臺灣臺東地方法院民事判決 104年度訴字第26號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
被 告 孫秀登
孫敏洋
孫敏宗
南卿冕
南卿雲
南威豪
被 告 宏維建設股份有限公司
法定代理人 莊雪芳
李崇德
蔡坤華
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104年4月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺東市○○段000地號、836地號、837地號、838地號、839地號土地之抵押權登記（收件字號為：81年東地所字第014503號抵押權登記）塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元，由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。」（民事訴訟法第247條第1項前段）。 經查：本件抵押權所擔保之債權存在與否，將有妨礙原告債 權之獲償，而該爭執，可藉由本院確認判決加以除去，故原 告自有確認利益，合先敘明。
二、被告孫敏洋、孫敏宗、南卿冕，經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。貳、原告主張：
一、被告南卿冕結欠原告本金新臺幣（下同）78,389元及相關之 利息，經原告對其坐落臺東市○○段000地號、836地號、83 7地號、838地號、839地號土地（即系爭土地）之公同共有 權利，聲請本院103年度司執字第9620號清償債務強制執行 事件，嗣因拍賣無實益，而核發債權憑證在案，故原告為被 告南卿冕之債權人。而系爭土地上之抵押權之存否，將有妨 礙原告債權之獲償，原告自有確認利益，併藉確認之訴得予 除去。
二、訴外人孫初妹將系爭土地，以自己為債務人兼抵押義務人， 為被告宏維建設股份有限公司（下稱被告宏維公司），於81 年11月11日設定：擔保債權總額5,971,000元、存續期間自 81年11月09日至91年11月09日，利息（率）、遲延利息（率 ）、違約金：均記載「無」，之本金最高限額抵押權登記（ 收件字號為：81年東地所字第014503號抵押權登記，下稱系 爭抵押權）。㈠而系爭抵押權之①利息、遲延利息、違約金 ，均記載「無」，及②存續期間屆滿迄今逾14年，未見抵押 權人追償，均有違常情，故被告應舉證系爭抵押權設定登記 時，其所擔保之債權存在，㈡若被告無法舉證債權存在時， 則系爭抵押權應不生效力，此時，系爭抵押權登記之繼續存 在，就被告南卿冕對系爭土地所有權有有妨害，而被告南卿 冕除對系爭土地之權利外，其他之財產不足以清償積欠原告 之債務，卻怠於行使前揭塗銷抵押權之權利，致原告無法對 之取償，原告自得代位被告南卿冕，爰依民法第242條、第 767條第1項中段對所有權妨害除去之法律規定起訴，請求塗 銷系爭抵押權登記，併聲明求為判決：被告應將系爭抵押權 登記｛見本院卷（下同）第142頁至第143頁｝。參、被告孫秀登、南卿雲、南威豪，則以：
不知該抵押權設定之經過，也沒有辦法證明抵押權所擔保之 債權存在等語，併聲明求為判決：駁回原告之訴（第143頁 ）。
肆、被告孫敏洋、孫敏宗、南卿冕，經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
伍、被告宏維公司則以：
該抵押權是當初公司之經理所接洽，伊找該經理很久都找不 到，不知該抵押權設定之經過，也無法證明該抵押權所擔保 之債權存在。公司其他之董事和監察人，伊都聯絡不到等語 置辯，併聲明求為判決：駁回原告之訴（第143頁）。陸、下列重要事實，經原告與到場之被告在言詞辯論期日辯論後 所不爭執（第143頁至第145頁），自應堪信為真實，本院爰 逕採為辯論及判決之基礎。
一、訴外人孫初妹將系爭土地，以自己為債務人兼抵押義務人， 於81年11月11日為宏維公司設定：擔保債權總額5,971,000 元、存續期間自81年11月09日至91年11月09日，利息（率 ）、遲延利息（率）、違約金：均記載「無」，之本金最高 限額抵押權登記（收件字號為：81年東地所字第014503號抵 押權登記）（第119頁至第133頁：土地登記簿謄本）。系爭 抵押權登記之申請資料，因逾保存時效而銷毀在案（第87頁 ：臺東縣臺東地政事務所於104年4月17日以東地所登記字第
0000000000號函）。
二、孫初妹於86年8月7日死亡（第92頁、第95頁：繼承系統表、 戶籍登記簿謄本）。
三、被告宏維公司於87年10月27日經撤銷登記，依公司法第26條 之1準用第24條之規定，應行清算。而被告宏維公司之章程 對清算人未有特別規定、亦未選任清算人、尚未清算完畢， 依公司法第322條第1項之規定，則以全體董事為清算人。依 公司法第8條第2項規定：公司之清算人，在執行職務範圍內 為公司負責人。清算人執行公司法第84條第1項之清算職務 時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權（同條第2 項）。清算人有數人時，未推定時，各有對於第三人代表公 司之權（公司法第85條第1項本文）。而被告莊雪芳、李崇 德、蔡坤華，均為被告宏維公司之董事，依前揭規定，均為 該公司之負責人，在執行清算職務之範圍內，各有對於第三 人代表公司之權（第148頁：臺灣臺北地方法院於104年4月 23日北院木民科辛字第0000000000號函：尚未受理該公司之 選任清算人事件）。
四、㈠被繼承人吳流盛（即孫初妹之配偶）在孫初妹於86年8月7 日死亡後，以繼承為登記原因，於87年3月11日取得系爭土 地之所有權（第109頁至第113頁：所有權狀影本內載）。 ㈡吳流盛於97年7月8日死亡，其子女有：孫德昌（拋棄繼承： 第104頁：本院102年1月22日東院裕民直102聲142字第00000 00000號函影本）；被告孫秀登、孫敏洋、孫敏宗；孫金花 （75年6月22日死亡，由被告南卿冕、南卿雲、南威豪代位 繼承）（第92頁至第103頁：戶籍等資料）。 ㈢在吳流盛死亡後，被告以繼承為登記原因，將系爭土地於10 2年2月7日為移轉所有權登記，權利範圍登記為公同共有（ （第119頁至第133頁：土地登記簿謄本）。被告孫秀登、孫 敏洋、孫敏宗對系爭土地之應繼分權利均為4分之1。被告南 卿冕、南卿雲、南威豪對系爭土地之應繼分權利各為12分之 1。
五、被告南卿冕結欠原告本金78,389元，及其中以35,555元自10 1年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 經原告對被告南卿冕以取得桃園地方法院101年度司促字第 866號支付命令及確認證明書為執行名義，對被告南卿冕之 系爭土地聲請本院103年度司執字第9620號清償債務強制執 行事件（下稱系爭執行事件），嗣因拍賣無實益，而於103 年9月17日核發東院忠司執誠字第9620號債權憑證在案（第 14頁：債權憑證）。
六、兩造對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，
對該等證據資料之形式真正，均不爭執，但其實質之證明力 ，由本院逕為認定。本件證據資料既已充足，無庸再傳訊證 人或調查其他證據，請法院依卷內證據資料而為判斷。柒、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為（第 145頁）：
原告主張：系爭抵押權設定時，並無所擔保之債權存在，該 抵押權不生效力，應予塗銷登記，有無理由？
陸、得心證之理由
按⑴「民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之 者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要 件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者 為他人間之法律關係，亦非不得提起。」（最高法院42年台 上字第1031號民事判例意旨參照）。⑵「設定抵押權，以債 權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有 從屬性，其抵押權應不生效力。」（最高法院70年度台上字 第1488號民事裁判意旨參照）。⑶「消極確認之訴，應由被 告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負 立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原 告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」（最高法院19年 上字第385號民事判例意旨參照）。經查：
一、系爭土地目前已作為道路使用（系爭執行卷地第87頁至第92 頁：現場照片），經系爭執行事件查封後，以無拍賣實益， 撤銷查封在案（見該卷第100頁），先予敘明。二、原告主張：設定系爭抵押權時，並無所擔保之債權存在，抵 押權應不生效力，而提起確認系爭抵押權不存在之消極確認 之訴。依前揭說明：自應由被告就該擔保之債權存在乙節， 負舉證之責，惟查：被告孫秀登、南卿雲、南威豪以：不知 該抵押權設定之經過，也沒有辦法證明抵押權所擔保之債權 存在等語（第143頁）；被告宏維公司則以：該抵押權是當 初公司之經理所接洽，伊找該經理很久都找不到，不知該抵 押權設定之經過，也無法證明該抵押權所擔保之債權存在等 語（第143頁）。其他未到庭之被告，經合法通知，未於言 詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。揆諸前揭 規定，被告就：系爭抵押權設定時確所擔保之債權存在乙節 ，既無法舉證，則應認原告無庸另行舉證，而應認為原告所 主張：系爭抵押權應不生效力乙情，為有理由，應為昭然。二、原告既為被告南卿冕之債權人，而系爭抵押權登記之繼續存 在，就被告南卿冕對系爭土地所有權將有妨害，而被告南卿
冕除對系爭土地之權利外，其他之財產不足以清償積欠原告 之債務，卻怠於行使前揭塗銷抵押權之權利，致原告無法對 之取償，原告自得代位被告南卿冕，爰依民法第242條、第 767條第1項中段對所有權妨害除去之法律關係，訴請塗銷系 爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項本文、第87條第1項、第385條第1項之規定，判 決如主文第1項所示。
捌、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第2項所示。 中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 陳兆翔
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 戴嘉宏
計算書：
項 目 金 額（新臺幣）
第一審裁判費 1,000元（第4頁：裁判費收據）
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