臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第405號
原 告 吳彩瑛
林卓金玉
吳碧珍
黃重欽
黃重輝
林秀玲
蘇麗珍
施陳素治
張憲斌
蔡玲娜
黃建勳
柯博元
張李美月
蔡麗美
梅美美
共 同
訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師
被 告 李彥融
訴訟代理人 陳冠伶
上當事人間請求確認不動產役權登記請求權存在等事件，本院於
民國104年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其已繼續 並表見通行坐落在臺南市○○區○○段00000○000000地號 土地（下稱系爭兩筆土地）有20、30年之久，依民法第772 條準用第769、770條之規定，已因時效取得不動產役權，自 得請求地政機關將其登記為系爭兩筆土地之通行地役權人， 惟為被告所否認，是原告之不動產役權登記請求權是否存在 ，因兩造存有爭執而無法明確，致原告私法上地位有受侵害 之危險，因此，原告訴請本院確認其就系爭兩筆土地之不動
產役權登記請求權存在，以除去其不安之狀態，自有即受確 認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠坐落在臺南市○○區○○段00000地號、面積482平方公尺之 土地於民國75年7月19日分割為同段129-2地號、面積324平 方公尺、同段129-8地號、面積130平方公尺及同段129-9地 號、面積28平方公尺等三筆土地。其中同段129-8地號、面 積130平方公尺之土地，於75年10月22日分割為同段129-8地 號、面積66平方公尺及同段129-15地號、面積64平方公尺等 兩筆土地。而同段129-8地號、面積66平方公尺之土地，復 於75年12月31日分割為同段129-8地號、面積33平方公尺及 同段129-34地號、面積33平方公尺等兩筆土地。而同段129- 8地號、面積33平方公尺及同段129-30地號等兩筆土地，於 75年間合併後興建房屋；另同段129-34地號、面積33平方公 尺之土地及同段129-33地號等兩筆土地，亦於75年間合併後 興建房屋。至同段129-9地號、面積28平方公尺及同段129-1 5地號，面積64平方公尺等兩筆土地，自分割後即為空地， 並供原告通行使用，至被告於99年11月24日向本院拍定取得 （本院99年度司執字第28242號強制執行事件，同段129-9地 號、面積28平方公尺及同段及129-15地號、面積64平方公尺 等兩筆土地原為訴外人凌鵬舉所有。查封筆錄上記載「臺南 市○○區○○段00000地號土地現係巷道使用，拍定後不點 交」等語）。而被告經拍賣取得同段129-9地號、面積28平 方公尺及同段129-15地號、面積64平方公尺之土地後，於99 年12月29日將前開兩筆土地合併為同段129-9地號土地。復 於101年5月21日將同段129-9地號土地分割為同段129-9地號 、面積64平方公尺及同段129-56地號、面積28平方公尺之土 地（按：即系爭兩筆土地）。再於101年12月4日在同段129 -9地號土地上搭建門牌號碼為臺南市○○區○○○街000號 之鐵皮厝。
㈡被告為使同段129-9地號土地得以建築房屋使用，將同段129 -9地號、面積64平方公尺及同段129-56地號、面積28平方公 尺等兩筆土地二筆合併後再重行分割，使前開兩筆土地之地 號及面積與拍定時相異，即可規避同段129-9地號土地原作 為巷道之用途。原告遂於102年3月13日以同段129-9地號土 地為附近居民通行之巷道，不應核發建築執照為由，向臺南 市政府陳情予以撤照，然臺南市政府並未處理。原告再於10 2年5月3日具狀向臺南市長陳情，亦未獲圓滿解決。 ㈢原告之出入，通常由安平區建平六街或建平七街進入建平六 街80巷，再進入寬僅6公尺，長約67公尺之建平六街80巷116
弄，再由116弄轉入系爭兩筆土地所形成之巷道（下稱系爭 巷道）以為通行，再轉回至建平七街，既方便又順暢，且2 、30年來均如此通行，原告早已因時效取得系爭兩筆土地之 不動產役權。又系爭兩筆土地早已闢為巷道，最初係透過文 平里里長向臺南市安平區公所申請鋪設柏油路面，嗣改鋪人 行步道磚，詎被告不顧眾人利益以及發生災害時搶救困難之 可能性，在129-9地號土地上搭建鐵皮屋，實有安全上之顧 慮，且造成原告所有之房地產價格大幅跌落。
㈣系爭兩筆土地早已為既成巷道，臺南市政府核發建築執照， 並不合法，又臺南市政府仍於102年6月4日在被告興建鐵皮 厝後，以臺南市政府102年6月4日府都管字第0000000000號 公告稱：「系爭土地為現有巷道，並徵求是否有異議？」， 及102年7月15日，臺南市政府現有巷道評議議小組仍認定： 「系爭土地提供通行之時間，從75年起，係供社區居民特定 對象通行」，足徵被告在系爭土地上興建鐵厝並不影響其供 作巷道之使用。
㈤原告於103年1月8日以時效取得系爭兩筆土地之不動產役權 為由，依土地登記規則第118條第5項之規定，向臺南市臺南 地政事務所申請不動產役權之登記，詎臺南地政事務所以申 請人與供役地所有權人有爭執為由，依土地登記規則第57條 第1項第3款之規定駁回原告之申請，原告乃依同條第3項之 規定訴請司法機關裁判，為此提起本件訴訟。
㈥並聲明：
⒈確認原告就被告所有坐落臺南市○○區○○段00000地號 、地目旱、面積64平方公尺；同段129-56地號、地目旱、 面積28平方公尺之土地，有不動產役權登記請求權存在。 ⒉被告應容忍原告辦理不動產役權登記。
三、被告則聲明駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ㈠臺市○○區○○段00000地號，面積64平方公尺、同段129-5 6地號，面積28平方公尺土地，因合併分割原因，原為○○ 區○○段00000地號，面積28平方公尺、同段126-15地號， 面積64平方公尺之土地。於99年12月30日由安平區新南段12 9-9、129-15地號合併為129-9地號，另於101年5月21日將○ ○區○○段00000地號分割成○○區○○段00000○000000地 號土地。
㈡臺南市政府辦理市地重劃完成後，建商在臺南市安平區建平 六街80巷116弄兩側土地上興建房屋共16棟，建商係數次申 請建築執照，市政府則同一日核發使用執照。當時寬6公尺 之系爭巷道係建商私設之道路，並非市府之計畫道路，其縱 深長達67公尺，住戶出入並不方便，建商為使該16棟房屋易
於出售，乃在系爭兩筆土地上鋪設柏油，欺騙購屋者稱系爭 兩筆土地係巷道，可以通行等語。然系爭兩筆土地之都市計 畫使用分區為住宅區，建設公司所規劃設計之住宅原即為無 尾巷之設計（社區之道路有迴車道）。
㈢系爭兩筆土地原為訴外人凌鵬舉所有，因其負債，系爭兩筆 土地遭本院拍賣時，安平區建平六街80巷116弄之住戶曾就 系爭兩筆土地召開道路說明會（即購地協調說明會），當時 市府官員、市議員及里長均有列席，與會者均瞭解系爭兩筆 土地都市計畫使用分區係住宅區，可以興蓋房屋，但當其他 住戶聽聞必須由其共同出資購買系爭兩筆土地後，始得繼續 保留巷道時，均表示放棄、無購買意願或即刻缺席，而被告 則係因住家正好位於此巷道之正對面，怕影響出入，才在第 三次法拍時決定參與投標，標得系爭兩筆土地。又被告於99 年11月24日拍定系爭兩筆土地後，並未立即申請建造房屋， 而是等待本巷道往戶是否有意願商討解決方案，然因未有任 何回應，被告始向臺南市府申請建築執照，並於101年10月 18日取得建造執照。又臺南市政府核發建築執照之理由係因 系爭兩筆土地之鄰地於75年8月、75年11月、88年9月申請建 築時，皆未將系爭兩筆土地認定為現有巷道，屬可建築用地 ，因此臺南市政府工務局於101年10月18日核發建造執照。 ㈣依大法官釋字第255號、第400號解釋及行政法院45年判字第 8號、61年判字第435號判例意旨可知，原告就系爭兩筆土地 並未成立公用地役關係，蓋成立公用地役關係，首須為不特 定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於 公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經 歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能 知其梗概為必要。系爭兩筆土地僅係為通行之便利或省時， 而非為公通眾行所必要，且通行之初，係建設公司為了順利 銷售房屋而欺騙消費者，係欺騙大眾之行為，然實際上其都 市計畫使用分區係住宅區，且年代並未久遠，可以計算出時 間，並無大法官解釋所稱必須一般人無復記憶其確實之起始 之情形。
㈤被告於99年11月24日標得系爭兩筆土地之後，於101年10月 18日向臺南市政府工務局取得建造執照，依法興蓋完成後， 於102年8月29日取得使用執照，並於102年10月18日完成建 物所有權登記，取得建物所有權狀，其間因原告等人向臺南 市政府陳情，臺南市政府依照內政部97年11月4日內授營建 管字第0000000000號函釋於102年6月3日以府都管字第00000 00000號公告擬將系爭兩筆土地認定為現有巷道並公開徵求
提出異議，嗣經原告提出異議，臺南市政府都市發展局遂於 102年7月15日邀集臺南市現有巷道評議小組及臺南市政府工 務局、安平區公所、安平區戶政事務所等相關單位召開「擬 認定臺南市○○區○○○街00號東側（新南段129-9地號內 ）為現有巷道案」之評議小組會議，並作成會議記錄，其決 議為「綜上，案地提供通行之時間，可從建照核發（75年） 計算之，非年代久遠，且係供社區居民特定對象通行，尚無 大法官第400號解釋所要求須一般人無復記憶及供不特定對 象通行之要件，尚難據以認定為具公用地役關係之現有巷道 」，否定系爭兩筆土地為既成道路。
㈥核發建造執照之單位係臺南市政府工務局，至認定系爭兩筆 土地不具公用地役關係非既成道路之主政單位為臺南市政府 都市發展局，兩不同單位依據事實及法令皆認定系爭兩筆土 地屬可建築用地並非既成道路，顯見原告之主張無理由。 ㈦有關拍賣公告備註欄的記載，並非法院對系爭土地的法律關 係所為之認定或背書，與是否點交系爭土地並無關係。又系 爭兩筆土地上有被噴過白線及「停」字，在102年7月15日協 調會中，交通局及區公所已經有做過解釋，該措施僅確保民 眾安全及便民服務，與土地的認定完全無涉。
㈧被告所居住之社區無尾巷部分，原有設計迴轉道，原始住戶 都知道，後來住戶和臺南市政府要求歸還迴轉道，拆除被告 之房子，原告現在要求使用系爭兩筆土地，已違反社會公平 正義。又被告母親於99年間當鄰長時，有與臺南市政府協調 系爭巷道是否可當道路，臺南市政府官員、銀行代表及該地 區全體住戶開會協調不成，因系爭兩筆土地為合法的私人建 地，全體住戶亦均知悉此事。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈本件系爭坐落臺南市○○區○○段00000號土地，於101年 5月21日，分割出同段126-56地號土地。 ⒉系爭兩筆土地連接臺南市安平區建平六街80巷116弄巷道 。
⒊原告為坐落116弄之住戶，原告等116弄之住戶自75年間即 利用系爭新南段129-9地號（未分割前）土地作為人行通 道及車輛進入之用，通行時間已達20年以上。 ⒋原告可由建平六街或七街進入80巷再至寬僅6公尺，縱深 長達67公尺之116弄，然後由116弄轉入系爭兩筆土地之巷 道而回到建平七街。
⒌系爭新南段129-9地號土地（未分割前）原為訴外人凌鵬
舉所有，因其負欠花旗銀行債務，經花旗銀行聲請本院予 以查封拍賣。該查封筆錄記載：「臺南市○○區○○段00 000地號土地現係供巷道使用，拍定後不點交」。 ⒍系爭新南段129-9地號土地（未分割前）於99年11月24日 由被告拍定。
⒎被告拍定後，於101年12月4日即在系爭土地上施工安全圍 籬，於102年4月8日動土施工，原告等於102年2月21日被 告施工前即提出異議，並經臺南市政府調解在案。 ㈡兩造爭執事項為：
⒈原告以行使通行不動產役權之意思，20年間和平繼續表現 通行系爭兩筆土地，是否得依時效取得系爭兩筆土地不動 役權登記請求權？
⒉系爭土地經法院拍賣時載明「不點交」，被告拍定後，是 否應受其拘束？被告聲請建照，而後予以占用興建鐵皮屋 是否合法？
五、得心證之理由：
㈠原告主張其等以行使通行不動產役權之意思，20年間和平繼 續表現通行系爭土地，得依時效取得系爭兩筆土地不動產役 權登記請求權，並請求確認原告等人就被告所有之系爭兩筆 土地有不動產役權登記請求權存在，以及被告應容忍原告等 人辦理不動產役權登記，為無理由：
⒈按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、 汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之 權。不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。 民法第851條、第852條第1項分別有明文之規定。又按以 所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記 之不動產者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權 以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。 亦為民法第769條、第772條所明文。而地役權固有因時效 而取得之規定，但依（修正前）民法第772條準用民法第7 69條及第770條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為 地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權 存在之可言（最高法院63年台上字第1235號判例意旨參照 ）。故以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺 望、電信或其他以特定便宜之用為目的之意思，二十年間 和平、公然、繼續占有他人不動產，並予以表見者為限， 始得主張時效取得不動產役權之登記請求權。再按地上權 為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權 之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地 上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情
事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之 始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思， 嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有 ，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求 登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號民事判例 ）。參照上開最高法院之判例意旨，欲主張時效取得通行 不動產役權者，如非以「行使通行不動產役權」之意思而 通行需役地，自不能本於民法第772條準用同法第769條之 規定，請求登記為地役權人。
⒉經查：
⑴原告於本件起訴狀乃記載：「上開段129-9號土地，在 未分割前，於民國75年間起，原告等為通行方便，即利 用該地做為人行通道及車輛進出之用」等語（見本院卷 卷一第5頁背面），經核上開記載並未主張原告等自75 年間起即以「行使通行不動產役權」之意思而通行系爭 兩筆土地。
⑵又證人即文平里里長李瑞福於本院亦結證稱：「（法官 問：（提示本院卷第85頁）當時建商蓋好該處建物是否 可從這張照片的通道通往公路？如是，可通往何道路？ ）是，可以連接建平七街。」、「（法官問：你是否知 道本院卷第85頁的通道事實上是私人的權利？如是，你 是否知道原來的所有權人為何人，以及後來轉手為何人 所有？）原先我們也以為是市路，後來法院來測量時， 前第五鄰鄰長陳冠伶詢問後得知要拍賣，打電話告訴我 這件事情，我就到市政府建管課請教，後來請都發局課 長出來，他們告訴我這是私人土地，我才知道這是私人 土地非既成道路。我不知道原來的所有權人是何人，後 來我聽說是陳冠伶他們到法院去標得。」、「（法官問 ：你是否知道該道路土地原所有權人有無簽立任何字據 給該處住戶？）我不知道。」、「（法官問：本院卷第 85頁的通道有以白色油漆噴上「停」及白色停止線，你 是否知道該交通標線是何時、何機關所為？）是我在爭 取鋪設新地磚後，向市政府交通局爭取他們來噴上「停 」及白色停止線的，至於是何時來畫的，我已經不記得 。」、「（法官問：既然本院卷第85頁的通道是私人的 權利，為何市政府會噴上交通標線，是否曾取得所有權 人的同意？有無書面同意書？）這部分我並不清楚。」 等語，亦足認證人李瑞福原先誤認系爭巷道為市地，並 不清楚系爭兩筆土地屬於私人土地，因此，即使系爭兩 筆土地上劃設「停」字及白色停止線，亦僅能證明有如
此之設置，尚與原告等人自75年間起是否以「行使通行 不動產役權」之意思而通行系爭兩筆土地無涉。 ⑶第查，依原告提出之臺南市政府102年7月21日府都管字 第0000000000號函所附會議紀錄之記載（見本院卷卷一 第19-21頁），原告吳彩瑛等人於該會議中乃係爭執系 爭巷道是否為有無「公用地役關係」之現有巷道，並非 主張原告等人係自75年間起即以「行使通行不動產役權 」之意思而通行系爭兩筆土地。
⑷再查，依臺南市政府工務局103年11月5日南市工管一字 第0000000000號函所檢送本市○○區○○○街00巷000 弄0號、2號、2-1號及5號至15號等14戶房屋之建築執照 （含建造執照及使用執照）卷宗中，土地使用權同意書 所附圖示設置為「私設道路」之範圍則包括：新南段12 9-56地號部分土地（當時之地號為同段129-9地號）， 以及同段129-10、129-11、129-12、129-13等地號土地 ，並不包括新南段129-9地號土地（當時為地號129-8地 號部分之土地），自上開同意書及圖示觀之，原告等人 於75年間通行新南段129-56地號部分土地時，應係基於 上開同意書而為通行，難認有「行使通行不動產役權」 之意思。
⑸因此，原告通行系爭兩筆土地之始，並非基於行使地役 權之意思，參照前揭最高法院之判例意旨，自不能本於 民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地役 權人。
⒊依上所述，原告主張其等對系爭兩筆土地已因時效完成而 取得通行地役權等語，要難採憑。從而，原告請求確認原 告等人就被告所有之系爭兩筆土地有不動產役權登記請求 權存在，以及被告應容忍原告等人辦理不動產役權登記， 為無理由，不應准許，原告提起本件請求，應予駁回。 ㈡本院業已認定原告主張其等已依時效取得系爭兩筆土地不動 產役權登記請求權部分為無理由，並判決駁回原告之訴，則 本件另一爭點即「系爭土地經法院拍賣時載明『不點交』， 被告拍定後，是否應受其拘束？被告聲請建照，而後予以占 用興建鐵皮屋是否合法？」部分，經核與本件判決結果無涉 ，本院自無庸再加以論述，應予敘明。
㈢綜上所述，原告請求確認其等對被告所有系爭兩筆土地有地 役權登記請求權存在，及被告應容忍原告辦理不動產役權登 記，為無理由，應予駁回。至系爭兩筆土地上是否有「公用 地役權」存在，並非本件所應審酌，本院自不另加以論述， 又依臺南市政府工務局103年11月5日南市工管一字第000000
0000號函所檢送本市○○區○○○街00巷000弄0號、2號、2 -1號及5號至15號等14戶房屋之建築執照（含建造執照、使 用執照）卷宗中，土地使用權同意書所附圖示設置為「私設 道路」之範圍則包括新南段129-56地號部分土地（當時之地 號為同段129-9地號），惟此部分之法律關係亦核與本件原 告所主張之時效取得通行不動產役權無涉，本院亦不另予以 認定其法律效果，均附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及所為之立證，經 本院審酌後，認與本判決所為上述判斷不生影響，爰不一一 予以論究，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第二庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
書記官 吳俊達