臺灣臺東地方法院民事判決 103年度訴字第91號
原 告 彭權英
訴訟代理人 傅爾洵律師
被 告 烤之鄉小吃店
法定代理人 張耿銘
被 告 歐睿祥即歐陽興
林志峰
共 同
訴訟代理人 簡燦賢律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國104年3月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告烤之鄉小吃店及被告歐睿祥應給付原告新臺幣伍佰肆拾叁萬肆仟元，及自民國一百零三年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告歐睿祥、林志峰於被告烤之鄉小吃店之合夥財產不足清償前項金額時，應就不足額部分與被告烤之鄉小吃店負連帶給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告烤之鄉小吃店、歐睿祥、林志峰連帶負擔百分之四十九，被告歐睿祥再負擔百分之四十九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾貳萬元為被告烤之鄉小吃店、歐睿祥供擔保後，得假執行。但被告烤之鄉小吃店、歐睿祥如以新臺幣伍佰肆拾叁萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣玖拾陸萬元為被告歐睿祥、林志峰供擔保後，得假執行。但被告歐睿祥、林志峰如以新臺幣貳佰柒拾壹萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1項原為：「被 告烤之鄉小吃店、歐睿祥、林志峰應連帶給付原告新臺幣（ 下同）550萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。」嗣於民國103年7月14日 之準備程序當庭變更上開聲明如後所述，核屬請求之基礎事 實同一，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：緣被告烤之鄉小吃店及其負責人即被告歐睿 祥為經營烤之鄉小吃店之生意，自102年7月15日起至102年9 月27日止，陸續向伊借款共計550萬元，因而分別開立面額 均為50萬元之本票共計11張予伊以供擔保，並於102年9月30 日簽立借據及借貸合約書。又依該借貸合約書第2點之約定 ，被告烤之鄉小吃店及其負責人歐睿祥按月至少應給付伊10 萬元之利息，並由伊代收代管烤之鄉小吃店之營收，以確保 伊得按月收取利息，然被告烤之鄉小吃店卻於103年1月間藉 故拒絕伊繼續管理營收，並要求自同年2月起改以開立支票 之方式按月給付利息，惟此後即推諉而迄未依約按期給付。 另依前開借貸合約書第5點約定，被告烤之鄉小吃店若經頂 讓他人時，債務人需優先償還債權人之全部借款，而被告烤 之鄉小吃店原負責人為被告歐睿祥、合夥人則為林志峰，然 卻於103年2月17日擅自變更負責人為訴外人張耿銘、合夥人 為呂學坤，則依前開約定，被告烤之鄉小吃店及歐睿祥自應 優先償還對伊之550萬元欠款，詎其等卻隱瞞此變更登記之 事實，顯已違反前開約定。再者，張耿銘、呂學坤2人原均 為被告烤之鄉小吃店之員工，任職期間均不長，衡情應僅係 掛名之人頭，顯見被告烤之鄉小吃店及歐睿祥已有倒債之虞 及隱匿脫產之實。爰依消費借貸之法律關係提起本訴，請求 被告烤之鄉小吃店及歐睿祥清償借款；而被告歐睿祥、林志 峰為被告烤之鄉小吃店之原合夥人，爰並依民法第681條之 規定，請求歐睿祥、林志峰對於其等退夥前之合夥債務，負 補充的連帶清償責任等語。並聲明：（一）被告烤之鄉小吃 店及被告歐睿祥應共同給付原告550萬元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。（二）被告歐睿祥、林志峰於被告烤之鄉小吃店之合夥財 產不足清償前項金額時，應就不足額部分與被告烤之鄉小吃 店負連帶給付責任。（三）願供擔保請准宣告假執行。二、被告則均以：
（一）被告歐睿祥在臺東市所經營被告烤之鄉小吃店（下稱臺東 店）之生意鼎盛，因而於102年6月11日在高雄市開設分店 （下稱高雄店），原告見被告歐睿祥高雄、臺東二地奔波 ，無暇全心照顧臺東店，認有利可圖而對被告歐睿祥佯稱 ：為使被告歐睿祥得全心經營高雄之店面，願以最高限額 550萬元合夥投資臺東店，條件為臺東店交由原告之丈夫 即訴外人楊朝興管理經營等語，並約定原告應自102年7月 15日起至103年9月27日止，陸續出資共計550萬元，被告 歐睿祥遂應原告之要求，預先按照約定出資日期簽發面額 均為50萬元之本票11紙，以做為原告出資之憑據。然原告
實際僅於102年7月15日、102年7月20日各出資50萬元予被 告歐睿祥，嗣因原告之夫楊朝興已於102年7月20日取得臺 東店管理經營權，原告遂於102年7月25日應給付第3次出 資款50萬元時，對被告歐睿祥佯稱手頭不便，待資金寬鬆 時逕自匯入被告歐睿祥於合作金庫銀行臺東分行及被告烤 之鄉小吃店於臺灣銀行臺東分行之帳戶，然原告嗣後僅匯 入1,195,000元，是原告實際出資額共計僅2,195,000元。 又原告之夫楊朝興自102年7月20日起至102年9月30日止之 管理經營臺東店期間，將每日營收現金合計1,835,489元 、客戶刷卡付費之收入金額共計687,113元，及自102年10 月1日起至103年2月28日止之客戶刷卡付費收入共計847,4 13元等金額均據為己有，是原告之出資額尚少於其所收取 之款項【計算式：2,195,000元－1,835,489元－687,113 元－847,413元＝-1,175,015元】，而其嗣因其夫楊朝興 年歲已大、不勝經營，且所投資之款項業已收回、溢收而 萌生退股之意，遂於102年9月30日持已擬好內容之借據及 借貸合約書，以不簽署即拒絕返還臺東店之管理經營權為 由，要求被告歐睿祥簽名蓋章，被告歐睿祥因繁忙而未計 算原告匯款之金額、楊朝興已收取之金額，為免臺東店關 閉，未經思索即簽名蓋章，以取回臺東店之經營權，然若 單純借款，衡情不會介入經營，是被告歐睿祥與原告間之 法律關係實係合夥，與借據及借貸合約書之內容不符，不 應從該契約書之形式觀察。據此，原告自不得以消費借貸 之法律關係請求被告歐睿祥清償借款。
（二）被告林志峰僅係被告烤之鄉小吃店單純出資之合夥人，從 未參與營運或紅利分配，亦不知原告投資合夥被告烤之鄉 小吃店及原告之夫楊朝興接管經營之情事，復未在本票、 借據及借貸合約書上簽名蓋章，是本件爭議應為原告與被 告歐睿祥間因出資合夥所生財務糾葛，不得依民法第681 條之規定要求被告林志峰負補充連帶清償責任等語置辯。 並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利益判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告烤之鄉小吃店原係由被告歐睿祥、林志峰合夥經營之 商號，並以被告歐睿祥為負責人。訴外人張耿銘、呂學坤 嗣於103年2月17日加入合夥，被告歐睿祥、林志峰則於同 日退夥，被告烤之鄉小吃店之登記負責人遂變更為訴外人 張耿銘，惟被告烤之鄉小吃店之實際經營者仍為被告歐睿 祥。
（二）被告歐睿祥、林志峰及訴外人張耿銘、呂學坤所為前述退
夥及加入合夥之事宜，均未告知原告並得原告同意。（三）本院卷第7至10頁之本票11紙（票面金額均為50萬元，共 計550萬元），確為被告歐睿祥所簽發予原告；本院卷第1 1、12頁之借據、借貸合約書確為被告歐睿祥所簽立，並 蓋印被告歐睿祥及被告烤之鄉小吃店之印章。
（四）被告對被告烤之鄉小吃店就本件訴訟有當事人適格乙節， 不再爭執。
（五）原告之夫楊朝興確有於102年8月15日起至102年12月20日 之期間，代收代管被告烤之鄉小吃店之營收；並於102年8 月25日自被告歐睿祥處取得被告烤之鄉小吃店、歐睿祥分 別於合作金庫銀行東臺東分行之存款帳戶存摺、提款卡及 印鑑章（戶名：歐睿祥，帳號：0000-0000-0000-0；戶名 ：烤之鄉小吃店，帳號：0000-0000-0000-0）。楊朝興另 曾於103年1月初至被告烤之鄉小吃店代收當日之營收。四、本件爭點：
（一）被告烤之鄉小吃店、歐睿祥有無共同於102年7月15日起至 同年9月27日止，陸續向原告借款共計550萬元？抑或原告 是基於加入烤之鄉小吃店合夥之原因，而與被告歐睿祥約 定，由原告陸續出資最高限額550萬元作為加入合夥之投 資額？
（二）被告林志峰是否應於被告烤之鄉小吃店之合夥財產不足清 償債務時，就不足額部分與被告烤之鄉小吃店負連帶給付 責任？
五、得心證之理由：
（一）經查，原告主張被告烤之鄉小吃店、歐睿祥自102年7月15 日起至102年9月27日止，共同陸續向伊借款，被告歐睿祥 因而陸續簽發票面金額合計550萬元之本票11紙予伊，以 做為借款之擔保等情，業據原告提出與所述相符之本票11 紙、借據及借貸合約書等件為證（本院卷第7至14頁）， 且上開本票確為被告歐睿祥所簽發；上開借據及借貸合約 書亦為被告歐睿祥所簽立，並蓋印被告歐睿祥及被告烤之 鄉小吃店之印章等情，復為兩造所不爭執，是已足認原告 上開主張屬實。至被告雖以上詞辯稱：本件資金往來係因 原告與被告歐睿祥間約定由原告陸續出資以參與被告烤之 鄉小吃店之合夥，其等間並無借貸關係等語。惟查： 1.被告上揭所辯，核與前揭被告歐睿祥所簽立之借據、借貸 合約書所載：借款人即被告烤之鄉小吃店及歐睿祥，自10 2年7月15日起至102年9月27日止，陸續向原告借入現金共 計550萬元等情不符，本難認屬實。而被告就此雖再辯稱 ：被告歐睿祥係為取回被告烤之鄉小吃店之經營權，未經
思索即在上開借據、借貸合約書上簽名等語。然查，上開 借據及借貸合約書既載明「借據」、「借貸合約」、「借 款人」、「返還借款及付息辦法」等字樣，則其內容於形 式上一望即知係屬「消費借貸」之法律關係，而非原告出 資以加入合夥之約定，且所載借款金額復高達550萬元， 衡諸被告歐睿祥既係被告烤之鄉小吃店之經營者，亦非年 幼，足認其應具有相當程度之社會經驗，則豈有不清楚上 開借據、借貸合約書之內容、金額即草率簽署之理，是被 告歐睿祥此節所辯，已非可採。次查，原告之夫楊朝興並 無就被告烤之鄉小吃店之員工為調度行為，僅有收取營收 ；被告烤之鄉小吃店之老闆始終均為被告歐睿祥等情，業 據證人即被告烤之鄉小吃店先前之副理李宜蓁證述在卷（ 本院卷第74頁反面、第75頁反面），核與證人即被告烤之 鄉小吃店先前僱用之會計劉可欣證稱：其於102年8月間到 職後至103年1月前，均係聽從被告歐睿祥之指揮；原告之 夫楊朝興僅有到被告烤之鄉小吃店處收取營收，但不會指 揮員工；其任職期間之老闆為被告歐睿祥等語（本院卷第 133頁）相符，足認被告歐睿祥從未喪失被告烤之鄉小吃 店之經營權，是被告辯稱被告歐睿祥係為取回經營權而簽 署上開借據、借貸合約書乙節，亦難認為真實。 2.被告雖另辯稱：被告歐睿祥所簽發之本票11紙係為作為原 告入夥出資之憑據而預為簽發等語。然查，本票乃係由發 票人按票載金額對執票人負給付票款責任之有價證券，其 簽發常有出於擔保借款、租金等債務之目的，而若僅係欲 作為「出資之憑據」，則藉由簽立契約書、切結書、收據 等方式即足資為憑，衡情應無須由被告歐睿祥以個人名義 簽立本票之方式為之，致徒增被告歐睿祥因本票流通所可 能衍生之票據債務風險，而被告就此不合常情之情事復未 敘明其理由，是其此節所辯，實難憑採。況且，本票發票 人既應依票載金額負給付票款之責，則豈有於未取得相對 應之權利時，即預為簽發之理，是被告辯稱其尚未取得相 關款項即預為簽發金額共計550萬元之上開本票11紙，亦 與常情有違，更難採信。
3.被告就其所辯雖另提出「原告合夥投資明細表」、「原告 已收回合夥金額明細表」等件為證（本院卷第45、51頁） ，而上開表格並均記載「製表人：劉可欣」，然查，「原 告合夥投資明細表」僅表格之欄位係劉可欣依被告歐睿祥 之指示所製作，其內容則均非劉可欣所填載；而「原告已 收回合夥金額明細表」則全非劉可欣製作，應為被告歐睿 祥之子所製作等情，業據證人劉可欣證述在卷（本院卷第
132頁反面、第133頁），是上開表格所載內容是否真實， 顯屬有疑，自無從據以認定原告確如上開表格所載，係為 加入「合夥」而出資。
4.再按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分 轉讓於第三人。合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人 中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥， 但應於兩個月前通知他合夥人。合夥成立後，非經合夥人 全體之同意，不得允許他人加入為合夥人。民法第683條 前段、第686條第1項、第691條第1項分別定有明文。準此 ，若原告確有加入被告烤之鄉小吃店之合夥，則其加入合 夥自應得合夥人全體同意；而被告歐睿祥、林志峰退夥或 轉讓股分予訴外人張耿銘、呂學坤，亦應徵得原告之同意 或通知原告。然查，被告烤之鄉小吃店之合夥人即被告林 志峰並不知悉被告所辯原告投資合夥之情，為被告所自承 ；而被告歐睿祥、林志峰及訴外人張耿銘、呂學坤所為退 夥及加入合夥之事宜，亦均未告知原告並得原告同意，為 兩造所不爭執，復如前述，此與前揭關於加入合夥及退夥 之規定均未相符，是更難認被告所辯原告確有加入被告烤 之鄉小吃店之合夥，且係基於加入合夥之原因而出資等情 為真。
5.據上，原告就其主張既已舉證證明兩造間確有消費借貸之 法律關係，而被告上開所辯復不足採，自應認原告此部分 主張為真實。
（二）按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生 效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息 預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已 實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉 證責任。最高法院88年度台上字第1346號民事判決要旨可 資參照。經查，原告與被告烤之鄉小吃店、歐睿祥間確有 消費借貸之法律關係存在，業如前述，且前揭本票、借據 及借貸合約書亦足證原告確有陸續交付借款之事實。又查 ，原告陸續借款之金額，依上開本票、借據及借貸合約書 所載，固堪認定共計為550萬元，然其中原告於102年7月1 9日、102年7月25日、102年7月31日、102年8月10日、102 年8月15日所實際給付之借款分別預扣利息各10,000元， 而102年8月16日所實際給付之借款則預扣利息16,000元等 情，為原告所自承（本院卷第158頁），是原告預扣之利 息總計為66,000元，則揆諸上開說明，原告本件借款之本 金自應以其實際交付之金額，即扣除上開預扣利息後之金 額共計5,434,000為準【計算式：借貸合約書所載借款金
額550萬元－預扣利息共計66,000元＝實際借款金額5,434 ,000元】，是原告逾此金額之主張，尚非有據。（三）末按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足 之額，連帶負其責任。合夥人退夥後，對於其退夥前合夥 所負之債務，仍應負責。民法第681條、第690條定有明文 。又對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執 行名義，故司法院院字第918號解釋「原確定判決，雖僅 令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合 夥人執行」。是實務上尤無於合夥（全體合夥人）之外， 再列某一合夥人為共同被告之理。故合夥人以約定或決議 ，委任部分合夥人執行合夥事務，而使此部分合夥人於執 行合夥事務之範圍內，對於第三人為其他合夥人之代表， 則以合夥團體為原告或被告，提出與合夥事務有關之訴訟 ，而由此部分合夥人代表合夥團體者，可認為此部分合夥 人係經其他合夥人授予訴訟實施權，基於任意訴訟擔當之 法理，為其他合夥人為原告或被告，依民事訴訟法第401 條第2項、強制執行法第4條之2第1項第2款規定，應認此 確定判決之既判力、執行力擴張及於其他合夥人。惟合夥 人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，依民法第690 條雖仍應負責，然已不具有合夥人身分，則於其退夥後， 以合夥團體為被告，提出與其退夥前合夥事務有關之訴訟 ，雖由執行事務之合夥人代表合夥團體，但無從基於任意 訴訟擔當之法理，認該確定判決之既判力、執行力可擴張 及於已退夥之合夥人。最高法院101年度台上字第328號判 決要旨可供參照。準此，以合夥團體為被告所獲致之勝訴 確定判決，其既判力、執行力尚難認可擴及於已退夥之合 夥人，從而原告自得於以合夥即被告烤之鄉小吃店為被告 外，就退夥前合夥所負之債務，並列已退夥之合夥人即被 告歐睿祥、林志峰為共同被告，俾使判決之既判例、執行 力及於其等。再查，被告歐睿祥、林志峰係於103年2月17 日退出被告烤之鄉小吃店之合夥，為兩造所不爭執，而被 告烤之鄉小吃店對原告所負本件借款債務係發生於102年7 月15日起至102年9月27日間，亦如前述，核屬其等退夥前 合夥所負之債務，逵諸前開規定，被告歐睿祥、林志峰自 仍應於被告烤之鄉小吃店之財產不足清償債務時，對於不 足之額，連帶負清償責任。是故，原告於以烤之鄉小吃店 為被告外，就本件退夥前所負合夥債務，並列已退夥之合 夥人即被告歐睿祥、林志峰為共同被告，而請求其等於被 告烤之鄉小吃店之財產不足清償債務時，對於不足之額， 連帶負清償責任，自亦有據。
六、綜上所述，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告烤之鄉 小吃店及歐睿祥共同給付5,434,000元，及自起訴狀繕本送 達之翌日即103年6月27日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息；並依民法第681條之規定，請求歐睿祥、林志 峰於被告烤之鄉小吃店之合夥財產不足清償前項金額時，就 不足額部分與被告烤之鄉小吃店負連帶給付責任，洵屬有據 ，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告 ，就原告勝訴部分核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔 保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁 回而失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決 結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第85條第1項、第2項、第390條第2項、 第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 徐晶純
法 官 趙彥強
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 陳憶萱