臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第378號
上 訴 人
即 被 告 王家安
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺北地方法院103年
度侵訴字第32號，中華民國103年10月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第3681、4057號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與代號0000000000號之女子（民國【下同】90年生， 真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲）於102年12月間結識，其 明知甲係未滿14歲之女子，竟基於與未滿14歲之女子性交 之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，先親吻及撫摸甲 ○胸部，再以陰莖插入甲陰道內之方式為性交各1次。嗣因 甲○因未成年懷孕前往臺北市立聯合醫院和平婦幼院區接受 引產手術，由醫院依權責通報警方而循線查獲。二、案經新北市政府警察局新店分局及臺北市政府警察局文山第 二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內 所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，被告於本院準備程序迄至本案 言詞辯論終結，均不爭執該等供述證據之證據能力。且卷內 之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情 況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是 依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實 所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱，且有證人即被害人甲於原審審理 時之證述證述明確（見原審卷第81頁背面至第88頁背面）， 並有被害人甲之真實姓名對照表及戶口名簿影本在卷可稽
（見103年度偵字第3681號偵查卷不公開資料袋），足認被 告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確 ，被告之犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。
二、公訴意旨雖認被告就附表編號二時間、地點所為之性交行為 係被告對未滿14歲女子以強暴之方法而為性交之行為，惟查 ：
㈠刑法第221條強制性交罪以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術或其他違反其意願方法而性交為構成要件。「違反其 意願之方法」固不必達於使被害人不能抗拒程度，但仍須具 有妨害被害人自由意志，違反被害人意願而仍執意實行，始 符合構成要件。應從客觀事實，例如被害人曾否抵抗、試圖 逃離、求救、曾否以言詞或動作表示不同意與之性交而為判 斷；否則任何性交行為，均可能因一方事後反悔或其他因素 介入，而有成立強制性交罪之危險，自非立法本意（最高法 院97年度台上字第4589號判決參照）。
㈡證人甲雖於原審審理時證稱：伊曾與被告性交5次，除了第 二次在賓館性交時被告有違反意願外，其他都是合意的情況 下發生的，是在第二次性交之後伊才跟被告在一起等語（見 原審卷第81頁背面至第82頁、第93頁），然經原審審理時進 一步詢明證人甲所稱第二次與被告性交之過程，則證稱： 當時是半推半就的，因為當天伊並沒有預期或希望和被告發 生性行為，但是沒有很明確的向被告表示內心的想法。當天 好像是被告打電話問要不要去賓館找他，後來伊有去，因為 伊有淋雨就在賓館裡面洗澡，洗完澡吹頭髮後，被告叫伊坐 在旁邊，之後把伊壓在床上，伊感覺被告要發生關係，但因 為伊與被告只是剛認識沒多久，跟被告的互動，可以接受抱 抱的程度，被告把伊壓住，程度超過抱抱，伊覺得被告應該 先尊重伊的決定，或是問伊可不可以，但被告沒有問，所以 一開始伊有反抗，在被告脫伊衣服時，伊有把衣服拉回來， 或用棉被蓋起來，在被告將伊腿撥開生殖器碰觸到伊生殖器 時，被告有撕保險套，伊起身又被壓回床上，伊有出力做雙 腿合起來的動作，然後被告把伊雙腿打開，伊試圖再把雙腿 合起來，被告又將伊雙腿打開，之後伊就沒有再反抗，就發 生關係，在被告生殖器進入伊生殖器之前，伊是不願意的， 之後就願意了，因為都已經發生了，也沒有說非常願意，在 這之前被告有親伊嘴巴跟脖子，他一開始親時伊不願意，被 告親脖子伊不願意，親嘴巴伊是願意的，但親嘴巴時，被告 沒有問過伊，所以伊的臉色很臭等語（見原審卷第81頁背面 至第88頁背面），依證人甲所述，其固在被告於上述時、 地，對其為以陰莖插入陰道內為性交行為前有些許不配合被
告之舉動，然在過程中雖願意讓被告親吻其嘴巴，而不願意 讓被告親吻其脖子，但在互動上並無明顯差別，其亦未有明 確表達個人不願意發生性行為之舉動，且最後在不反對之情 形下而與被告進行性交行為，客觀行為與一般女子矜持之態 度並無大異，則證人甲所稱其以手拉回自己衣服或被告以 身體壓住或將其併攏之雙腿打開以生殖器進入伊下體云云， 應僅係單純之性交過程，並非指被告以身體之壓制逼迫就範 而對其為性交之意，姑不論證人甲內心之轉折為何，其客 觀上顯現於外在之行止，已難認被告係違反其之意願，而對 其為上述之性交及猥褻行為，或被告有足以壓制證人甲反 對意思表達之行為等情狀，尚難遽認被告係在明知證人甲 不同意之情形下，仍以強暴或其他違反證人甲意願之強制 方式對之為性交行為。
㈢證人甲雖曾於警詢時證稱：性交行為結束後伊到另一張床 上不理被告，被告跑過來問為什麼不理他，伊跟被告說伊剛 剛有說不要等語（見103年度偵字第4057號偵查卷第8頁背面 ），然於原審審理時先證稱：因為當天伊並沒有預期或希望 和被告發生性行為，但是沒有很明確的向被告表示內心的想 法等語（見原審卷第86頁背面）；復證稱：伊不記得有沒有 明確的告訴被告不要跟他發生性行為等語（見原審卷第87頁 ），是證人甲是否曾向被告表示不願與之發生性行為等情 ，前後證述不一，難認證人甲曾對被告為性交之行為曾為 反對之意思表示下，被告仍以強暴或其他違反證人甲意願 之強制方式對之為性交行為。
㈣至證人甲雖於原審審理時證稱：發生關係結束後，伊不理 被告，被告就一直跟伊道歉，說對不起，但伊不理他，他就 打自己等語（見原審卷第85頁背面），核與被告所述大致相 符，顯見於該次性交行為後，被告確有向證人甲表達歉意 並有自殘之行為，然被告於原審審理時供稱：在性交行為完 後，證人甲臉很臭，伊不知道她在生什麼氣，伊有向證人甲 ○表示對不起，也有打自己，伊覺得自己做錯了，因為當時 伊沒有問過她等語（見原審卷第90至91頁），且於該次性交 行為過程中，已難認被告係在明知證人甲不同意之情形下， 仍以強暴或其他違反證人甲意願之強制方式對之為性交行為 ，業如前述，自不得僅憑被告於性交行為後，向證人甲○表 示歉意及自殘之行為即逕認被告係出於強暴或違反證人甲意 願之強制方式對之為性交行為。
㈤綜上，依檢察官所提出之證據尚不足以認定被告就附表編號 二時間、地點所為之性交行為係以強暴或其他違反甲意願 之情形下，對甲為之猥褻及性交行為，附此敘明。
三、查甲係90年生，有前揭真實姓名對照表及戶口名簿影本可 按（見103年度偵字第3681號偵查卷不公開資料袋），其於 本件被告行為時均係未滿14歲之人，核被告所為，均係犯刑 法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。公訴意旨 雖認被告就附表編號2時間、地點所為之性交行為係犯刑法 第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪，尚 有誤認，業已論述如上，惟原審認定之事實與起訴事實有其 基本同一性，爰變更起訴法條。又被告於附表所示各次對於 未滿14歲之女子為性交前所為之猥褻行為，均意在對被害人 甲為性交，各為被告所欲進行對於未滿14歲之女子為性交 之階段行為，應為其對於未滿14歲之女子為性交之行為所吸 收，均不另論罪。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。又按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀 可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕 微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理 由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅 謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬 失當；又刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年 上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、100年度台 上字第1084號判決意旨參照）。查被告於行為時甫滿18歲， 仍為未成年人，年輕氣盛，因血氣方剛，致未能克制自己情 慾，一時失慮，無法自持，而與未滿14歲之被害人甲為性 交，於進一步成為男女朋友後，復在兩情相悅下合意為性交 ，行為雖均屬違法，惟念被害人甲及甲之母均陳述不對被 告提出告訴，且被告於犯後已與被害人甲及甲之母達成和 解，並已依約履行和解條件，此有原審暨本院審理筆錄在卷 可佐，參以被告自始坦認犯行，堪認被告之犯後態度尚佳， 尚具悔意，是認依其犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一 般人同情，其所犯之刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子 為性交罪係最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，縱科以最低刑 度之刑，衡其情節可謂情輕法重，在客觀上顯足以引起一般 的同情，雖科以最低刑度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之 規定酌減其刑。
四、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引刑法第227條第1項 、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告明知甲為未滿14 歲之女子，年紀尚幼，思慮未臻成熟，欠缺完足之判斷性自 主能力，僅因一時無法克制己身情慾，竟與被害人甲為性 交，對於甲身心健全、人格發展均生不良影響，行為應嚴
予非難，惟念其於犯後尚能坦認犯行，並與被害人甲及家 屬達成和解，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度及案發 時甫滿18歲等一切情狀，就所犯對於未滿14歲之女子為性交 5罪，各處有期徒刑1年8月。另考量被告所犯上開5罪，係因 被告在追求甲及成為交往中之男女朋友後，在感情催化下 ，在密集的時間，反覆發生性交行為的親密舉動，因犯罪態 樣相同，各次犯罪之時間密集，侵害同一法益，依罪責相當 原則，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累 加原則之意旨，爰定其應執行刑為有期徒刑2年6月，以免失 之過苛。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應 予維持。
五、被告上訴意旨主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，惟被 告係犯對於未滿14歲之女子為性交罪，法定刑為3年以上10 年以下有期徒刑，茲被告因一時無法克制己身情慾，竟與被 害人甲在密集的時間，反覆發生性交行為，對於甲身心健 全、人格發展，自有不良影響。況原審業已衡情酌理，認被 告犯罪情狀顯可憫恕，而依刑法第59條之規定酌減其刑，難 謂有何過重之情。是被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
附表
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│編號│時間 │地點 │
├──┼─────────┼───────────────┤
│一 │102 年12月間某日（│新北市○○區○○街0 號乙○○住│
│ │編號二、三、四、五│處內 │
│ │之時間除外） │ │
├──┼─────────┼───────────────┤
│二 │102 年12月間某日（│臺北市○○區○○街00號家賓賓館│
│ │編號一、三、四、五│內 │
│ │之時間除外） │ │
├──┼─────────┼───────────────┤
│三 │102 年12月間某日（│乙○○之友人綽號「紹謙」位在新│
│ │編號一、二、四、五│北市新店區之住處內 │
│ │之時間除外） │ │
├──┼─────────┼───────────────┤
│四 │102 年12月間某日（│乙○○之友人綽號「紹謙」位在新│
│ │編號一、二、三、五│北市新店區之住處內 │
│ │之時間除外） │ │
├──┼─────────┼───────────────┤
│五 │102 年12月間某日（│乙○○之友人綽號「雞仔」位在新│
│ │編號一、二、三、四│北市中和區之住處內 │
│ │之時間除外） │ │
└──┴─────────┴───────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1 項、第 3 項之未遂犯罰之。