臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第32號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳李珠美
選任辯護人 李佩珊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第6592號），本院判決如下：
主 文
陳李珠美意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之翌日起拾個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆拾肆包（其中柒包驗餘淨重總計：壹點陸陸肆柒公克，另叁拾柒包毛重總計：壹柒點玖叁叁柒公克，含包裝袋肆拾肆只），均沒收銷燬之。 事 實
一、陳李珠美明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年10月初某日， 在其所經營位於雲林縣北港鎮○○路00號後方之檳榔攤內， 由某真實姓名、年籍不詳之成年男子，將甲基安非他命44包 寄放陳李美珠處，並與陳李美珠約定，每賣出1 包價值新臺 幣（下同）1,000 元之甲基安非他命，即可分陳李美珠200 元之利潤，陳李珠美收受後，即將其中16包放置於該檳榔攤 內，並將剩餘之28包，藏放於其位在雲林縣北港鎮○○路00 巷0 號之住處內，而與該男子共同持有之。惟陳李美珠於尚 未著手賣出之前，即為警持本院核發之搜索票，於103 年10 月15日上午10時10分許，至該檳榔攤，查扣16包甲基安非他 命，另於同日上午11時許，在其上址住處，扣得28包甲基安 非他命（總計44包，其中7 包驗餘淨重總計：1.6647公克， 另37包毛重總計：17.9337 公克），而悉上情。二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序（證據能力）方面：
按關於非供述證述據，並無傳聞法則規定之適用，該非供述 證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號判決意旨參照 ）。查扣案之甲基安非他命44包，係員警依本院核發之103 年聲搜字第594 號搜索票前往被告陳李珠美上址檳榔攤及上 址住處執行搜索所得，搜索過程合於法定程序，且經本院依 法踐行調查程序（本院卷第62頁），當有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院於審理中均坦 承不諱，並有嘉義縣警察局布袋分局偵查（大）隊搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表2 份（警卷第9 頁至第17頁）、現場 照片6 張（警卷第18頁至第20頁）、扣案物照片2 張（警卷 第21頁）在卷可稽。又員警於被告所經營檳榔攤內及其上址 住處所扣得總計44包之顆粒，經送憲兵指揮部刑事鑑識中心 鑑驗，結果略以：①44包顆粒中採平方根法隨機取樣7 包（ 編號8 、11、16、21、26、32及41），均檢出甲基安非他命 成分。②編號8 ，驗餘淨重：0.1740公克；編號11，驗餘淨 重：0.1594公克；編號16，驗餘淨重：0.1762公克；編號21 ，驗餘淨重：0.6877公克；編號26，驗餘淨重：0.1556公克 ；編號32，驗餘淨重：0.1630公克；編號41，驗餘淨重：0. 1488公克等情，有該中心103 年12月19日憲直刑鑑字第0000 000000號函暨所附鑑定書1 紙在卷可考（偵卷第17頁、第19 頁至第20頁反面）。另37包顆粒（扣案物編號1 至7 、9 至 10、12至15、17至20、22至25、27至31、33至40、42至44， 毛重總計：17.9337 公克）雖未經鑑驗，惟實務上所查扣之 甲基安非他命，多為結晶顆粒狀，而扣案之44包顆粒經本院 當庭勘驗後，結果略以：扣案之44包顆粒係由兩種不同規格 之夾鏈袋包裝，夾鏈袋內均為白色結晶體，外觀極為相似等 情，有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第62頁），該44包顆 粒之外觀雷同，均為結晶顆粒狀，很有可能均係甲基安非他 命。又憲兵指揮部刑事鑑識中心係以平方根隨機採樣方式自 44包中隨機抽驗7 包進行鑑驗，結果均檢出含有甲基安非他 命成分，就機率而言，該未經鑑驗之37包顆粒亦均含有甲基 安非他命成分之可能性極高，再參以被告於本院審理時自承 該44包顆粒均係甲基安非他命等情（本院卷第36、62頁反面 ），則該未經鑑驗之37包顆粒，均含有甲基安非他命成分之 事實，即可認定。依上證據，已足以擔保被告之自白與事實 相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑之理由：
㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入 並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販 賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意
之行為者，為其罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事庭 會議參照）。又毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他 原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且 迄未著手賣出者而言（最高法院96年臺上字第1772號判決意 旨參照）。查本件由不詳男子將甲基安非他命寄放被告處， 委託其販賣，被告顯非基於營利之意圖，將甲基安非他命販 入，而係基於寄託之原因持有毒品，又被告係在該不詳男子 持有甲基安非他命行為之繼續中，基於營利之意圖，參與該 不詳男子持有甲基安非他命之行為，且其行為尚未達向外求 售或供買方看貨或與之議價時之販賣著手階段，故僅得就其 基於營利之意圖而持有甲基安非他命之行為，論以意圖販賣 而持有第二級毒品罪，且因被告與該不詳男子所涉犯行無犯 意聯絡及行為分擔，故不成立共同正犯（臺灣高等法院暨所 屬法院94年法律座談會刑事類提案第7 號研討結論參照）。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖 販賣而持有第二級毒品罪。
㈡按犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17 條第2 項定有明文。查被告就上開犯罪事實，於偵查及本院 審理中均自白犯罪，已如前述，應適用上開規定，減輕其刑 。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。且意圖販賣而持有毒品之犯罪行為人，其持有之 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有鉅量持有以備藉販毒 牟取巨利者，亦有少量持有預備小額買賣以圖薄利者，其意 圖販賣而持有之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。 倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。查被告持有之甲基安非他命總計雖44包，但其中7 包「淨 重」總計：1.6968公克，另37包毛重總計：17.9337 公克（ 參上開鑑定書），總計未逾越20公克，持有之數量尚非甚多 ，而屬小額持有者，其犯罪情節及主觀惡性未臻嚴鉅。又被 告年事已高（75歲），復患有心臟血管外科之慢性病，有被 告所提之國立臺灣大學醫學院附設醫院慢性病連續處方箋及
檢驗預約單在卷可佐（本院卷第55、56頁），身體健康亦非 甚佳，未必能承受長期自由刑，而被告所犯意圖販賣而持有 第二級毒品罪，縱經依法減刑後，其法定最輕本刑仍高達有 期徒刑2 年6 月，若依此量刑，將被告之晚年人生長期隔離 於監獄，未免令人唏噓，有所過苛，是相較於被告之犯罪情 節，其所犯上開罪名減輕後之法定刑，客觀上仍有情輕法重 ，足以引起一般同情之情事，故本院爰依刑法第59條之規定 ，酌減其刑並依法遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有之甲基安非他命數 量總計44包（其中7 包「淨重」總計：1.6968公克，37包毛 重總計：17.9337 公克，未逾越20公克《參上開鑑定書》） ，持有甲基安非他命之數量雖非甚鉅，但其持有之目的在於 販賣，若經全數賣出，將對國民健康造成危害，戕害他人身 心，助長施用毒品之惡風，所為實無足取。然念及其前無任 何刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素 行尚佳，且本件查無證據證明其已將甲基安非他命賣出，犯 罪情節較之已將甲基安非他命販出，使之在社會上流通之情 況為輕，再考量其犯後坦承犯行，有所反省之犯後態度，及 現已達75歲高齡，配偶已歿之家庭狀況，有其個人戶籍資料 查詢結果1 紙附卷足憑，暨於審判中自陳現無業，與女兒在 臺北同住及不識字之教育程度等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
㈣按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告2 年以上5 年以下 之緩刑，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。查被告未曾因 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可按 ，其因一時失慮，致罹重典，但犯後自警詢、偵查及審判程 序中均坦承犯行，深具悔意，容有給予改過自新之機會，且 其已屆75歲高齡，復患有心臟血管外科之慢性病，身體狀況 已非良好，令其入監執行，對其人格矯正及社會防衛，未必 有所助益，而其經此偵、審程序及刑之宣告之教訓後，應當 知警惕，信無再犯之虞，是本院綜核上開各情，認對其宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定 ，宣告緩刑5 年，以啟自新。另上開宣告之刑雖暫無執行之 必要，惟為使被告記取本案教訓，深植守法觀念，並使其有 所警惕徹底悔過，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，宣告 其應於本判決確定之翌日起10個月內，向公庫支付10萬元之 公益金，期使被告藉由支付公益金之教訓，培養正確法治觀 念，以兼顧對其之警示與更生。
㈤扣案之甲基安非他命44包（其中7 包驗餘淨重總計：1.6647
公克，另37包毛重總計：17.9337 公克），為毒品危害防制 條例第2 條第2 項所列管之第二級毒品，依法不得持有，屬 違禁物，既經查獲，應依同條例第18條第1 項之規定，沒收 銷燬之。又鑑驗毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內 之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋 內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微 量之毒品殘留，則包裝上開毒品之包裝袋，因無法與毒品完 全析離，應視為毒品之一部，一併沒收銷燬之。至因鑑驗用 罄之甲基安非他命既已滅失，爰不諭知沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 高士傑
法 官 簡廷恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。