臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2522號
上 訴 人
即 被 告 鄭湘潔
選任辯護人 蘇美妃律師（法律扶助）
上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣士林地方法院103 年7 月
16日102 年度訴字第290 號判決（起訴案號：臺灣士林地方法
院檢察署102 年度偵字第11539 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於偽證罪部分撤銷。
乙○○於檢察官偵查時，證人於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑貳月。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判之宣告刑及駁回上訴部分，均緩刑參年。 事 實
一、乙○○明知酒客崔智宜（所涉通姦罪嫌部分，業經告訴人甲 ○○撤回告訴，檢察官另為不起訴處分) 已婚，竟基於與有 配偶之人相姦之犯意，先於民國101 年7 月5 日下午6 時57 分至翌日凌晨5 時59分間之某時許，在臺北市○○區○○○ 路0 段000 號之銀寶旅館（現更名為：迪樂商旅，下同）房 間內，由崔智宜以其生殖器進入乙○○之生殖器內，而與乙 ○○為性交行為1 次；復於101 年11月30日下午7 時35分後 至同日下午12時間某時許，在臺北市○○區○○街00號國宣 飯店房間內，由崔智宜以其生殖器進入乙○○之生殖器內， 而與乙○○為性交行為1 次。嗣崔智宜於101 年8 月間，向 其妻甲○○坦承與乙○○為通姦行為，甲○○始於102 年2 月1 日提出告訴。經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以該署 102 年度他字第637 號案件偵查，經該署檢察官於102 年4 月23日下午進行訊問，經檢察官告以證人地位作證有具結之 義務，並告知得依刑事訴訟法第180 條規定拒絕證言之權利 ，乙○○表示願意作證，於供前具結，明知其確曾與崔智宜 相姦而發生性交行為，竟為免遭訴追，仍基於偽證之犯意， 就其有無與崔智宜發生性交行為之於案情有重要關係事項， 回答「並未與崔智宜發生性行為」之虛偽證述。惟乙○○於 本院審理上開虛偽陳述之案件，在裁判確定前自白偽證犯行 。
二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官及臺灣士林 地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人就本判決其餘所 引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日 中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經 本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見， 本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕 疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據， 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證 據。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據 能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告 及辯護人表示意見，自得為證據使用。
二、本件經檢察官囑由法務部調查局專業測謊鑑定人員對證人崔 智宜實施測謊，經施測人員告知證人崔智宜得拒絕測謊，並 由其同意後為之，其受測前進行身心狀況調查，測試儀器運 作狀況正常等情，有卷內法務部調查局測謊鑑定說明書所附 測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖及測謊 圖譜等件在卷可稽。是以本件證人崔智宜之測謊，既已詳載 測謊經過，證人崔智宜施測時之身心狀態既屬正常，則上開 測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，已符合刑事訴訟 法第206 條第1 項所定之法定程式，該鑑定報告即具證據能 力，自得採為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○對上開事實坦承相姦及自白偽證犯 行，相姦部分，核與證人崔智宜於偵審中證述通姦行為相符 ，且經告訴人甲○○指訴在卷，又證人崔智宜之測謊經過， 並無不實反應，有法務部調查局102 年8 月29日調科參字第 00000000000 號函所檢附之測謊鑑定說明書及測謊過程相關 資料存卷可參( 見他字637 號卷第105 頁以下) 。證人崔智 宜證稱曾與被告發生性交行為等情，被告亦供認在卷，自可 採為論罪之依據。
二、被告於本案偵查中經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於102
年4 月23日下午以證人身分訊問，經該署檢察官告以作證具 結之義務，並告知得依刑事訴訟法第180 條規定拒絕證言之 權利，經被告同意作證具結並於供前具結後，經該署檢察官 詢以：「你是否跟崔智宜，有發生過性行為？」，被告就此 於案情有重要關係之事項，竟為「沒有」之證言等情，有該 署102 年4 月23日訊問筆錄及證人結文1 紙存卷可參( 見他 字第637 號卷第43頁以下、第49頁) 。復經原審勘驗本案 102 年4 月23日偵訊光碟，依勘驗內容可知，檢察官先確認 被告與證人崔智宜是否有親屬關係、復告知得依刑事訴訟法 第180 條規定拒絕證言之權利、具結之義務及偽證之處罰， 經被告當庭表示與證人崔智宜無親屬關係，並同意作證具結 而於供前具結，亦有原審103 年6 月5 日勘驗筆錄在卷足憑 （見原審卷第107 頁）。綜上，足徵被告於該次偵訊期日已 確實了解具結之意義、拒絕證言之權利及證人虛偽陳述所需 負擔之刑事責任後，於自由意志下同意作證。而被告確曾與 證人崔智宜為性交行為之事實，已如前述，被告竟於該次偵 訊期日作證稱未曾與崔智宜發生性交行為，其就於案情有重 要關係之事項，顯有故為虛偽陳述之偽證犯意，且被告本院 審理中自白犯行，則被告於本案偵查中之證言係偽證，事證 明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算， 其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語 ，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修 法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之 數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而 言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵 ，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會 健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交 ，通常以男性射精或性交行為完畢，作為認定性交次數之計 算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累 月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高 法院100 年度台上字第7309號刑事判決意旨參照）。二、被告明知證人崔智宜為有配偶之人，仍與其相姦2 次，其所 為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪，又被告於供前具結 ，而為虛偽陳述，係犯刑法第168 條之偽證罪。被告所犯偽 證罪及2 件相姦罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。公訴意旨認被告各次相姦行為間係接續為之，容有誤會。 偽證罪部分，被告於裁判確定前自白，依刑法第172 條之規 定減輕其刑。
肆、駁回上訴部分：
原審關於被告相姦2 次部分，援引刑法第239 條後段、第41 條第1 項前段、第51條第5 款之規定，並審酌被告明知證人 崔智宜係有配偶之人，竟與其相姦，所為犯行已嚴重影響告 訴人家庭生活之和諧，復衡其相姦次數及2 次相姦行為之間 隔期間，被告於犯罪後飾詞否認犯行之態度，另酌被告之智 識程度、犯罪之動機、目的、手段及迄未賠償告訴人達成和 解等一切情狀，就其所犯2 罪，各量處有期徒刑3 月，均諭 知易科罰金之折算標準，並就所處得易科罰金之刑部分，定 其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。又被告為本件2 次相姦犯行後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於 102 年1 月23日修正公布，並於同年1 月25日起施行，惟因 被告所犯2 次相姦罪，所處之刑，原即均屬得易科罰金之刑 ，依據修正前、後之規定，均應併合處罰而依刑法第51條第 5 款規定定其應執行之刑，即無庸為新、舊法之比較適用。 認事用法，均無違誤，量刑及定應執行刑亦為妥適。被告上 訴請求減輕其刑云云，核無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分：
原審關於被告偽證罪部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查 被告於本院審理中自白偽證犯行，原審未及審酌，被告上訴 核有理由，自應由本院將上開部分撤銷改判。爰審酌被告偽 證之動機、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑。
陸、查被告雖曾有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可稽，惟於 5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已逾5 年犯相姦罪，又於偵查中犯偽證罪，經此次審判程序自白犯 行，已知悔悟，當知警惕，應無再犯之虞，相姦部分，告訴 人當庭表示原諒被告，被告亦向告訴人道歉，且被告須負擔 家計，照料家人生活，有被告辯護人具狀提出戶籍謄本、診 斷證明書、身心障礙證明足憑。本院審酌上開情節，認撤銷 改判之宣告刑及撤回上訴部分，均以暫不執行為適當，併予 宣告緩刑3 年，以促自新，希勿再犯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，刑法第168 條、第172 條、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 邱同印
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
通姦罪部分不得上訴。
偽證罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張淑芬
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。中華民國刑法第168條
（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。