臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第386號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 石明燈
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院10
3年度侵訴字第97號，中華民國103年11月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第9871號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除強制猥褻部分外，均撤銷。
乙○○被訴恐嚇、誹謗等部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲1（真實姓名年籍詳卷，已縮短刑期假釋出監）於 民國102年6月11日均係法務部矯正署臺北監獄（下稱臺北監 獄）16工廠孝二舍第39號房（起訴書誤載為校二舍）執行之 同房受刑人，乙○○竟基於強制猥褻之犯意，於102年6月11 日上午6時至7時許吃早餐看新聞時，在上址舍房內，不顧甲1 以手拍開乙○○之手、並以言語表示拒絕之意，違反甲1之意 願，強行伸手進入甲1內褲內撫摸甲1大腿及生殖器，復抓捏甲1 之生殖器，以此方式強制猥褻甲1得逞。
二、案經甲1訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 、第12條第2 項定有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪防 治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須 公示之文書，為避免被害人甲1身分遭揭露，依上開規定，對 於甲1年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿或適當之 遮掩，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而此所謂之被告之自 白，不限於審判中之自白，尚及於被告於審判外之自白。經
查，法務部矯正署臺北監獄收容人獎懲報告表、臺灣臺北監 獄受刑人談話筆錄等件，其上載及「我有摸甲1之生殖器。」 、「甲1吊掛衣服時，剛好在我旁邊，我有摸過他的生殖器（ 隔著內褲）和大腿，當時是覺得好玩，開玩笑。」等語，核 其性質，應屬被告於審判外之自白，其證據能力之有無，應 受自白法則之評價，亦即須其自白出於自由意志而具備任意 性，且經調查結果，認與事實相符而具真實性，方得為證據 。被告雖辯稱：臺灣臺北監獄收容人（乙○○）獎懲報告及 談話筆錄我不知道為何會如此記載，我沒看就簽名云云，查 被告經提示上揭談話筆錄，渠於檢察官偵查中稱：主管有對 我作筆錄，因為甲1吊衣服都吊到我的床鋪，所以有靠近我， 我有不小心碰到甲1之生殖器；102年7月5日談話筆錄是實在 、正確的等語（見偵卷第36頁至第38頁），顯見被告亦不否 認談話筆錄之任意性。又上揭談話筆錄記載被告摸甲1之生殖 器、大腿係開玩笑，另就被告否認恐嚇甲1等情，亦詳加記載 ，而非僅載及對被告不利之供述。復觀之臺灣臺北監獄收容 人獎懲報告表中，被告在「我有摸1680 甲1的生殖器」等語 下方簽名及捺印，被告在簽名及捺印之時必會看到上揭文字 描述。雖被告於本院審理時，改口辯稱是因為受到同房的人 欺負，才會寫自白書云云，惟參以被告於檢察官偵查中未指 出該陳述有何受外力不當干擾或其他因素而影響等情，顯見 被告於談話筆錄、獎懲報告中所為之自白，均係出於任意性 之陳述，堪認有證據能力，至該等陳述是否得以作為告訴人 指述犯行之補強證據及真實性如何，係證據取捨與證明力之 問題，不容混淆，併予述明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 則證人甲1、陳建益、何志平、陳鴻麟、洪國才、陳志忠、于 敬光、張鴻濤於臺灣臺北監獄舍房內分別書立之臺灣臺北監 獄收容人自白書（下稱收容人自白書），均係被告以外之人 於審判外之書面陳述，有傳聞法則之適用，本院審酌上開證 人之審判外陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除上 開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上 行使反對詰問之核實擔保，是本件上開證人於審判外之書面 陳述，依上開規定即不得作為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判 決有罪部分下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、檢察官等於審判期日，對 本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所 調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情 形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規 定，均有證據能力。
㈣至於本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均 係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟 法第164 、165 條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告 為證據能力及證明力之意見表示，得為認定被告犯罪事實所 憑之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對渠有碰觸甲1生殖器等情坦承不諱，惟堅詞 否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我是不小心碰到甲1的生殖器 ，自白書是證人張鴻濤主使，逼我寫下，臺灣臺北監獄收容 人（乙○○）獎懲報告表及談話筆錄我不知道為何會如此記 載，我沒看就簽名云云，經查：
㈠上揭事實，業據甲1於檢察官偵查中證稱：被告於102年6月11 日摸我的大腿、屁股及生殖器，被告摸我時，我有用手推開 被告的手，但被告還是一直摸我，直到我更強硬的推開被告 的手，被告才停手，被告摸我的時間持續10秒以上，被告在 102年6月11日之後就沒有再摸我的原因是因為同房舍友即證 人張鴻濤及其他舍友有對被告講，所以被告就不敢再摸我了 （見偵卷第19頁至第20頁）。於原審審理中證稱：102年6月 11日早上6、7點吃早餐時，我在看電視，當時我是在舍房內 靠近廁所的地方看新聞，廁所是在舍房的中間，被告一開始 是將手伸到我內褲裡摸，後來從內褲裡面抓我的生殖器，抓 得我很痛，我沒有因此受傷，我會記得此次是因為那次很痛 ，我有叫被告放手，並把被告的手拍掉、撥開，但被告還是 不放手，我就硬把被告的手拉開，另外一個舍友張鴻濤有看 到，張鴻濤就叫被告放手，叫被告不要對我手來腳來，所以 我記得比較清楚（見原審卷第54頁背面至第55頁）。互核甲1 上揭證言，就被告有於事實欄所示之時間、地點，甲1以言詞 、以手拍、撥被告之手表示反對之意，然被告仍撫摸甲1大腿 、屁股、生殖器等情不移，倘非親身經歷，自無可能憑空編 撰捏造此等情節。又甲1在原審審理中證述遭被告強制猥褻之 經過之時，有啜泣、流淚等情緒反應，有原審103年10月22 日審判筆錄在卷可參（見原審卷第51頁），足認甲1確實因此 不堪遭遇身心痛苦而流淚，另甲1經檢察官、原審告以偽證罪
刑，並簽立結文以擔保甲1證詞之憑信性，衡情甲1並無甘冒偽 證、誣告罪責而誣指被告，甲1之證詞自具有一定之可信性。 ㈡證人即甲1、被告之同房舍友張鴻濤於檢察官偵查中證稱：我 有看見被告會過去抱著甲1跟甲1玩，偶爾摸甲1的下體，我不知 道甲1是否不願意，我不記得甲1有回摸被告，大部分都是被告 摸甲1。被告有抱著甲1，我有看見甲1有反抗的意思，身體有扭 來扭去。甲1有常常跟被告說不要這樣，但因為甲1是同舍房年 紀最小的，不知道是否不敢反抗，還是也在玩，我不清楚。 甲1都默默在做自己的事，在房裡蠻乖的，後來因為被告要舉 發他人買賣香菸，對方即向被告稱：被告也有撫摸甲1等語， 甲1即對被告說要道歉的話，就要將它寫下來等語（見偵卷第 44頁至第46頁）；於原審審理中證稱：我看到被告有摸甲1的 生殖器，被告會突然衝過去抱著甲1，甲1有閃避或拒絕，看起 來被告好像在跟甲1玩，但有時候好像很生氣，我曾經看到被 告用力抓甲1的生殖器，被告有抗拒，並且說很痛，那時甲1已 經快要和被告翻臉，我有跟被告說：「不要這樣子。」等語 ，後來因為被告在打舍房內的小報告，甲1聽到被告要講別人 ，甲1就要揭發被告摸渠生殖器乙事，被告遂決定道歉，被告 有寫下自白書，是用普通的紙寫的，並且有把自白書唸出來 ，念的內容即被告為摸甲1生殖器的事向甲1道歉，但後來自白 書被工廠的自治員拿走，並交給主任等語（見原審卷第56頁 至第60頁）。觀以證人張鴻濤於檢察官偵查與原審審理中所 證情節大致相符，證人張鴻濤既指證被告曾用力抓捏甲1之生 殖器，互核前揭甲1於原審審理中所證，證人張鴻濤所指者應 係被告於102年6月11日對甲1該次所為之強制猥褻犯行。而證 人張鴻濤亦證稱被告確有抗拒並以言詞、身體抗拒表示拒絕 等情，可徵被告為該次強制猥褻行為之際，確係違反甲1之意 願，而得作為被告如事實欄所示強制猥褻犯行之補強證據。 況證人張鴻濤聽聞被告確實有在舍房中對渠撫摸甲1之生殖器 乙情道歉，顯見被告確實有為事實欄所示之強制猥褻犯行， 方因擔心己身犯行為獄方知悉而向被告道歉。益徵甲1所指， 尚非虛妄。被告雖辯稱渠係遭證人張鴻濤誣陷云云，惟參以 證人張鴻濤於檢察官偵查中證稱：我沒有主導被告書立自白 書，我只想要平安出獄，不想捲入本件紛爭等語（見偵卷第 45頁至第46頁），且證人張鴻濤於原審審理中雖證述被告對 甲1客觀上有違反甲1之意願撫摸甲1之生殖器等情明確，惟仍證 稱：「被告對甲1之行為有時係玩笑嘻鬧」等語，不欲被告因 本案而遭科以重刑，顯見證人張鴻濤與被告並無仇隙可指， 證人張鴻濤對被告不利之證述有一定之憑信性。 ㈢被告雖辯稱渠為不小心碰觸到甲1之生殖器云云，惟此與甲1及
證人張鴻濤於檢察官偵查及原審審理之一致陳述尚有未合， 顯係卸責之詞，不足憑採。
二、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。三、原審經詳細審理後，本於同上理由，認被告犯強制猥褻罪， 適用刑法第224條之規定，並審酌被告已在監服刑，卻不思 檢點自身行為，僅為己身之慾念即恣意猥褻同舍房之甲1，對 甲1身心造成創傷甚鉅，被告迄今無悔意，否認犯行之犯後態 度，及其犯罪之動機、目的手段、生活狀況、智識程度等一 切情狀，量處有期徒刑十月。經核其認事用法，均無違誤， 量刑亦屬適當，自應予以維持，檢察官上訴空言指摘此部分 量刑有違比例原則云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分 配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原 則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所 以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所 列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑， 能斟酌至當。查原判決既已就其量刑審酌事項，詳為說明其 考量之依據，參酌被告犯罪之手段過程，及犯罪所生之危害 等情，尚難認原判決所量處之刑有何違反比例原則，且既未 逾越法定刑度，自難認有何違法或不當，檢察官此部分之上 訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與甲1於102年2月23日至同年6月8、9日 止，均係臺北監獄16工廠孝二舍第39號房執行之同房受刑人 ，被告竟基於強制猥褻之犯意，於甲1沐浴後，以每週一次之 頻率（每週1次之頻率經公訴檢察官於原審審理中當庭補充 ），在上址舍房內，不顧甲1以手拍開被告之手、並以言語表 示拒絕之意，違反甲1之意願，強行伸手進入甲1內褲內撫摸甲1 大腿、屁股、及生殖器，以此方式強制猥褻甲1 16次得逞； 另被告意圖散布於眾，基於恐嚇及誹謗之犯意，接續自102 年2月23日起至同年6月11日止，在上址舍房內，多次對甲1恫 嚇稱：「生殖器包皮太長，出去社會上要強押你去萬華某診 所割包皮」等語（下稱前開言詞），而指摘、傳述足以毀損 甲1名譽之事，致甲1心生畏懼而危害於安全。因認被告涉犯刑 法第224條強制猥褻、第305條恐嚇及第310條第1項之誹謗等 罪嫌云云
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯
罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被 告此部分既經本院認定無罪，本判決無罪部分即不再論述所 援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復 已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信 ，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年 上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分 別著有判例可參。又按以被害人之陳述為認定犯罪之依據時 ，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符始 能認有證據能力（最高法院61年度台上字第3099號判例意旨 可資參考）。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述 ，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言 。至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁
證足以證明被害結果為已足，尤應綜合一切積極佐證，除認 定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原 因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做論斷之證 據。
四、上述關於強制猥褻部分：
（一）公訴意旨認定被告以每週1次之頻率，涉有上揭經計算後 為16次之強制猥褻犯行，無非係以甲1之指述、證人張鴻濤 之證述、臺灣臺北監獄收容人（乙○○）獎懲報告表、臺 灣臺北監獄收容人談話筆錄、法務部矯正署臺北監獄收容 人陳建益、何志平、陳鴻麟、洪國才、陳志忠、于敬光自 白書等件，為其主要論據。
（二）訊據被告堅決否認涉有上揭犯行，經查： １、起訴書以甲1於檢察官偵查中證稱：102年2月23日在臺北監 獄16工廠孝二舍第39號房內，同房獄友即被告趁我在吊衣 服或是看電視時摸我生殖器、大腿內側和屁股，次數至少 有15次，一直到6月11日為止，被告摸我的時候，我有推 開被告的手，但被告還是一直摸我，直到我更強硬的推開 ，被告才停手，被告摸我的時間至少每次都10幾秒以上。 15次的次數是我自己算的，幾乎每個禮拜六、日都會摸我 ，因為六、日我與被告都待在舍房內，早上、晚上都有摸 等語（見偵卷第19頁至20頁），認定被告除於102年6月11 日經本院認定有罪之該次強制猥褻犯行外，另對甲1有14次 強制猥褻犯行，然檢察官於起訴書中並未能指明該14次強 制猥褻犯行具體之時間、行為態樣等足資特定犯罪事實之 特徵，公訴檢察官於原審審理時，遂當庭將犯罪事實更正 為被告係以每週1次之頻率對甲1為強制猥褻犯行（經計算 後，扣除102年6月11日經認定有罪該次，共計16次，見原 審卷第61頁背面）。查甲1於原審審理中證稱：被告第一次 對我為強制猥褻的犯行是在102年2月23日，那天是我的生 日，上午9點前洗好澡要吊衣服時，被告從褲子外摸我的 生殖器及大腿內側，在同日上午9點廉政英雄播出時，我 坐在被告旁邊，被告又將手伸入我的內褲中撫摸我的生殖 器，同日下午2點我與被告一樣坐在旁邊看廉政英雄，被 告一開始摸我的大腿內側，我拍掉被告的手，並跟被告說 我不喜歡這樣，但被告趁我看電視入神時，手伸進我的內 褲裡，摸我的生殖器等語（見原審卷第54頁至同頁背面） ，甲1固將渠遭被告強制猥褻之時間、地點、行為方式陳述 綦詳，惟證人張鴻濤係於102年4月底、5月初方分配至孝 二舍第39號房乙情，此有法務部矯正署收容人（張鴻濤） 之自白書在卷可稽，足徵證人張鴻濤並未親眼見聞被告對
甲1於102年2月23日所為該3次之強制猥褻犯行，證人張鴻 濤於檢察官偵查、原審審理中之證述自無法作為認定被告 對甲1所為上揭3次強制猥褻犯行之憑據。至臺灣臺北監獄 收容人（乙○○）獎懲報告表、臺灣臺北監獄收容人談話 筆錄等件（見偵卷第27頁至第29頁），臺灣臺北監獄收容 人獎懲報告中在收容人陳述欄上有「我有摸甲1之生殖器」 等語，並有被告之簽名及捺印，另被告之談話筆錄上則有 「甲1吊掛衣服時，剛好在我旁邊，我有摸過他的生殖器（ 隔著內褲）和大腿，當時是覺得好玩，開玩笑。」等語， 考諸上揭獎懲報告、談話筆錄中被告固自承渠有撫摸甲1之 生殖器等情，然並未明確區辨所指者係被告對甲1何次之強 制猥褻犯行。另臺灣臺北監獄收容人陳建益、何志平、陳 鴻麟、洪國才、陳志忠、于敬光自白書等件，受刑人陳鴻 麟係在102年3月4日方分配至前開舍房、洪國才係在102年 5月份方分配至前開舍房，渠等所為之自白書無法成為被 告對甲女於102年2月23日為3次強制猥褻犯行之補強證據。 至陳建益、何志平、陳志忠、于敬光所書立之自白書上固 有載明被告確有撫摸甲1之生殖器等語綦詳，然亦未明確描 述所指者係被告何次強制猥褻犯行，亦無法成為被告於10 2年2月23日對甲1該3次強制猥褻犯行之補強證據。是甲1就 被告於102年2月23日對渠所為之3次強制猥褻犯行之指述 固無瑕疵，然僅有其單一之指述，而無其他證據可資補強 ，復為被告所堅決否認，是依前開刑事訴訟法所定之證據 法則，即難僅以甲1單一指述即認被告確有上開強制猥褻犯 行。
２、另甲1於原審審理中指稱：渠有遭被告以手伸入內褲中，撫 摸渠大腿、屁股、及生殖器，頻率為每週1次等情（見原 審卷第50頁背面至第51頁），然甲1就每次遭到被告猥褻之 情形，除上開有罪部分及102年2月23日該日犯行尚能具體 描述遭猥褻之經過外，其他各次均僅能概括指稱曾經遭到 被告撫摸大腿、屁股、生殖器，然就被告之各次犯案時間 、經過、或其他足資與他犯行識別之特徵均付之闕如，此 由甲1於原審審理中證稱：被告對我強制猥褻至少15次，但 確切之日期，除了102年2月23日及102年6月11日該2日之 犯行外，我記不清楚等語（見原審卷第54頁至第55頁）可 明。雖此係因甲1長久以來隱忍被告犯行，致甲1無法逐一回 憶，然本院尚難僅以甲1之模糊印象即認定被告於上開期間 內以每週1次之頻率涉犯強制猥褻之犯行。而本件檢察官 所舉出之證據方法即證人張鴻濤之證述、臺灣臺北監獄收 容人（乙○○）獎懲報告表、臺灣臺北監獄收容人談話筆
錄、法務部矯正署臺北監獄收容人陳建益、何志平、陳鴻 麟、洪國才、陳志忠、于敬光自白書等件，亦均無從區辨 各次犯行之具體時間或其他特徵。是本院實無由憑公訴意 旨所舉之上揭人證、書證特定犯罪事實，無從依據其他客 觀證據佐證是否與事實相符，自應為有利於被告之認定。（三）綜上所述，公訴人此部分所舉之證據並不足使本院獲致被 告確有以每週1次之頻率，另於102年2月23日至102年6月 10日間尚有對甲1為其餘16次強制猥褻犯行之確切心證，依 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬 制之方法，認定被告確有此部分犯行，揆諸前開法條規定 及判例意旨，應認此部分不能證明被告犯罪，原審經詳細 審理後，認公訴人所提證據，不能證明此部分被告犯罪， 而就此部分對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據 之取捨，均已詳為敘明，並無不合，自應予以維持，檢察 官上訴，仍執原有證據認被告此部分犯強制猥褻罪嫌，自 難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持此部分被告 無罪之判決，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回 。
五、被告被訴恐嚇及誹謗部分：
（一）公訴意旨認定被告涉犯恐嚇及誹謗犯行，無非係以甲1之指 述、證人張鴻濤之證述、臺灣臺北監獄收容人（乙○○） 獎懲報告表、臺灣臺北監獄收容人談話筆錄、法務部矯正 署臺北監獄收容人陳建益、何志平、陳鴻麟、洪國才、陳 志忠、于敬光自白書等件，為其主要論據。
（二）訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：說要帶甲1去割包皮 ，只是開玩笑而已，經查：
１、按刑法第305條之恐嚇罪，係行為人以加害生命、身體、 自由、名譽、財產之事恐嚇他人為其要件，且須有惡害通 知，始足當之。所謂惡害通知，係指明確而具體加害上述 各種法益之意思表示，在客觀上一般人認為足以構成威脅 ，致接受意思表示者之生活狀態陷於危險不安者而言。被 告固自承曾在舍房內，對甲1稱「包皮太長，要帶你去萬華 診所割包皮」，但辯稱沒有說要「押」他去等語；核與證 人張鴻濤於偵查中證稱：有聽到被告說甲1的包皮太長，出 去要帶他到萬華割包皮，次數太多了，講到我們同房的室 友都煩了，我們有時候會跟乙○○說不要管那麼多等語（ 見他字卷第45頁），大致相符。另參酌證人張鴻濤、于敬 光、陳志忠、何志平等人所為自白書內容，或稱此為被告 與甲1在玩，或稱此為挑逗、取笑之言語，從而，被告是否 確有加害甲1生命、身體之恐嚇主觀犯意，實非無疑。再者
，包皮太長容易藏污納垢孳生細菌，此為醫學普通常識， 又被告並非向甲1恫稱要自己動手幫甲1割包皮，而是要帶甲1 到萬華某診所割包皮，因此甲1包皮是否太長？該如何割除 ？仍應由診所專業醫護人員做專業處理，是被告上開所言 ，依社會客觀經驗法則判斷，尚難認為足以對甲1構成威脅 ，即尚未達到惡害通知之程度，而與恐嚇罪之構成要件不 相當。
２、另按刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而 指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，然被告係於上 揭時地，在舍房內對甲1為前開言語，並無其他積極證據， 足認被告有散布於眾之意圖，故此部分之犯行，亦屬不能 證明。
（三）原判決就被告被訴恐嚇部分予以論罪科刑，就誹謗部分則 依實質上一罪之關係而不另為無罪之諭知，固非無見，惟 查，此部分應不成立恐嚇及誹謗等罪，已如前述，原審未 予詳查，遽予論罪科刑，自有未當，檢察官上訴指摘原判 決此部分量刑過輕，雖無理由，然原判決此部分既有如上 可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷，就此部分另 為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
恐嚇、誹謗部分不得上訴。
強制猥褻部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224 條（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。