊有詢問被 告該店有無任何違法、遭受取締或無法營業等情事，被告答 稱沒有，當天渠等開始談頂讓金及付款時間，隔幾天便簽立 頂讓契約，伊記得洽談過程中被告曾出示一些消防文件予伊
觀看。伊頂下築丰養生館時，最在意能否營業、賺錢，伊才 會詢問被告築丰養生館有無任何違法之事，伊若知築丰養生 館違反相關法規，便不會去頂下該店，被告明知該店曾遭查 緝，卻未告知，且稱築丰養生館一切合法可以經營，伊因而 受騙頂下該店等語（見原審易字卷第41頁、第42頁背面至43 頁及背面、第46至47頁）。證人蔡怡錡檢察官偵查中及原審 審理時證稱：伊在陳世明在臺北所營南洋風舒壓館任職，當 時蘇氏擔仙係渠等店內按摩師傅，蘇氏擔仙向伊稱欲將築丰 養生館頂讓，欲詢問陳世明有無意願，伊將此事轉告陳世明 ，陳世明很在意頂下店後可否經營，因伊有負責臺北店，比 較清楚狀況，所以陳世明帶伊至築丰養生館與被告洽談頂讓 事宜，陳世明有詢問該店是否可以合法營業、有無消防問題 ，細節部分由伊發問，伊有詢問被告該店有無工務、消防方 面任何需要即刻處理之事、是否合法營業、該店有無曾因違 法事項而遭稽查，被告稱該店沒有問題，且出示消防上課證 書相關文件，渠等相信才付訂金。後來開店營業不到半個月 ，便收到工務局公文，稱內部裝潢不合法違反公共安全，要 渠等改善，但因之前該店已被開過罰單，已被列管，陳世明 央伊與被告洽談，要求被告處理、返還頂讓金，但被告不願 意等語（見他字卷第47至48頁、原審易字卷第48至51頁背面 ）。證人陳世明、蔡怡錡證述渠等詢問被告築丰養生館有無 違法情事，被告答稱該店並無違法一節，互核相符，且被告 於檢察官偵查中及本院審理時陳稱：伊認為陳世明詢問有無 違法有點籠統，每個人對違法認定不同，伊認為陳世明詢問 有無違法係指有無色情按摩，伊未將築丰養生館遭稽查之事 告知陳世明等語（見他字卷第57頁、本院卷第46頁背面）， 其亦自承陳世明確有詢問築丰養生館有無違法情事，其未告 知築丰養生館曾遭稽查之事，足佐證人陳世明前開證述信實 有據。被告確於與陳世明洽談築丰養生館頂讓過程中，陳世 明詢問築丰養生館有無違法情事時，未告知築丰養生館曾遭 稽查一節，堪以認定。
4.依證人陳世明、蔡怡錡前開所述，可知築丰養生館是否得以 正常營業一節係陳世明頂讓築丰養生館首重考量事項。又被 告於本院審理時供稱：伊與陳世明洽談築丰養生館頂讓事宜 時，有提及築丰養生館營業內容為按摩等語（見本院卷第46 頁背面），可見被告亦知悉陳世明頂讓築丰養生館後有繼續 經營之意。然被告於與陳世明洽談築丰養生館頂讓事宜時， 知悉築丰養生館前於102 年1 月15日經桃園市政府稽查結果 認有違反建築法第73條第2 、3 項、第77條第3 項情事，而 其僅處理其中違反建築法第77條第3 項公共安全檢查部分，
卻於陳世明及蔡怡錡詢問築丰養生館有無違法情事、可否營 業時，未如實告知前開築丰養生館遭稽查經認有違規情事， 反稱築丰養生館可正常營業，致使陳世明誤信其頂讓築丰養 生館日後仍可正常營業，而與被告達成頂讓合意並支付頂讓 價金，被告確有詐欺犯行足堪認定。
㈢下列各節尚不足為被告有利之認定：
1.被告雖辯稱其認為陳世明詢問有無違法情事係指築丰養生館 有無色情按摩云云。然被告於檢察官偵查及原審審理時供稱 ：伊拿到102 年1 月15日檢查紀錄表後，有處理公共安全申 報部分，同年4 月，伊與陳世明洽談頂讓事宜時，伊有提供 營利事業登記證、公共安全檢查申報之資料及伊本人消防受 訓課程予陳世明等語（見他字卷第57頁、原審易字卷第18頁 及背面）。苟被告如被告所辯，其認陳世明詢問築丰養生館 有無違法等情僅限於有無經營按摩之違法情事，何以其於與 陳世明洽談頂讓事宜時，提供與判斷有無經營色情按摩無關 之公共安全檢查申報等資料予陳世明？由此可見被告前開所 辯要係事後諉責之詞，自無可採。更進者，依被告前開所稱 其於縣政府人員稽查後，有為築丰養生館辦理公共安全檢查 申報等語，佐以被告所提桃園縣○○○○○○○○○○○○ 路○○○號憑證及建築物防火避難設施與設備安全檢查申報 書（見原審易字卷第87至88頁），益徵被告知悉必須處理、 改善檢查紀錄表所載違反建築法之情事。而其僅處理部分情 形，其他違反建築法第73條第2 項等情事並未處理完畢，後 續經營築丰養生館者勢必處理該等事項，豈有不予告知欲頂 讓築丰養生館之陳世明知悉之理。更遑論被告於檢察官偵查 及本院審理時供稱遭稽查後，其有詢問市政府人員檢查紀錄 表上公共安全檢查以外部分何意，但未獲答案等語（見他字 卷第57頁、本院卷第46頁背面），則苟其既不知該等違規之 後果，更應如實告知陳世明以供其判斷，豈有反加隱匿，致 使陳世明無法正確判斷築丰養生館得否正常營業，基於錯誤 資訊而頂讓。被告前開辯解無從為被告有利之認定，反坐實 被告以隱匿重要資訊之詐術方式，使陳世明陷於錯誤而頂讓 築丰養生館並交付頂讓款項之詐欺犯行。
2.被告於本院審理時雖提出其與陳世明於104 年1 月3 日簽立 之和解書，其上記載被告於102 年4 月15日頂讓築丰養生館 予陳世明，被告原無詐欺陳世明等語（見本院卷第51頁）。 惟證人陳世明於本院審理時證稱：伊於原審確有證述伊頂讓 築丰養生館時，曾詢問被告該店有無違法、遭取締或無法營 業等情事，被告回答沒有等情，伊上開證述係據實陳述。之 後被告與伊簽立104 年1 月3 日之和解書時，該和解書係被
告所寫，伊僅簽名並拿取和解金，並未細看和解書內容，伊 對其上所載被告無詐欺情事等文字無印象等語（見本院卷第 70至71頁）。證人陳世明於本院審理時仍證述其前證稱頂讓 築丰養生館時，詢問被告築丰養生館有無違法、遭查緝或無 法營業等情時，被告答稱沒有等情屬實，依證人陳世明所述 足認被告確有詐欺犯行。況證人陳世明證述前開和解書係被 告所擬一節，亦據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第 62頁背面至63頁），堪認證人陳世明所言為實，而前開和解 書既非依雙方合意之意思所擬，且陳世明與被告和解無非係 為拿取和解金填補損害，其稱未細究或爭執和解書內容一節 無悖情理，是前開被告據其主觀所擬之和解書文字，尚不足 為被告辯解之佐證。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告詐欺犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第339 條第1 項業經 修正，於103 年6 月18日公布施行，同年月20日生效。修正 前刑法第339 條第1 項原規定「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正為「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬 元以下罰金」，其刑度由「得科或併科1,000 元以下罰金」 （併適用刑法施行法第1 條第1 項、第2 項前段規定後，為 得科或併科3 萬元以下罰金）提高為「得併科50萬元以下罰 金」，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利 ，應適用修正前之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，而適用刑法第2 條第1 項前段、 修正前刑法第339 條第1 項、刑法第41條第1 項前段、刑法 施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告正值青壯，不 思循正當方式賺取金錢，為圖個人私利，明知築丰養生館有 上開違法使用之情，仍於陳世明對之詢問之際，刻意隱瞞， 藉以取信陳世明與之締約，因此獲取18萬元之頂讓價款，犯 後矢口否認犯行，態度非佳，告訴人陳世明於原審審理時請 求嚴懲，兼衡被告之生活狀況、品行、智識程度，暨本件侵 害財產法益之情節及程度尚非甚鉅等一切情狀，量處有期徒 刑2 月，併諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，俱 無違誤。又雖被告於本院審理時已與陳世明達成和解，給付
陳世明20萬元，有和解書在卷可參（見本院卷第51頁），惟 審酌陳世明於本院審理時表示若被告坦承認錯，願予被告自 新機會等語（見本院卷第71頁），可見陳世明在被告認錯情 況下始願宥恕被告，然被告迭自偵查、原審及本院審理均未 坦認己非，顯無改過之意，而被告詐欺陳世明金錢後填補損 害僅係當然之理，尚難以此獲邀寬典，原審量刑審酌事項並 無違誤，亦屬妥適。被告上訴理由猶以其認陳世明所詢違法 事項係指築丰養生館有無色情按摩，其並無詐欺之意云云， 否認詐欺犯行，惟被告於陳世明確有詢問築丰養生館有無違 法情事，即應將築丰養生館遭查緝違反建築法情事據實以告 ，然被告隱匿前情，以致陳世明誤信築丰養生館可正常營業 而頂讓並交付頂讓價金，被告顯有詐欺犯行，論述如上，被 告上訴意旨顯係事後卸責之詞，要無可採，應予駁回。另檢 察官上訴意旨以被告否認犯行，未與被害人和解賠償損失， 犯後態度惡劣，原審量刑過輕云云。惟法官在有罪判決時如 何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就 個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得 依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法 定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件， 或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法 則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得 任意指摘其量刑違法。本件原審於量刑時業已審酌檢察官上 訴意旨所指被告犯後否認犯行等犯後態度，並無違法不當或 疏漏，且被告於本院審理時業與被害人和解，要無檢察官上 訴意旨所指被告未和解賠償損失之情事，惟被告和解一節對 量刑尚無影響，論述如上，檢察官上訴意旨指摘原審量刑一 節，尚無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日