臺灣高等法院刑事判決 103年度軍上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 蕭育民
選任辯護人 葉志飛 律師
楊時綱 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院103年度軍訴字第3號，中華民國103年5月13日第一審判決（起
訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署102年度偵字第163號，
嗣因國防部北部地方軍事法院以軍事審判法修正審判機關變動為
由，函移請臺灣臺北地方法院續行審理），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭育民無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：蕭育民民國101年11月28日入伍，知悉愷他 命（Ketamine）是毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不 得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯 意，分別於101年12月27日及28日下午某時之休假期間，在 臺北市○○區○○○路0段00巷00號5樓之8王正武住處，各 販賣價值新臺幣（下同）1200元之愷他命1包給王正武及其 妻黃凡珊施用，並當場收取價金。因認被告蕭育民所為涉犯 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。二、軍事審判法第1條原規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其 特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空 軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事 審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」，後於102年8月 6日修正，並於同月13日公布新規定為：「現役軍人戰時犯 陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍 人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸 海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外 陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」 ，又軍事審判法第237條第2項亦同時修正為：「本法中華民 國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5 個月施行外，自公布日施行。」，故於103年1月13日後，現 役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，應依刑事訴 訟法追訴、處罰。另依法院辦理軍事審判法修正施行後軍事 法院移送軍法案件應行注意事項第3條之規定，軍事審判法 修正施行前，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之 罪，已依該法開始審判，尚未裁判或裁判尚未確定之案件，
移送該管普通法院審判。查被告蕭育民係於101年11月28日 入伍服役，102年11月15日退伍，有個人電子兵籍資料附卷 可查（見國防部北部地方軍事法院檢察署102年度偵字第163 號卷，下稱偵卷，第97頁），本件行為時及被發覺時均為現 役軍人，依修正前軍事審判法規定，原應依軍事審判法規定 追訴、處罰，然經國防部北部地方軍事法院因應上述軍事審 判法修正生效，遂於103年1月13日將案件移由臺灣臺北地方 法院審理，依上揭說明，臺灣臺北地方法院自為有審判權之 審判機關，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40 年台上字 第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無 從使事實審法院得有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高 法院76年台上字第4986號判例參照）。
四、又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判 主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上 所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主 張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證， 法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被 告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事 訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認 犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察 官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構 成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其 主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能 存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證 為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為
被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負 說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與 說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所 聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性， 即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法 院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔 佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以 檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被 告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被 告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為 不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號判決 意旨參照）。
五、公訴人認被告蕭育民涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品愷他命罪嫌，無非係以被告蕭育民偵查筆錄、 證人王正武、黃凡珊於憲兵隊、檢察官偵查中之證述及通訊 監察譯文為主要論據。
六、訊據上訴人即被告蕭育民堅決否認販賣第三級毒品愷他命之 犯行，辯稱：沒有販賣給王正武，都是跟王正武買毒品，王 正武知道小柯有毒品，他認為我跟小柯比較好，叫我去找小 柯問毒品等語；辯護人為被告辯稱：檢察官起訴被告有罪是 以王正武及黃凡珊的證詞及通訊監察譯文為依據；但黃凡珊 在原審交互詰問時就說未目睹交易情形，但偵查時有說目睹 毒品交易情形，前後證詞不一；另王正武跟黃凡珊所說毒品 交易的時間不同，而地點不是起訴書、原審判決書所述的王 正武住處；通訊監察本來是在辦王正武，檢察官提出之通訊 監察譯文各方解讀不同；王正武被訴案件之上訴理由是有供 出被告，但在辯論終結前撤回上訴，王正武前後說詞不一； 被告是施用毒品的買家，想說不要出賣上游，沒有供出上游 的狀況，導致買家變成賣家，請綜合全案事證，撤銷原判決 諭知被告無罪等語。
七、本院查：
㈠按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證 販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指 證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免 除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免 作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險 性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使 一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至 於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指
證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作 為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得 互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決要旨參照 ）；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證 據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以 證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於 證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容 一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本 身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳 述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院 99 年度台上字第7620號判決要旨參照）。此外，以毒販間 通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事 實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨 明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否 則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容 之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被 告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關 販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案 手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟 動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍 屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之 補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照 ）。又刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原 則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客 體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之 ，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜，是 縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之 部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。再販賣 毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定， 可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證 ，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真 實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之 供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合 理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未查獲 任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、 帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述 ，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀 錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、 價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最
高法院100年度台上字第949號判決）。至於購買毒品者先後 陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品 來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳 述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100年度台上字第 7117 號判決參照）。
㈡本件並無查獲任何被告蕭育民販賣毒品有關之毒品愷他命或 分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金 等證物，核先敘明。
㈢本案被告蕭育民被訴分別於101年12月27日及28日下午某時 ，在王正武住處，各販賣1,200元之愷他命1包給王正武及其 妻黃凡珊施用；惟證人王正武另案於101年12月25日起至102 年2月11日止，共6次販賣愷他命予張毅祺、蘇政偉及王韻棻 等人，經臺灣臺北地方法院於103年3月31日以102年度訴字 第552號判決應執行有期徒刑4年10月，王正武上訴本院於 103年12月17日撤回上訴確定；而證人王正武於本院審理時 證稱：供出來源是被告蕭育民，希望可以減刑（亦即上開王 正武被判處應執行有期徒刑4年10月確定之案件）；證人王 正武既證稱：供出毒品來源是被告蕭育民，希望可獲減輕或 免除其刑之寬典處遇，則其損人利己之供述，亦即供出來源 是被告蕭育民，自須另有補強證據，擔保證人王正武所述之 真實性，此之補強證據，必須與證人王正武關於毒品交易之 供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合 理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。
㈣被告蕭育民所持用之0000000000號手機與證人王正武所持用 之0000000000號手機之通話譯文：
⒈於101年12月27日下午3時17分16秒之通話譯文： 【蕭育民以下譯文簡稱蕭、王正武以下譯文簡稱王】 蕭：ㄟ我等一下放假回去我先過去找你好不好？ 王：幹麻？
蕭：幹，不能找你喔。
王：可以阿，來找我，我要利潤阿。
蕭：幹你娘，你要什麼利潤啦，幫你買菸是不是啦？ 王：對，你最聰明了。
蕭：你先準備好等我。
王：什麼準備好等你？我就是找不到阿。
蕭：幹你娘咧。
王：你最厲害，這你就最厲害。
蕭：幹，為什麼找不到？
王：這你最厲害，每個都叫我等晚上，幹，我等到天荒地老 。
蕭：真的假的，現在在那個喔？
王：你回來再說啦，你趕快去處理啦，你去小柯那處理，我 等你。
蕭：靠杯，我還在軍中你咧。
王：對嘛，你去小柯那邊處理，我給你免急（音譯）。 蕭：他還有嗎？
王：他一定有啦，再見。
蕭：好，掰掰。
⒉於101年12月28日下午7時38分23秒之通話譯文： 【此通電話由證人黃凡珊持證人王正武上開手機撥給被告蕭 育民、蕭育民以下譯文簡稱蕭、黃凡珊以下譯文簡稱黃】 黃：你在石頭家嗎？
蕭：對阿。
黃：我要…你懂的。
蕭：妳怎麼會打給我？
黃；我要找你找小柯。
蕭：幹你娘咧，不知道我身份喔，叫我跑來跑去。 黃：不是阿，不然咧。
蕭：你們打給他。
黃：我沒有他電話我不要，你去幫我找小柯。
蕭：我去找？
黃：你不是騎他的車？
蕭：對阿，重點是...後...昨天那個我也不知道跟誰收。 ⒊如前所述，通話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣 毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通 念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始 足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該 等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦 認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如 其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容 相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之 結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證 者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述 犯罪事實之補強證據；本院核閱上開譯文，未見被告蕭育民 與證人王正武、黃凡珊於電話中明示交易毒品之內容，自不 足作為證人王正武、黃凡珊指訴被告蕭育民犯罪事實之補強 證據。
⒋按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由於經 嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證 據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心
證，故應認有補強證據之必要性。尤其數罪併罰案件，因其 所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實均須有補強證 據，不得籠統為同一之觀察，逕以一罪之供述已有補強證據 ，即認其他犯罪事實之供述，亦與事實相符。查本件卷附被 告蕭育民與證人王正武、黃凡珊分別於101年12月27日及28 日之通訊監察譯文，固足佐證被告蕭育民與證人王正武、黃 凡珊確實有於上開時間通話之情；然證人王正武於本院審理 時證稱：（經提示101年12月27日及28日被告蕭育民與證人 王正武通訊監察譯文）知道小柯那邊有毒品，我沒有管道， 透過蕭育民向小柯買，再拿給我等語；又核與上開101年12 月27日之通訊監察譯文，王正武陳述：你去小柯那處理，我 給你免急（音譯「亦即台語免錢、不用付錢免費使用」）； 蕭育民質疑：他還有嗎？王正武接續陳述：他一定有啦等語 及上開101年12月28日之通訊監察譯文，黃凡珊陳述：我沒 有他電話我不要，你去幫我找小柯等語相符；亦即依上開譯 文內容，是證人王正武及黃凡珊夫妻要向小柯購買毒品愷他 命，沒有管道聯絡小柯，透過蕭育民找小柯；而非被告蕭育 民要販賣毒品愷他命予王正武及黃凡珊，主動向證人王正武 及黃凡珊2人表示有毒品來源；是證人王正武及黃凡珊夫妻 前開於偵查中及原審審理時指證向被告蕭育民購買毒品愷他 命乙節，是否真實，顯有疑義。本件證人王正武及黃凡珊2 人之證詞既有前述嚴重瑕疵可指，真實性實堪置疑，已難輕 信。況經勾稽卷附通訊監察譯文資料，並無足以佐證上開證 人王正武、黃凡珊2人證述內容屬實之通話內容，則證人王 正武、黃凡珊2人前揭不利被告蕭育民之證述內容，因欠缺 補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽以採信。至於證人 王正武、黃凡珊2人所證述之內容縱屬一致，其證據價值仍 與對向正犯之陳述相似，究非屬陳述本身以外之另一證據， 且王正武、黃凡珊2人所為之陳述相互間就交易時間及毒品 重量亦有齟齬之處，不得作為渠等所陳述犯罪事實之補強證 據。
㈤從而，在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下， 自難僅以證人王正武、黃凡珊2人有瑕疵之供述遽認被告蕭 育民有本件販賣毒品愷他命之犯行。公訴人僅憑證人王正武 、黃凡珊2人之指證，認被告蕭育民有此部分販賣第三級毒 品之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。此外，復查 無其他積極證據足以證明被告蕭育民有公訴意旨所指此部分 販賣毒品愷他命犯行，自屬不能證明被告犯罪。八、綜上所述，檢察官提出之證據，不足為被告蕭育民有罪之積 極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有
罪之心證，依前揭法律規定及判決意旨，自應為有利於被告 蕭育民事實之認定。此外，復查無其他確切之事證，足認被 告蕭育民確有公訴人所指販賣毒品愷他命之犯行，被告蕭育 民被訴犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容 有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷，並另為被告蕭育民無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日