臺灣高等法院刑事判決 103年度重上更(二)字第44號
上 訴 人
即 被 告 鄭智文
選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院93年度訴字第1663號，中華民國95年2 月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署92年度偵字第20628 、20
629 號；併辦案號92年度偵字第20539 號），提起上訴，經最高
法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。 事 實
一、丁○○與丙○○（另經臺灣新北地方法院以95年度訴字第34 22號判處有期徒刑7 年，併科罰金新臺幣30萬元確定）共同 基於製造可發射子彈、具殺傷力改造手槍之犯意聯絡，先由 丁○○於92年9 月至10月之期間，命知情而與渠等同有犯意 聯絡之甲○○（經原審判處有期徒刑2 年8 月，併科罰金新 臺幣3 萬元確定）及某姓名年籍不詳綽號「小輝」之已滿18 歲男子（不知「小輝」之年齡，依罪疑惟輕之原則，認定「 小輝」係已滿18歲男子），由甲○○以宅急便快遞，及由「 小輝」成年男子親送方式，將槍枝零件送至高雄縣鳳山市（ 現改制為高雄市鳳山區，下同）鳳仁路97之11號「雨賀企業 有限公司」（下稱雨賀公司）廠房交付予丙○○，使丙○○ 於上址內接續改造製作可發射子彈具殺傷力手槍，嗣於92年 11月6 日，丁○○再命甲○○至國道第一高速公路高雄楠梓 交流道附近之和欣客運站，向丙○○拿取丙○○於該日組裝 製造完成如附表一編號一至七所示具殺傷力之仿Ｂeretta（ 貝瑞塔）制式手槍製成之改造手槍7 支（槍枝管制編號0000 000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號）及附表一編 號八所示之扳機功能損壞、不具殺傷力之製造未遂改造手槍 1 支（槍枝管制編號0000000000號），由丙○○將上開8 支 改造手槍以紙箱包裝後，交甲○○一併帶回至臺北縣三峽鎮 （現改制為新北市三峽區，下同），甲○○於92年11月7 日 凌晨4 時30分許，攜帶上開改造手槍行經新北市三峽區復興 路一段、民生街口時，為先前實施電話監聽據報在場埋伏等
候之員警當場逮捕，並經甲○○之任意提出與交付，扣得附 表一編號一至八所示改造手槍及包裝紙箱乙個等物。嗣於92 年11月8 日凌晨4 時許，警方另在新北市○○區○○路00號 4 樓之1 搜索，扣得丁○○所有但與本案無關之裝有玩具彈 匣26個（分由2 塑膠袋包裝，每袋各裝13個彈匣）及擦槍工 具之塑膠盒1 個等物。再於92年11月9 日14時許，在高雄市 ○○區○○路00○00號雨賀公司廠房內，查獲丙○○並扣得 屬於雨賀公司所有供作製造雨刷模具使用之鑽台2 臺、放電 加工機1 部、三抓車床1 台、銑床1 台（起訴書贄載放電高 速車床1 部）及丙○○所有之非管制槍枝零件之玩具槍枝塑 膠滑套8 枝、塑膠槍管8 枝、金屬覆進簧導桿8 支、金屬覆 進簧7 枝、金屬抓子勾8 枝、金屬彈殼12顆、手槍護木片4 片、彈簧17支及與本案無關、非供犯罪使用之包裝用報紙2 張及日曆紙1 張、裝彈簧用之塑膠袋1 只、槍枝型錄海報1 張。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所 列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音 之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機 關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執 ，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為 辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、 95年度台上字第295 號刑事判決意旨參照）。本件警察機關 即臺北市政府警察局刑事警察大隊對於相關行動電話施以通 訊監察，事前經臺灣新北地方法院檢察署依法核發通訊監察 書，此有臺灣新北地方法院檢察署92年監字第0452號通訊監 察書及電話附表各1 份在卷可參（見92年監字第0497號卷， 監察期間自92年10月24日上午10時起至92年11月21日上午10 時止），程序未見違法情事。又警察機關依通訊監察錄音所 製作之譯文，於審理期日經原審及本院分別提示予被告丁○ ○及其辯護人，對於譯文之真實性並無爭執（見原審卷㈡第
87頁、本院上更㈠緝卷第85頁反面、重上更㈡卷第28頁反面 、85頁反面），依上開說明，本件卷內相關通訊監察譯文應 有證據能力。
㈡被告之辯護人於原審質疑如附表一所示改造手槍之搜索過程 不合法、扣案如附表一所示改造手槍不得作為證據云云。惟 按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑 事訴訟法第131 條之1 定有明文。查證人即原審同案被告甲 ○○於原審中供證：警方，他們有拿證件出來，. . . 警方 有先徵得我的同意後才開啟該紙箱，而且我之前有跟警方表 示裡面應該是槍等語（見原審卷㈠第121 頁至第124 頁）； 並有臺北市政府警察局92年11月7 日扣押筆錄附卷可稽（見 92年度偵字第20629 號卷第23頁）；證人甲○○於92年11月 7 日凌晨4 時30分許，行經新北市三峽區復興路一段、民生 街口遇警盤查時，既係自願性同意警方搜索，而經警扣得附 表一編號一至八所示改造手槍及包裝紙箱乙個等物，則揆諸 上揭規定，此部分之搜索自屬合法、有據。次按除法律另有 規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 亦有明文。查本案臺 北市政府警察局刑事警察大隊偵查員於92年11月7 日凌晨4 時30分許，在警勤轄區外之新北市三峽區復興路一段、民生 街口對甲○○進行盤查，雖非在其轄區內；然本院審酌警方 在當日係先經由電話監聽，合理懷疑甲○○可能持有一批槍 械，而非法持有槍械對於社會治安危害甚鉅，兼衡聲請搜索 票尚須一定之程序、時間，恐有緩不濟急之疑慮，而盤查搜 索之機會稍縱即逝，基於人權保障及公共利益之均衡維護， 因認警方之單純盤查尚無重大違失之處，其嗣後經甲○○自 願性之同意搜索，而扣得如附表一編號一至八所示改造手槍 及包裝紙箱乙個等物，得為證據。
㈢本案下列所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據 ，業據檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（本院重上更 ㈡卷第27頁反面至第28頁反面），關於被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述部分，本院審酌認為各該證據作成時並 無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就此等證 據認為均有證據能力。非供述證據部分，除上說明外，與本 案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋， 亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○否認有未經許可製造可發射子彈具殺傷力之 改造手槍犯行，辯稱：跟伊沒有關係，是共犯丙○○、同案 被告甲○○脫罪推給伊的云云。辯護人則以：㈠同案被告甲 ○○所稱係被告要伊到高雄取槍乙節，全案僅有同案被告甲 ○○一人之證詞，而由同案被告甲○○與被告之對話內容無 法得知與槍枝有關，而係由同案被告甲○○補充說明而得係 槍枝之結論。且通話內容並無同案被告甲○○找綽號「董仔 」（丙○○）之對話。該對話內容實係被告知道同案被告甲 ○○要南下接洽債務處理事宜，而予以關切，尚難以該對話 內容指被告有本案犯行。㈡依監聽譯文，同案被告甲○○已 於92年11月6 日晚上9 時到達高雄，且當晚與其友人「阿草 」見面唱歌，此實難認定同案被告甲○○係如共犯丙○○所 言於92年11月7 日攜帶槍枝交其於交流道旁組裝。且以組裝 槍枝之重大事項，實不應讓同案被告甲○○在11月6 日晚上 9 點到高雄後等到隔日才組裝，此部分同案被告甲○○與共 犯丙○○之供述又屬不符，是共犯丙○○所言在交流道旁組 裝槍枝等情與常理明顯有悖而不足採信。㈢共犯丙○○被起 訴之案件（臺灣高雄地方法院檢察署91年度警聲搜字第1125 號）所附監聽譯文內容均無與被告之對話內容。而共犯丙○ ○所述內容，除「寄宅急便」及「甲○○取槍」之事實外， 其餘過程，同案被告甲○○並無相同之供述，純屬共犯丙○ ○片面之詞。本件應為同案被告甲○○自行與共犯丙○○聯 絡，而共犯丙○○誤為其係受被告指示，乃為同案被告甲○ ○組裝槍枝，同案被告甲○○遂利用南下接洽債務處理事務 而私會共犯丙○○，要求共犯丙○○組裝本件槍枝，嗣被查 獲後再嫁禍於被告。㈣在本案偵查中，共犯丙○○、同案被 告甲○○均指被告另持有烏茲槍、散彈槍、AK47等槍械，並 指出藏槍地點多處，但均查無所獲，亦可證被告確無持槍之 事實，均乃同案被告甲○○、共犯丙○○故意誣攀等語。㈤ 同案被告甲○○及共犯丙○○所述均有圖謀同一案件訴訟上 利益之動機，尚難採信。
二、經查：
㈠被告於92年9 月至10月之期間，命同案被告甲○○及某姓名 年籍不詳綽號「小輝」之成年男子，由同案被告甲○○以宅 急便快遞及由「小輝」成年男子以親送方式，將槍枝零件送 至高雄市○○區○○路00○00號雨賀公司工廠交付共犯丙○ ○，由共犯丙○○在雨賀公司工廠內，接續組裝製作改造手 槍，再由被告於92年11月6 日，命同案被告甲○○至國道第 一高速公路高雄楠梓交流道附近和欣客運站，向共犯丙○○ 拿取組裝完成如附表一編號一至七所示仿BERETTA 廠制式手
槍改造具殺傷力之手槍7 支（槍枝管制編號0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號）及如附表一編號八所示 製造未遂之不具殺傷力改造手槍1 支（槍枝管制編號000000 0000號），而由共犯丙○○將上開8 支改造手槍以紙箱包裝 後，交同案被告甲○○帶回至新北市三峽區，同案被告甲○ ○攜帶上述改造手槍，於92年11月7 日凌晨4 時30分許，在 新北市三峽區復興路一段、民生街口，為在場埋伏員警當場 逮捕，並據同案被告甲○○之任意提出及交付，扣得附表一 編號一至八所示改造手槍及紙箱包裝等事實經過，業據證人 即原審同案被告甲○○於原審供述綦詳（見原審卷㈠第112 頁至第125 頁，卷㈡第73頁、第75頁），並有92年10月27日 寄件人為甲○○之宅急便寄貨收據（見92年度偵字第20629 號卷第64頁）如附表一所示改造手槍共計8 支與包裝紙箱扣 案可資佐證。
㈡又依證人即共犯丙○○在檢察官於92年11月10日偵查中，就 綽號「阿輝」之男子有於92年10月間攜帶槍枝零件，至高雄 楠梓交流道交給伊，並曾收到甲○○以宅急便寄給伊的槍枝 零件，且係「小胖」即被告請伊改造槍枝等情結證在卷（見 92年度偵字第20628 號卷第75頁至第80頁）；並於原審94年 10月3 日審判時復以證人身分具結證稱：「（你認得被告丁 ○○嗎，其綽號？）認得，但我不知道他的本名就叫丁○○ ，其綽號為小胖。. . . （在92年11月6 日，你是否在高雄 楠梓交流道交付了8 把槍給甲○○？）. . . 我槍交給他， 他就帶回去了等語（見原審卷㈠第155 頁、第158 頁）；又 於本院前審審理中到庭具結證稱：「（92年11月6 日你有無 在楠梓交流道拿槍枝給別人？那拿給誰？你不認識甲○○， 你怎麼知道拿給的那個人是甲○○？）有，我拿給甲○○， 當時是丁○○打電話給我，叫我交給他。. . . . （一審的 時候，板院94年10月3 日下午的審判筆錄中，你有作證，那 時的證詞，你說是甲○○打電話給你的？與今天所述不符？ 有何意見？）當初一定是有認識的人打電話給我，然後才會 叫甲○○打電話給我，因為是甲○○打電話給我，我才知道 他是誰，是誰交代的啊，一定會有這些來龍去脈，我才可能 接電話，我才把這麼重要的東西交給他，不然我跟甲○○我 也不認識。（所以你的意思是說，丁○○先打電話給你，之 後甲○○才又打電話給你？是這意思嗎？）是的」（見本院 上更㈠緝卷第127 頁）；及於本院審理時具結證稱：「（你 在92年時有無收到過由甲○○所寄的宅急便包裹？）有。（ 包裹裡面是什麼東西？）一些槍械裡面的模型零件. . . （
是不是彈匣？）彈匣有，因為彈匣我本身不會做。. . . （ 你的意思是說，細節你沒有辦法記得，但你記得當天確實有 交組裝好的槍枝給甲○○？）對。. . . （是被告介紹你認 識甲○○，被告會把甲○○介紹給你，是為了要接洽槍枝的 事情？）對。」（本院重上更㈡卷等第75-78 頁）語，互核 證人甲○○、丙○○二人所稱關於附表一所示槍枝交付時地 及交付原因係應被告要求等情均相符合。再參酌證人甲○○ 南下至國道第一高速公路高雄楠梓交流道附近向丙○○取槍 時，曾於92年11月7 日凌晨0 時33分，以0000000000號行動 電話撥打訴外人蘇宏偉所使用之0000000000號行動電話與被 告聯絡，被告於電話中詢問證人甲○○「你要回來了喔. . . 你辦好了嗎？. . . 你有把它算看看嗎？沒有算喔. . . 他有跟你說齊全嗎？. . . 他有跟你說齊全喔. . . 是可以 用，還是不可以用？. . . 你到達後一樣打這支啊，交代跟 他怎麼跟你處理，這樣就好了，你回到這裡交代他怎樣處理 就好了」等語，此有該電話通訊監察譯文表在卷可憑（見臺 灣新北地方法院檢察署92年度監字第0497號卷第36頁），堪 認被告確係指示證人甲○○向丙○○拿取如附表一所示槍枝 ，是以證人甲○○上開所述堪以採信。被告雖辯稱上開通話 內容係關切同案被告甲○○要南下接洽債務處理事宜，然觀 諸「齊全」、「是可以用，還是不可以用」等語，顯指物品 而非債務，是被告所辯尚難採信。
㈢又扣案如附表一編號一至八所示之改造手槍，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果認：管制編號0000000000號至0000 000000號、編號0000000000號至0000000000號槍枝，確認均 係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具手槍槍身組合土造 金屬槍管、土造金屬擊錘及金屬滑套改造而成之改造手槍， 機械性能良好，可擊發適用子彈、具殺傷力；又附表一編號 八管制編號0000000000號槍枝雖係由仿BERETTA 廠半自動手 槍製造之玩具手槍槍身組合土造金屬槍管、土造金屬擊錘及 金屬滑套改造而成，但因扳機功能損壞，無法擊發適用子彈 ，認不具殺傷力，有內政部警政署92年12月24日刑鑑字第00 00000000號槍彈鑑定書一份在卷可憑（見92年度偵字第2062 9 號卷第77頁至90頁）。又依鑑定證人即本案實際從事鑑定 如附表一所示槍枝之內政部警政署刑事警察局鑑識人員黃金 榮於原審94年10月3 日審理時到庭結證稱：「（可否說明何 謂性能檢驗法？）我們在收到證物後，首先用數位相機紀錄 標的物的原始狀態，接下來觀察它的外觀有無瑕疵、有無缺 陷，它的零件有無欠缺，及各個零件的材質大致為何，最後 操作它的機械功能是否順暢（是否順暢－最重要是扣動扳機
、連動擊錘、擊發撞針視其等功能是否正常），最後再測試 其撞針打擊力道是否充足。（鑑驗過程是否會拆卸它的零件 ？）會做大部分解，主要零件會拆卸，主要零件如槍身、滑 套、槍管、彈匣、複進簧、複進簧桿（以上為半自動手槍最 主要的零件），（在拆卸零件時，是否會用目視的方式來做 檢視？）用目視搭配手動的操作來做檢視。（是否會用到制 式的或標準的機械來做零件的拆卸？）以槍枝的原始設計， 基本上是方便操作者用徒手方式拆解，有時候會遇到卡住或 有生銹的情形，我們就會利用一些輔助工具來拆解。（本件 的槍械經過您上次用目視搭配手動的方式來做測試，是否其 外表均無任何的瑕疵？所謂瑕疵是指槍枝是否具有缺陷？） 我作進一步的說明，瑕疵與缺陷如果說是一個決定性的瑕疵 或缺陷，致使判斷它沒有殺傷力，這就是我剛剛所指的瑕疵 與缺陷，但是如果只是些微的瑕疵或缺陷，此部分不會影響 我們針對其有無殺傷力的判斷。所以在本案證物裡面，捌把 槍當中，依照我的鑑定書所載，槍枝管制編號0000000000號 是扳機功能損壞，這就是我所指的決定性的瑕疵或缺陷，至 於其他柒把槍並沒有重大的瑕疵及缺陷，所以我判斷其機械 性能良好及具有殺傷力」等語（見原審卷㈠第146 頁至第 153 頁）。從而，本件扣案附表一編號一至七之槍枝管制編 號0000000000號至0000000000號、編號0000000000號至0000 000000號槍枝當可認定係可擊發子彈、具有殺傷力之改造手 槍，而附表一編號八之槍枝管制編號0000000000號改造手槍 則係製造未遂、無法擊發子彈、不具殺傷力之改造手槍，應 毋庸置疑。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項（即修正前第11條第 1 項）製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」 ，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍 枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈 具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號 判決參照），查本案係由被告提供部分槍枝零件，經由同案 被告甲○○、共犯「小輝」交予共犯丙○○加以組裝、改造 成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，且參酌證人丙○○於原 審證稱：被告要伊把槍弄好，弄好之後要如何就不曉得，還 沒談到如何獲利等語（原審卷㈠第163 頁），可知被告雖未 參與實際改造槍枝之行為，然接續提供所需部分槍枝零件， 並要求丙○○加以改造交予同案被告甲○○取回供己使用， 顯係以自己共同犯罪之意思，事先同謀而推由同案被告甲○ ○、「小輝」送交零件、共犯丙○○組裝改造之犯罪行為， 是被告雖未下手改造，亦應論以共同正犯。
㈤證人丙○○雖於偵查及法院審理時證稱：先前甲○○曾親自 送來槍枝零件，且於92年11月6 日當日亦攜帶槍枝零件南下 供其組裝完成扣案改造手槍8 支等語（見92年度偵字第2062 8 號卷第76頁、原審卷㈠第158 頁），然有關此部分共犯丙 ○○交付改造槍枝之過程，核與證人甲○○於偵查及原審審 理時證稱：伊並未攜帶槍枝零件南下，係丙○○將包裝好的 紙箱交給伊之情節略有不合（92年度偵字第20629 號卷第43 頁、原審卷㈠第112 頁、原審卷㈡第72頁）。本院認證人即 同案被告甲○○於遭查獲後即於偵查中自白，係出於自由意 志，未見外力脅迫及影響，而陳述時間接近案發時點，復較 無防衛心理，且其陳述南下取槍經過並核於本院所述及卷附 通聯譯文、客運車票及網咖存根聯相符（本院重上更㈡卷第 73頁反面：92年度偵字第20629 號卷第45頁），相較於證人 丙○○係於11月9 日知悉證人甲○○遭查獲後所為之陳述（ 92年度偵字第20628 號卷第77頁），應屬較為可信。再參酌 證人甲○○證述：「之前曾跟小胖丁○○下去高雄找過丙○ ○，在現場看過他改造槍枝」等語（原審卷㈠第114 頁）， 及證人丙○○於本院證述：「當初可能是郵寄包裹，郵寄包 裹的前因後果我沒有辦法記清楚。（11月6 日甲○○說他只 有人下去，沒有帶部分零件，你有何意見？）沒有意見，確 實太久了。（你剛提到當天你有在楠梓交流道當場組裝零件 ？）對。（是在什麼地點組裝？花多少時間？）大概半個鐘 頭到一個鐘頭，在我車上組裝的。（是因為你在車上組裝， 所以你會供述說有部分零件是甲○○送下來，你才需要組裝 ？）對。」等語（本院重上更㈡卷第77頁），並參以證人甲 ○○於收受槍枝前曾先至網咖上網等待丙○○交付槍枝乙節 ，綜上各情，堪認證人丙○○係先前在雨賀公司見過甲○○ ，其後收取甲○○寄送之槍枝零件，並於92年11月6 日始在 車內組裝槍枝零件改造完成，於高雄楠梓交流道附近之和欣 客運站將改造好之槍枝交予甲○○，然因記憶混淆而為證人 甲○○當日有攜槍枝零件南下供其組裝之陳述，尚難因證人 丙○○此部分所述與證人甲○○所述略有不符，而為被告有 利之認定。
㈥證人甲○○在前審審理中雖到庭供稱：「當時我有跟他電話 聯絡後，本來我們是為了一債務問題，要委託我們下去幫他 處理，我那時候打電話給丙○○，他說他資料還沒準備好， 叫我晚一點再去找他，那時候我就先去高雄市找我朋友，吃 飯、上網咖這樣，等到將近半夜十一、二點，他說他資料準 備好了，叫我去之前約見面的和欣客運，叫我去那邊，要拿 資料給我看。（你剛說的債務問題是哪一問題？）丙○○那
時候有跟我們聯絡，那時我們在三峽那邊有開一個財務公司 ，丙○○有一債務要委託我們，想要賺佣金。（剛剛你說丙 ○○有叫你去和欣客運要拿資料給你看，後來有無拿資料給 你看？）他那時候資料有拿過來，因為有13個人，只有6 張 委託書，請他拿回去，因為這樣也沒用，結果他說，有一批 東西，因為他在高雄那邊有出點事，他希望我先拿來北部， 先放我那邊。（有一批什麼東西？是否可明確？）就一箱包 裝的槍枝。（是否就是你當天在三峽被扣案的那一箱物品？ ）對。（剛剛你說：丙○○在高雄那邊有出點事，詳細的經 過是否可以請你再明確說明？）丙○○那時候，在和欣客運 跟我說，他高雄那邊，警察在注意他，就說那東西，請我幫 他帶回來放在北部。（他為什麼會找你，寄放這扣案的槍枝 ？）我不知道這是什麼問題。（我是在問你，他跟你什麼關 係，他會相信你，請你把東西帶回放在北部？）因為我們之 前在台北認識的時候，我那時候身上我自己也有在玩槍，然 後我的槍壞掉了，跟丙○○認識，跟他聊天，他有會修的東 西，壞掉，他會修槍，因此，我們有相同的興趣，關係就變 得比較密切。（之前他有請你寄藏過槍枝嗎？）有。（當時 你槍拿回來北部，你打算是要放在哪裡？）我當時住在三峽 復興路1 號5 樓，我東西就是要放在那邊」云云（見本院上 更㈠緝卷第219 、220 頁）。觀諸證人甲○○此部分供稱， 渠於92年11月6 日至國道第一高速公路高雄楠梓交流道附近 和欣客運站之原始目的，似係因證人丙○○為了一債務問題 ，要委託甲○○幫忙處理，所以甲○○南下欲取得相關書面 資料，嗣與丙○○見面後，丙○○方交付如附表一編號一至 八所示改造手槍，請渠先帶回北部代為保管等情。然查，證 人甲○○此部分之供述，核與伊於原審94年8 月17日審判期 日以證人身分具結所供證：「（該八枝改造手槍的來源為何 ？）這些手槍是92年11月6 日晚上，大約傍晚5 點左右，丁 ○○用電話聯絡我，請我下去高雄找丙○○，幫丁○○拿東 西。. . . 我下去高雄的時候，丙○○是拿整箱交給我，說 是要交給丁○○的. . . 丙○○把東西交給我時，因為那箱 子很重，感覺上裡面都是金屬，我才猜是槍」等語（見原審 卷㈠第112 頁至第125 頁）不符。本院審酌原審同案被告甲 ○○於原法院94年8 月17日審判期日以證人身分具結所為供 證，均係出於自由意志，未見外力脅迫及影響，且陳述時間 接近案發時點，復較無勾串、防衛心理，且參證人甲○○於 本院審理時亦證稱：「（92年11月6 日你南下高雄，是被告 請你下去的？）被告通知我下去找丙○○。（你在地院時提 到你是為了一筆債務的事情下去？）是，那是附帶的。（所
以當天下去的主要目的是被告請你去幫忙拿東西？）對。」 等語，堪認證人甲○○確有受被告指示向丙○○拿取槍枝， 證人甲○○關於債務問題之供述，尚不足為被告有利之認定 。
㈦被告及其辯護人另辯稱：本件係同案被告甲○○一人自行南 下找共犯丙○○拿取改造手槍，與被告無關，被告係遭同案 被告甲○○、共犯丙○○設詞誣陷，該二人前後陳述不符且 有瑕疵，而同案被告甲○○尚與他人通話聯絡其自身買賣槍 枝事宜，卻未見警方提出監聽錄音帶及譯文，且卷內亦無被 告或同案被告甲○○於取槍前聯繫找綽號「董仔」（丙○○ ）之對話。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人 之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之 可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。 查共犯丙○○、同案被告甲○○二人就本件犯罪經過，已先 後於檢察官偵查及法院審理中分別供陳綦詳，有如前述，雖 該二人就上開犯罪事實部分經過供述略有差異，然本院綜觀 上情，觀諸該二人證詞均一致指稱被告為主使者，互核其二 人陳述本旨並無不合，並有通聯譯文、宅急便收據、扣案槍 枝等可佐，且警方確依證人甲○○所述，於92年11月8 日凌 晨4 時許，另在新北市○○區○○路00號4 樓之1 搜索，扣 得被告所有但與本案無關之裝有玩具彈匣26個（分由2 塑膠 袋包裝，每袋各裝13個彈匣）及擦槍工具之塑膠盒1 個等物 。亦核與證人丙○○證述曾在新北市三峽區見過被告持有槍 械等情相符（92年度偵字第20628 號卷第78頁）。再審酌若 非被告真有本件犯罪情節，其等豈敢冒偽證罪之重罰及被告 之威勢，而為不利於被告之陳述，是證人甲○○及丙○○關 於上開犯罪事實之供述，應堪採信。另詳閱檢察官所提交本 案電話通聯監聽錄音帶及監聽譯文，及檢察官函詢臺北市政 府警察局刑事警察大隊相關文件，均未見有辯護人所稱之甲 ○○與他人以電話聯絡其自身買賣槍枝事宜之通聯資料（見 原審卷㈡第5 頁、第6 頁臺北市政府警察局刑事警察大隊94 年11月21日北市警刑大五字第0000000000號函）；而依檢察 官所提上開證據方法，已足認定被告犯罪事實，因認被告及 辯護人就此部分之指摘，不足採信。
㈧又辯護人固以證人丙○○、甲○○所述皆有圖謀自身關於同 一案件訴訟上利益之動機，不足採信等語，為被告置辯。然
查，證人丙○○於其前案（即於91年9 月29日遭查獲改造槍 枝部分，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1537號 判處有期徒刑8 月6 月，併科罰金新臺幣30萬元，嗣經最高 法院95年度台上字第4185號判決上訴駁回確定）於92年6 月 25日審理時，即言及係「小胖」慫恿而起意改造槍枝（92年 度偵字第20628 號卷第277 至278 頁），核其供述時間係在 本案查獲之前，且被告綽號為「小胖」，復為被告所不否認 。丙○○固於前案稱小胖是40至45歲之男子，與被告斯時實 際年齡不符，然參酌被告自承91年間與丙○○剛認識幾天（ 本院重上更㈡卷第89頁），是證人丙○○僅憑外觀而誤認被 告之年紀，亦屬事理之常，衡以證人丙○○於前案未供出共 犯真實姓名之原因多端，尚難僅憑證人於本案遭查獲後始具 體指認被告，即認丙○○本案之供述不實。又證人甲○○固 於98年8 月遭查獲另涉持有改造槍、彈之後案中主張與本案 為同一案件，惟尚難僅以其後案之辯解不可採信，據以否認 先前於本案供述之真實性。
㈨綜上所述，被告及其辯護人之辯詞，均無可採，本件事證明 確，被告丁○○犯行堪以認定。
三、論罪：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第 1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次 法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度 第8 次刑庭會議決議參照）。經查：
⒈被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月 26日修正公布，將該條例第11條刪除，並將該條所定「其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之相關刑責 規定移列併入第8 條內，其中關於未經許可製造該等槍砲 之法定刑，修正前該條例第11條第1 項所定「五年以上有 期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下之罰金」，修正後第8 條第1 項已提高為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科 新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法，以適用修正 前之規定有利於被告，依新修正刑法第2 條第1 項規定， 應適用被告行為時即94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管
制條例第11條第1 項規定處罰。
⒉又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義 字第00000000000 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行 。依95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：「主刑 之種類如下：罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算 之」。刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月 7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為三十倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比 較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被 告行為時之修正前法律較有利於被告。
⒊另關於共犯之規定，95年7 月1 日施行前刑法第28條之規 定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」， 現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者 ，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正 犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正 犯要件。而本案被告之行為，係屬實行犯罪行為之共謀共 同正犯；無論依修正前或修正後之刑法均屬共同正犯，對 於被告並無「有利或不利」之影響，應無適用修正後刑法 第2 條第1 項之規定比較新舊法之問題，應逕適用新修正 刑法之規定。
⒋至刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑， 如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主 刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪 、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。 ㈡被告就上述犯罪事實欄所為之犯行（92年9 月至92年11月7 日），雖有多次製造槍枝之犯行，係以接續一行為為之，有 7 支改造完成既遂，1 支未完成而未遂，應論以94年1 月26 日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可製 造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂一罪。被告與甲○ ○、丙○○、綽號「小輝」已滿18歲男子基於共同犯罪之意 思，推由甲○○、丙○○、綽號「小輝」實施，被告與甲○ ○、丙○○、綽號「小輝」已滿18歲男子均為共同正犯。公 訴意旨認被告所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係 出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刪除前刑法第56條之 規定以一罪論，並加重其刑，尚有誤會。
㈢又按「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除 依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌
下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有 予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯， 是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度 與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事 項」，刑事妥速審判法第7 條定有明文。經查，本案經檢察 官於93年9 月10日起訴而繫屬原審，雖已逾8 年未能判決確 定，然查本件程序之延滯，乃因被告遭追訴而逃匿，經原審 於97年2 月22日發布通緝後，迄102 年9 月20日始經緝獲歸 案所致，有本院97年2 月22日院通刑隆緝字第0000000000號 通緝書（本院上更㈠卷第99頁）、102 年10月9 日院鎮刑隆 銷字第0000000000號撤銷通緝書、雲林縣警察局北港分局查 捕逃犯作業查詢報表、在監在所查詢作業表（本院上更㈠緝 卷第3 、17、18頁）在卷可稽，是本院審酌刑事妥速審判法 第7 條所定之3 款事項，就被告之速審權及公共利益之均衡 維護，依比例原則及法益權衡原則為綜合以觀，認本件訴訟 程序延滯歸因於被告逃匿，尚無由依刑事妥速審判法第7 條 規定減輕其刑，附此說明。
㈣又被告上開犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟經宣告逾有 期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條 第1 項第4 款之規定，不予減刑，併此指明。