臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度原訴字第85號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 余家騰
選任辯護人 林政雄律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第5576號），本院判決如下：
主 文
余家騰犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計壹點壹參陸捌公克）、甲基安非他命吸食器壹組、塑膠球管壹支沒收。
事 實
一、余家騰明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之毒害藥品，為禁 藥之一種，於103年8月20日晚間7時許，駕駛車牌號碼00-00 00號自用小客車搭載吳虎年，擬前往花蓮縣秀林鄉銅門地區 洽談玉石買賣事宜，途中在花蓮縣秀林鄉佳民產業道路某處 ，余家騰因施用甲基安非他命犯癮，乃將車輛停靠在路旁， 取出裝有甲基安非他命之吸食器、塑膠球管，以燒烤產生煙 霧，再以嘴或鼻吸用之方式，施用甲基安非他命（余家騰所 涉施用甲基安非他命部分，業經觀察、勒戒執行完畢），吳 虎年見狀，詢問余家騰可否給其施用，余家騰竟基於轉讓禁 藥之接續犯意，隨即將該吸食器、塑膠球管交由吳虎年當場 施用（吳虎年所涉施用甲基安非他命部分，業經本院裁定送 觀察勒戒），而無償轉讓可供單次施用之甲基安非他命（無 證據可資證明淨重達10公克以上）予吳虎年施用。其後余家 騰駛至花蓮縣秀林鄉銅門地區，復因毒癮發作，又將車輛停 靠在路旁，取出前揭裝有甲基安非他命之吸食器、塑膠球管 ，以燒烤產生煙霧，再以嘴或鼻吸用之方式，施用甲基安非 他命，吳虎年在旁觀看後，央求余家騰可否給其施用，余家 騰遂承上開犯意，免費提供該吸食器、塑膠球管予吳虎年施 用，而接續無償轉讓可供單次施用之甲基安非他命（無證據 可資證明淨重達10公克以上）予吳虎年施用。嗣於同日晚間 11時15分許，因余家騰另案通緝，經警在花蓮縣花蓮市○○ 路000 巷00號前緝獲，在車上扣得其所有之甲基安非他命吸 食器1 組、塑膠球管1支及轉讓所餘之甲基安非他命2包（驗 餘淨重合計1.1368公克），徵得吳虎年同意採尿送驗，結果 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經花蓮縣警察局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 判決下列所引用該被告余家騰以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），因被告及辯護人於本院準備程序均表示無意 見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，堪認有證據能力。
二、至於以下經本判決所引用作為認定本件犯罪事實所憑之非供 述證據（詳後述），並非言詞或書面供述證據，本無傳聞法 則之適用，且查無公務員違背法定程序取得各該非供述證據 之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於其在上揭時、地，與吳虎年一同施用甲基安非 他命，嗣為警逮捕，在車上搜出甲基安非他命2 包、甲基安 非他命吸食器1組、塑膠球管1支等物，已坦承不諱，核與吳 虎年所供相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場 照片存卷可查，暨查獲之甲基安非他命2 包、甲基安非他命 吸食器1組、塑膠球管1支等物扣案可證，該2 包甲基安非他 命復經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑明無訛，有該中心103 年9月10日慈大藥字第000000000號函附之鑑定書在卷可憑， 另吳虎年尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，亦有該中心103 年9月11日慈大藥字第000000000號函附之 檢驗總表附卷可稽，此部分基本之社會事實，首堪認定。二、被告雖矢口否認有免費提供甲基安非他命予吳虎年施用之行 為，辯稱：伊於103年8月20日上午，在車上拿新臺幣（下同 ）2 千元給吳虎年，當日施用之毒品係由吳虎年出面購買， 吳虎年與販毒者約在水源地區碰面後，即駕車搭載伊前往交 易，迨抵達約定地點，吳虎年下車購得甲基安非他命2 包云 云；辯護人為被告辯護稱：被告與吳虎年所施用之甲基安非 他命係其等共同出資，由吳虎年出面向綽號「阿凱」之男子 購買，吳虎年施用自己所有之毒品，被告自無涉犯轉讓禁藥
罪嫌。本案除查獲之吸食器及毒品外，並無其他證據可資補 強吳虎年供述之真實性，且吳虎年於偵訊時稱此次為第一次 施用毒品，但依其於警詢所述，可知其並非第一次施用毒品 ，本身有施用毒品之習慣，即可能與被告共同出資向他人購 買毒品，吳虎年之證述非全無瑕疵，不得作為不利被告認定 之唯一依據云云。惟查：
㈠案發當日吳虎年陪同被告前往花蓮縣秀林鄉銅門地區洽談玉 石買賣事宜，途中因目擊被告在車上施用毒品，詢問被告可 否分給其施用，被告乃接續2 次將其正在施用之甲基安非他 命無償提供予吳虎年施用，扣案之甲基安非他命2 包、甲基 安非他命吸食器1組、塑膠球管1支均為被告所有等事實，迭 據證人吳虎年於偵查及本院審理中堅證不移，且有上述尿液 檢驗結果在卷可資佐證，其中扣案之甲基安非他命吸食器1 組、塑膠球管1 支為被告所有一情，復為被告所不否認，益 見吳虎年上揭證詞，信而有徵。參以被告與吳虎年係朋友關 係，素無仇怨，為其2 人在偵查中一致供明（見毒偵卷第20 至21頁），稽諸吳虎年前無因施用毒品而執行觀察勒戒之紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，自無為獲邀 減輕或免除其刑之寬典而為不實指證之動機，其證詞應堪採 信。
㈡吳虎年對其本案施用毒品之來源為被告無償提供一節，始終 指證明確，業如前述，就其於本案查獲前，曾否施用毒品， 其證述雖稍有不一，仍無礙於被告犯罪事實之認定。況吳虎 年有無施用毒品之習慣，與本案毒品來源是否為被告免費給 予或其與被告合資，二者間並無邏輯上之必然關係，吳虎年 於本院審理時復已陳明：在本案查獲前伊偶爾會施用毒品， 本案不是第一次施用，伊之前停過2年，在2年前大概是半年 施用1 次。施用毒品之來源，是伊看到同事在施用，伊就過 去與同事一起施用等語，衡諸具有特殊交情之施用毒品者間 ，偶然無償提供少量毒品應急施用，並非絕無可能，證人吳 虎年所言難認有悖於常情事理，辯護人徒以吳虎年前曾施用 毒品，遽指吳虎年可能與被告共同合資購買毒品，顯非有據 。
㈢被告在警詢時，直陳：「（問：你所持有的毒品安非他命來 源為何？）之前我買的。」、「（問：你係跟何人購買的？ ）我不知道他全名，我只知道他叫阿凱，我在長頸鹿遊藝場 跟他買的。」，嗣於偵查及本院審理中，僅承認於案發當日 與吳虎年一同施用毒品，及扣案之甲基安非他命吸食器、塑 膠球管係屬其所有，對於扣案甲基安非他命2 包之來源則指 為與吳虎年合資購買，被告供述前後不一，殊難信實。
㈣綜上所述，被告上揭所辯，無非畏罪飾卸之詞，不足採信， 其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥， 而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文 。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其 轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。 而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法 定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金 ），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法 定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 ）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定 數量（依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1項第2款規 定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲 以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該 加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰 。本件查無證據證明被告轉讓甲基安非他命予成年人吳虎年 已逾前揭標準所定加重其刑之一定數量，並無法定加重事由 ，是核其所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被 告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰， 則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割 裂適用毒品危害防制條例之規定論處。被告於103年8月20日 晚間7時許，與吳虎年同車途中，2次免費提供甲基安非他命 予吳虎年施用，係本於同一轉讓禁藥犯意，在密切接近之時 、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，應論以接續犯之一罪，起訴書雖未敘及被 告在花蓮縣秀林鄉銅門地區轉讓禁藥予吳虎年之部分，惟與 起訴部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及， 本院自得併予審理。
㈡爰審酌被告除自己已染有施用毒品之習慣之外，竟轉讓甲基 安非他命供他人施用，妨害國民健康、對社會危害非輕，犯 後猶飾詞圖卸，犯後態度難認良好，惟念其除因施用毒品案 件經法院裁定送觀察勒戒外，餘無犯罪科刑紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可考，素行非劣，並參酌其轉讓 對象僅1 人、數量非鉅，非主動提供甲基安非他命予他人施
用，及教育程度為高職肄業等一切情狀，量處如主文所示之 刑。扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計1.1368公克） ，係被告無償提供吳虎年施用所剩餘，被告既因法條競合擇 一重按藥事法第83條第1 項規定論以轉讓禁藥罪，基於法律 不能割裂適用之原則，自不能依毒品危害防制條例之規定諭 知沒收銷燬，然甲基安非他命係毒品危害防制條例第11條第 2項、第4項規定禁止持有之第二級毒品，屬違禁物，自應依 刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至鑑驗耗損部分因已 滅失，毋庸宣告沒收；扣案被告所有供轉讓禁藥所用之甲基 安非他命吸食器1 組、塑膠球管1支，亦應依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃鴻達
法 官 施建榮
法 官 梁昭銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
書記官 洪大貴
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。