臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度重訴字第85號
原 告 陳國章
訴訟代理人 李震華律師
複 代理人 江慧敏
被 告 苗栗縣苑裡鎮農會
法定代理人 呂聯慶
訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104 年4 月8 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
原告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠原告前於民國84年5 月16日向被告借款新臺幣（下同）4,00 0,000 元（下稱系爭借款），約定借款期間為84年5 月16日 起至86年5 月16日止，約定放款利率以（目前）年息9.75 % 計算並按月計付利息。如未按期償還利息時，債務視為全部 到期，借款人喪失期限利益，並自逾期之日起6 個月內按上 開利率10 %，逾6 個月以上者，則按上開利率20% 計付違約 金。原告於84年5 月至85年間均按時還款，詎被告因其內部 作業疏失，於原告仍按時還款之情況下，向臺灣新竹地方法 院（下稱新竹地院）聲請核發84年度促字第8246號支付命令 （下稱系爭支付命令）請求原告給付系爭借款，及自84年6 月17日起算之利息及違約金，惟系爭支付命令未合法送達原 告，致原告無從聲明異議而告確定，被告以系爭支付命令向 法院聲請強制執行原告之財產時，原告始知上情。系爭支付 命令既未合法送達原告，自不生效力，據此取得之新竹地院 85年度執字第2235號債權憑證（下稱系爭85年債權憑證）亦 無效力，不得作為強制執行之執行名義。被告自始未取得執 行名義，系爭借款債權應於99年6 月17日即罹於時效，被告 不得再據以系爭借款作為強制執行名義，故被告依本院101 年度司執字第5483號強制執行程序（下稱系爭執行程序）取 得之4,891,928 元應屬不當得利。
㈡縱認系爭支付命令已合法送達被告而確定，惟被告於85年間 即知悉原告名下之不動產足以清償系爭借款，然為賺取高額 之利息及違約金，刻意拖延強制執行程序而怠於受償，顯係 違反誠實及信用原則，當屬權利濫用；又被告於系爭執行程 序中所附之金額分配表中分配不足額為6,012,342 元，然被 告卻於2 年後將債權暴漲為8,900,000 元，顯有違反民法第 205 條規定；另原告向被告借款時約定利率高達9.75 %，被 告並未依約調整，顯與近年來利率客觀走向不符，被告顯有 不當利得及權利濫用；且被告與原告訂定之違約金亦高於社 會常情，請求本院予以酌減至相當數額。
㈢又被告於85年聲請對原告強制執行後，遲至91年5 月28日方 換發債權憑證，故系爭借款於84年5 月16日至86年5 月28日 之利息均已罹於5 年之短期時效；且原告於84年5 月至85年 間至少已清償2,000,000 元，其餘2,000,000 元部分之利息 亦應適用短期時效之規定，故被告僅得請求聲請系爭執行程 序時前5 年之利息，即975,000 元（計算式：2,000,000 × 9.75% ×5 ＝975,000 ），而被告依系爭執行程序已受償4, 891,928 元，是原告應已完全清償系爭借款。為此，爰依債 務人異議之訴及確認系爭借款債權不存在之法律關係，提起 本訴等語，並聲明：⑴確認被告對原告8,900,000 元之債權 不存在；⑵本院103 年度司執字第5364號強制執行事件應予 撤銷。
二、被告則以：原告主張系爭支付命令未合法送達，係指執行名 義未經成立，與債務人異議之訴之要件並不相合。又本件原 告並不否認於84年間與被告成立系爭借款，且被告係依系爭 執行程序合法受償4,891,928 元，顯非無法律上原因而受有 利益，原告主張被告不當得利，並無可採。此外，被告於系 爭支付命令確定後，聲請新竹地院85年度執字第2235號執行 程序未果，復陸續聲請本院91年度執字第2006號（下稱91執 卷）、94年度執字第2343號、95年度執字第10757 號、98年 度司執字第9012號及系爭執行程序續行執行，足見系爭借款 之利息時效均未消滅，被告亦無怠於求償之情事，且被告係 基於系爭借款債權依法向原告追償，固足使原告喪失財產利 益，惟顯非以損害原告為主要目的，自無違誠信原則等語， 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告於84年5 月16日向被告借款400 萬元，約定借款期間為 84年5 月16日起至86年5 月16日止，約定放款利率以（目前 ）年息9.75 %計算並按月計付利息。如未按期償還利息時， 債務視為全部到期，借款人喪失期限利益，並自逾期之日起
6 個月內按上開利率10 %，逾6 個月以上者，則按上開利率 20 %計付違約金（見本院卷第26頁）。
㈡被告前因原告未清償借款為由，向新竹地院聲請核發系爭支 付命令，並經新竹地院核發確定證明書（見本院卷第88至89 頁）。
㈢被告以系爭支付命令暨確定證明書為執行名義，於85年間聲 請新竹地院對原告為強制執行，因執行無結果，經新竹地院 核發系爭85年債權憑證。被告復於91年5 月3 日向本院聲請 對於原告為強制執行，亦因執行無結果，經本院於91年5 月 28日核發91年度執2006字第14812 號債權憑證；再於94年4 月8 日向本院聲請對於原告為強制執行，同因執行無結果， 經本院核發94年度執字第2343號債權憑證；復於95年10月20 日向本院聲請對於原告為強制執行，再因執行無結果，經本 院核發95年度執字第10757 號債權憑證；另於98年11月9 日 向本院聲請對於原告為強制執行，因執行無結果，經本院核 發98年度司執字第9012號債權憑證；嗣於101 年3 月22日向 本院聲請對於原告為強制執行，受償4,891,928 元（其中91 ,928元為執行費用），其餘部分因執行無結果，經本院核發 101 年度司執字第5483號債權憑證（見91執卷第6 頁、103 年度司執字第5364號卷所附之債權憑證）。 ㈣被告於103 年3 月20日持系爭85年債權憑證，聲請本院對原 告為強制執行，經本院以103 年度司執字第5364號執行事件 受理（見103年度司執字第5364號卷）。四、原告另主張系爭支付命令未合法送達，執行名義並未成立， 系爭執行程序取得之款項係不當得利，且系爭借款債權已受 清償，被告怠於求償違反誠實信用原則等情，則為被告所否 認，並以前詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠被告所持系爭 支付命令是否業已確定？㈡如是，執行名義成立後，有無消 滅或妨礙債權人請求之事由發生？1.原告是否業已清償系爭 債務？2.被告請求利息部分有無違誠信原則及公序良俗？3. 被告請求利息部分是否違反民法第205 條、誠信原則及公序 良俗？4.原告得否以違約金過高為由，請求法院酌減至相當 數額？5.原告得否以被告逾5 年未繼續聲請執行，主張時效 消滅？玆分述如下：
㈠被告所持臺灣新竹地方法院84年度促字第8246號裁定是否業 已確定？
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例可資參
照）。
2.原告雖爭執系爭支付命令是否業已合法送達與原告，經本院 向新竹地院調閱系爭支付命令卷證以調查該送達之事實，新 竹地院函覆以「本院84年度促字第8246號案卷，經查已於96 年7 月27日奉准銷毀在案」一情，有該院103 年10月2 日新 院千文檔字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第36頁） ，系爭支付命令之相關卷證因已逾越保存年限，以致其餘關 於對原告之送達等資料文書，均已銷毀滅失。然而，關於系 爭支付命令經核發確定證明後，被告業已持以聲請執行多次 ，業如前述，應可推定已對原告合法送達，原告於系爭支付 命令核發將近20年後，迄今始爭執有無合法送達情事，自應 由原告負舉證證明系爭支付命令有未合法送達原告之責任。 然而，證人即原告配偶陳李素枝雖證稱在法院查封前，法院 並沒有通知要我們去還被告錢等語，然除陳李素枝之證詞外 ，原告並未提出任何實證，況審酌陳李素枝為原告之配偶， 與原告共同經營土雞城，並由陳李素枝負責掌管帳戶（見本 院卷第112 頁），就系爭借款有相當之利害關係，尚難排除 陳李素枝之證詞有偏頗之虞，自難僅以陳李素枝之證詞遽認 原告未收受系爭支付命令，另除陳李素枝之證詞外，原告又 未舉證以實其說，是殆難僅空言未曾收受等語，即否定系爭 支付命令、債權憑證之合法性。因此，系爭支付命令業已合 法送達與原告，原告主張未合法送達等語，不足採信。 ㈡系爭支付命令既已確定，原告可否請求確認系爭借款債權已 因清償而不存在併提起債務人異議之訴？請求被告返還因聲 請強制執行程序所受償之不當得利4,891,928 元？利息請求 部分違反民法第205 條、誠信原則及公序良俗？請求酌減違 約金？
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無 確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成 立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制 執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項、 第2 項定有明文。故就具有實質確定力之執行名義，債務人 僅得以執行名義成立後之消滅或妨礙事由起訴，不得對於執 行名義成立前之事由再行爭執，若其主張之事由在執行名義 成立之前即已存在，為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議 之訴所能救濟。又依民事訴訟法第521 條規定，債務人未於 法定期間對於支付命令提出異議者，支付命令即與確定判決
生同一之效力，足認支付命令屬具有實體確定力之執行名義 ，依上開說明，債務人僅得依據強制執行法第14條第1 項提 起債務人異議之訴以為救濟，而不得依同條第2 項規定，以 執行名義成立「前」有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求 之事由發生，提起債務人異議之訴。另按支付命令與確定判 決有同一效力，為民事訴訟法第521 條所明定。果如被上訴 人所稱上訴人已聲請發支付命令後，並據以聲請臺中地院強 制執行，則除得依法對此支付命令聲請再審外，殊無另行訴 請確認該命令所命給付金額上訴人之債權不存在之餘地（最 高法院72年度台上字第4271號判決意旨參照）。又按債權人 本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該 確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不 當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以 變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（ 最高法院69年台上字第1142號判例意旨參照）。再按債務人 於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，不得再為 與該確定支付命令意旨相反之主張，亦不容以違約金過高為 由請求核減（最高法院103 年度台上字第2245號判決意旨參 照）。
2.原告雖請求確認系爭借款債權已因清償而不存在，並提起債 務人異議之訴等語。惟查：系爭支付命令因已合法送達原告 ，並經新竹地院於84年12月4 日核發確定證明書，已如前述 。又原告於審理時自陳：其一開始有每個月給付被告利息， 給付到84年6 月17日時，因土雞城附近道路拓寬，導致生意 不佳，才無法再給付被告利息；後來法院來查封時，其有跟 被告的理事長協商，請求撤銷查封，所以又再給付13萬元的 利息給被告；其除了利息外，沒有清償過本金部分等語（本 院第111 至114 頁），且據陳李素枝於審理時證稱：原告向 被告借款都是由其向被告給付利息，後來生意不好才無法給 付利息；後來被法院查封後，被告說如果再給付13萬元，就 不用急著拍賣，所以有再給付13萬元給被告等語（見本院卷 第116 至119 頁），再參酌被告所提之放款帳（見本院卷第 123 頁），可知原告顯係針對系爭支付命令成立「前」存在 之事由予以爭執，揆諸前揭說明，核與強制執行法第14條第 1 項規定之要件不符，原告本件債務人異議之訴，於法未合 ，不應准許。另原告請求確認8,900,000 元債權不存在等節 ，該8,900,000 元債權係因系爭借款債權所衍生，亦為系爭 支付命令效力所及，原告所提起雖為消極確認之訴，惟此係 就同一訴訟標的求為與確定支付命令內容可以代用之判決， 且兩者當事人相同，仍為同一事件，是原告所提本件確認之
訴部分，自為系爭支付命令既判力所及，仍應受其既判力拘 束，原告更行起訴，自非合法，應予駁回。況依系爭借款借 據第4 條第2 項文字觀之（見本院卷第26頁），原告僅係按 契約約定每月給付利息，並非清償本金部分，尚難認已清償 系爭借款債務。
3.原告另主張被告聲請強制執行程序所受償之受償4,891,928 元屬不當得利、利息請求部分有無違法及請求本院酌減違約 金等情，惟被告執已確定之系爭支付命令聲請強制執行，即 非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。又系爭支付 命令既已確定，亦未經再審之訴予以變更，則本院自不得再 為與系爭支付命令意旨相反之認定，即不得予以核減違約金 或重新審酌利息是否違法。是原告上開主張，皆不足採。 ㈢被告是否怠於求償而有違誠信原則及公序良俗？ 1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8 條定有明文。又若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益 ，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內 （最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。又法律行 為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第72條定有 明文。而所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效， 乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（ 最高法院69年台上第2603號判例意旨參照）。 2.原告主張被告為賺取高額之利息及違約金，因而怠於執行其 所有之財產，係屬權利濫用等語，惟查，被告於系爭支付命 令確定後，即於85年向新竹地院聲請強制執行程序，後經新 竹地院以拍賣無實益為由，核發系爭85年債權憑證，嗣被告 於91年、94年、95年、98年、101 年陸續聲請繼續強制執行 程序，已如上述，顯無怠於求償之情事。又據陳李素枝於審 理時證述：85年被告查封土地，後來歷經7 次拍賣都沒有賣 掉等語，可見被告並非怠於求償，僅係執行程序究何時得以 拍定實非繫於被告之力所得控制，自難認有以損害原告為主 要目的，或違反國家社會一般利益及道德觀念，從而，不生 是否違背民法第72條或第148 條之問題。原告泛言指摘，委 無足取。
㈣被告之請求是否罹於時效?
1.按執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再予 執行之憑證，交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始 執行行為而中斷之時效，應由此重行起算（最高法院89年度 台上字第2544號判決意旨參照）。
2.原告主張被告自始未取得執行名義，系爭借款債權應於99年
6 月17日即罹於時效等情，惟系爭支付命令已合法送達原告 ，且被告以系爭支付命令暨確定證明書為執行名義向原告強 制執行，經新竹地院核發系爭85年債權憑證，並先後持系爭 85年債權憑證向原告為強制執行等節，固為兩造所不爭執（ 見前三之㈢所示），可見被告已於時效內行使系爭借款債權 ，因此並無原告所述系爭借款債權已罹於時效等情。又新竹 地院係於86年5 月29日發給被告系爭85年債權憑證（見91執 卷第6 頁），系爭借款債權及其利息之時效應由此時重新起 算，嗣被告於91年5 月3 日向本院聲請換發債權憑證（見91 執卷第3 頁），系爭借款利息之時效即告中斷，被告就利息 部分之請求權自仍未罹於時效，是原告主張系爭借款於84年 5 月16日至86年5 月28日之利息已罹於時效等語，即屬無據 。從而，原告主張被告之請求已罹於時效，要無可採。五、綜上所述，原告主張系爭支付命令未合法送達，被告因系爭 執行程序所受償之款項係屬不當得利，且被告怠於求償有違 誠信原則等語，均屬無據。從而，原告訴請確認被告對原告 債權8,900,000 元不存在，並請求撤銷本院103 年度司執字 第5364號強制執行程序，均無理由，應予駁回。六、本件事實已臻明確，原告聲請傳喚證人王利勝（待證事實為 原告曾向王利勝借款13萬元），核無必要；兩造其餘之攻擊 、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 吳振富
法 官 羅永安
法 官 許文棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃南穎
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日