臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第105號
原 告 臺南市政府文化局
法定代理人 葉澤山
訴訟代理人 葉張基律師
被 告 陳國崇即陳國崇建築師事務所
訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師
吳佩諭律師
李政儒律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國104
年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰叁拾萬貳仟貳佰貳拾肆元，及自民國一０三年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變買前，以新臺幣壹佰叁拾萬貳仟貳佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告上級台南市政府與被告於民國97年2月20日成立「歷史 水景園區紀念建築修復再利用工程」設計監造契約（以下簡 稱系爭設計監造契約），約定由被告負責系爭工程之規劃、 設計與監造作業。被告設計後，由原告上級台南市政府依政 府採購法辦理公開招標作業程序，並由訴外人超晟營造有限 公司（下稱超晟公司）得標，雙方乃於98年4月8日成立「歷 史水景園區紀念建築修復再利用工程」承攬契約（以下簡稱 「承攬契約」）有關「歷史水景園區紀念建築修復再利用工 程」案件，因99年12月25日縣市合併，後續業務移交原告接 續辦理。系爭工程開工後，超晟公司與負責監造之被告間屢 屢產生爭執，甚至多次停工、復工、變更設計等，變更設計 案於99年8月5日完成後，原告多次函請超晟公司前來辦理變 更設計後之復工與議價相關作業，原告並多次致電通知超晟 公司，但超晟公司均以種種理由拖延不辦理議價，不到一個 月期間超晟公司突然於99年9月7日引用系爭承攬契約第27條 第4項第（二）款主張終止系爭承攬契約，原告則於99年9月 10日收受送達。經詢問被告專業意見後，原告認為超晟公司 上開終止契約之意思表示並不合法，且兩次停工期間（98年
06月12日至98年10月18日、99年3月4日至99年11月23日原告 終止契約止）以外之兩度施工期間（98年04月15日開工至98 年06月11日停工前一日、98年10月19日復工至99年3月3日） 內，超晟公司自99年2月3日即有工程進度落後20％之情事（ 原證8：超晟公司自行記載預定進度70.04％，實際進度25. 79％），經原告分別於99年2月5日及99年3月19日兩度函請 超晟公司加速工進（原證9），但超晟公司仍持續落後，經 計算超晟公司於99年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已 落後58.07％（原證10：超晟公司自行製作99年3月4日施工 日誌，其左上角記載預定進度85.62％，實際進度27.55％） 。另依被告所提供專業意見，原告將超晟公司送審並備查之 施工計畫中所附「送審時程管制表」（原證11），與超晟公 司實際送審進度表（原證12）互相比對勾稽後，原告發現超 晟公司提送材料送審遲延，導致工程進度緩慢，超晟公司顯 已無法在約定工期210日曆天（扣除合法停工期間後）內完 成本件工程，故原告根據上開各項理由，依據承攬契約第27 條第2項第（六）款之約定，於99年11月23日對超晟公司為 終止契約之意思表示（原證13）。此外，原告以超晟公司構 成政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由 ，致延誤履約期限，情節重大者」、第12款「因可歸責於廠 商之事由，致解除或終止契約者」之事由，將超晟公司列為 不良廠商，經超晟公司異議由原告駁回後，超晟公司乃向行 政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提出申訴（案號： 工程會訴0000000），並於後述民事訴訟期間由工程會採購 申訴審議委員會為「原異議處理結果撤銷」之審議判斷（原 證14），其撤銷原因係認為原告所委任之被告陳國崇建築師 設計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履 約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失導致工程 延宕，並非可歸責於超晟公司。嗣超晟公司於100年4月8日 向鈞院對原告提起民事訴訟，請求原告給付工程款與相關損 害賠償，經鈞院以100年度重訴字第54號受理，訴訟過程中 原告依民事訴訟法第65條聲請鈞院對被告為訴訟告知，但被 告僅曾到庭一次，之後均不再出庭，亦未聲請參加訴訟，更 未出具任何參加訴狀。該案經鈞院囑託台灣省土木技師公會 進行鑑定，鑑定人之見解與工程會審議判斷所認定相同，認 為本案原告所委任之被告陳國崇建築師設計不當、原工程圖 說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋疑 處未予以積極正面回應等缺失所致，因被告陳國崇建築師就 系爭承攬契約而言為原告之使用人，原告必須就其行為負同 一過失責任（原證15），故鈞院100年度重訴字第54號判決
認定超晟公司終止契約合法，本案原告終止契約不合法，並 逐項計算原告應給付超晟公司之各項金額，並加計法定遲延 利息，該案雙方均未上訴而確定（原證16）。該案確定後， 原告依照上開確定判決詳細計算各項金額之法定遲延利息（ 註部分項目不計利息、部分項目本身就是利息），於102年 12月16日一次給付給超晟公司（原證17），而就此等項目應 由被告負責之金額，為此提起本件訴訟向被告求償。 ㈡請求權基礎：
⒈按系爭設計監造契約第13.8條約定：「13.8委託規劃、設計 、監造或管理之契約，乙方規劃設計錯誤、監造不實或管理 不善，致甲方遭受下列損害者，應負賠償責任。13.8.1甲方 之額外支出。13.8.2.施工或供應之廠商向甲方求償之金額 。13.8.3.採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。13.8. 4.發生事故所生之損害。13.8.5.其他可歸責於受託人之損 害」（原證1）。復按民法第544條規定：「受任人因處理委 任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任 人應負賠償之責」；同法第227條規定：「因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之 損害者，債權人並得請求賠償」；同法第226條第1項規定： 「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害」。
⒉系爭設計監造契約性質上為有償委任契約，被告有上述設計 不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所 提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失，卻一再主張 係超晟公司履約缺失，因被告為原告所委任之專業建築師， 在民事訴訟判決確定前，原告當然信任被告專業意見，並據 此進行民事訴訟相關主張與抗辯，但經專業單位（工程會、 台灣省土木技師公會）均一致認定係被告履約缺失方導致超 晟公司終止契約，則本案當屬被告（受任人）處理委任事務 （設計及監造）有過失，導致原告必須額外支付相關損害（ 包括衍生之法定遲延利息等），而原告業已依確定判決給付 超晟公司，故對於原告因此所生相關損害，被告對於原告（ 委任人）當應負賠償責任。再者，被告履行設計監造契約過 程中有上述設計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單 位對廠商履約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺 失，顯然係因可歸責於債務人（被告）之事由，致為不完全 給付者，債權人（原告）得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利。而該案超晟公司已經合法終止契約，且原告 業已依確定判決給付給超晟公司，故已無法補正，原告當得
依民法第226條第1項關於給付不能之規定行使權利而向被告 請求損害賠償。
㈢被告應給付之金額（詳參後附本院100年度重訴字第54號判 決各項金額一覽表）：
⒈不含鑑定報告附件八材料部分以外的結算款（含間接費）之 利息（不含本金）新臺幣（下同）508,501元： 超晟公司終止契約並退場時已完成工程進行結算，超晟公司 自行計算之結算款與原告委託被告計算之結算款有數百萬之 差距，最後經土木技師公會鑑定結果為12,326,475元，扣除 原告已給付估驗款8,519,236元後餘額3,807,239元，本院確 定判決命原告應給付3,807,239元及自100年4月16日起至清 償日起算5％利息。因工程結算款之「本金」具有對價關係 ，原告支付此項金額給超晟公司取得工程對價，故本金部分 原告並未向被告求償，但因被告所計算之結算金額不被鑑定 單位所接受，且被告又有上開過失，導致原告於確定判決前 因此拒付結算款而衍生之法定遲延利息，當應由被告負責。 故被告應給付原告本項利息自100年4月16日起至原告實際給 付日102年12月16日之間法定遲延利息金額508,501元（計算 式：3,807,239元×2年×5％＋3,807,239元×245天/365天 ×5％）。
⒉鑑定報告附件八材料且經102年8月13日點交金額之利息（不 含本金）36,145元：
該案訴訟過程中，被告向原告表示部分材料尚未進場，故不 得計入結算款，原告乃據此向本院主張，但鑑定報告認定該 等材料大部分均經過被告核定過材料設備型錄，故依契約仍 應計入結算款，因鑑定報告已經有此明確意見，為確保原告 權益，故原告於該案乃主張同時履行抗辯權，必須取得鑑定 報告附件八所示之各項工程設備方有給付該部份結算款之義 務，本院乃公開心證，要求雙方就鑑定報告附件八所示之各 項工程設備進行點交，超晟公司並同意自100年伊終止契約 迄點交之前不計算鑑定報告附件八部分之利息，並據此減縮 此部分利息之聲明，雙方乃於102年8月13日完成點交，且鑑 定報告附件八部分工程設備因滅失或規格不符等因素而部分 遭到剔除，剔除後且確實點交之設備結算款金額為2,094,08 9元，故本院確定判決命原告應給付2,094,089元及自102年8 月13日起至清償日起算5％利息。基於同理，此部分事後點 交之工程設備結算款之「本金」具有對價關係，原告支付此 項金額給超晟公司取得工程設備對價，故本金部分原告並未 向被告求償，但因被告主張此部分不應計入結餘款但不被鑑 定單位所接受，且被告又有上開過失，導致原告於確定判決
前因此拒付結算款而衍生之法定遲延利息，當應由被告負責 。故被告應給付原告本項利息自102年8月13日起至原告實際 給付日102年12月16日之間法定遲延利息金額36,145元（計 算式：2,094,089元×126天/365天×5％）。 ⒊終止契約損害之本金698,101元與利息93,240元： 本院前案認定超晟公司終止契約合法，並認定係原告使用人 即被告之履約過失致超晟公司受有相關損害，超晟公司就此 部分請求5,176,075元（事後減縮至4,425,455元），經鑑定 單位詳細計算認定超晟公司終止契約損害金額僅698,101元 （包括人事成本481,200元＋員工伙食費21,600元＋勞健保 支出46,410元＋履約保證金利息支出16,957元＋印花稅22,7 62元＋雜項支出107,347元＋管理費1,825元等，參照鑑定報 告第9-14頁），故本院確定判決命原告應給付698,101元及 自100年4月16日起至清償日起算5％利息。因被告有上開過 失，導致超晟公司因此受有相當損害，並經本院判決原告應 賠償本項金額本息給超晟公司，故本項金額之本息均應由被 告負責。故被告應給付原告本金698,101元及自100年4月16 日起至原告實際給付日102年12月16日之間法定遲延利息金 額93,240元（計算式：698,101元×2年×5％＋698,101元× 245天/365天×5％）。
⒋第一次估驗款遲延利息372,218元（99年3月7日起至100年1 月4日止5％遲延利息372,218元）部分： 超晟公司於99年2月3日申請第一次估驗，原告於99年2月4日 收受送達，依承攬契約第14條第1項第（一）款規定，每30 日為一期估驗計價撥付估驗款一次約定，故原告原本應於一 個月後即99年3月6日給付（註：99年2月份共28天）。超晟 公司於99年12月10日再次請求給付第一次估驗款，原告於99 年12月14日收受送達，並於100年1月5日實際匯款給原告。 因此，第一次估驗款遲延利息起迄日期應該是99年3月7日起 至100年1月4日止。原告根據被告專業意見，認為超晟公司 施工進度落後達10％以上，故根據承攬契約第14條第2項第 （一）款之約定，主張原告雖得辦理估驗程序，但不能給付 估驗款。經原告於99年11月23日通知超晟公司終止契約（原 證13）後，超晟公司於99年12月10日以（九九）超晟歷字第 138號函以契約終止為由，將其第一次估驗款項視為本工程 結算之一部分，請原告先予撥付給超晟公司（原證18），經 原告審核後同意先給予部分結算款（金額相當於工程估驗款 ，但性質已經是部分結算款）（原證19）。事後本院確定判 決認定超晟公司並無可歸責原因而有進度落後之情形，並進 一步認定原告終止契約不合法，故判令原告必須給付本項遲
延利息。此既因被告上開過失，導致原告於確定判決前因此 拒付估驗款利息，當應由被告負責。故被告應給付原告本項 利息372,218元。
⒌綠邑公司「木纖塑木地板」訂金損害81,270元（即1/2）與 利息10,855元：
本院前案認定超晟公司終止契約合法，並認定係原告使用人 即被告之履約過失致超晟公司受有相關損害，除前述698,10 1元終止契約損害外，超晟公司另主張已給付訴外人綠邑公 司之款項162,540元，係因工程之需要而預先給付予綠邑公 司，然因原告與超晟公司契約已終止，沒有必要再用到預定 向綠邑公司訂購之材料，然因綠邑公司已倒閉，無法取回訂 金，此部分無法取回之訂金應由原告負擔，此部分為鑑定報 告所肯認（鑑定報告第8頁），經原告於該案抗辯超晟公司 與有過失後，本院前案認定此部分之損害應由兩造平均分攤 各其中半數即81,270元（參照前案判決第31頁），故本院確 定判決命原告應給付81,270元及自100年4月16日起至清償日 起算5％利息。因被告有上開過失，導致超晟公司因此受有 該訂金損害，原告復以與有過失抗辯而將該金額降低半數， 並經原告實際賠償本項金額本息給超晟公司，本項金額之本 息均應由被告負責。故被告應給付原告本金81,270元及自10 0年4月16日起至原告實際給付日102年12月16日之間法定遲 延利息金額10,855元（計算式：81,270元×2年×5％＋81,2 70元×245天/365天×5％）。
⒍返還履約保證金之利息（不含本金）520,943元（175,537元 +345,406元）：
原告採信被告專業意見，認定超晟公司工程進度落後，並因 此主張沒收履約保證金並以違約金抵銷等抗辯，拒絕返還履 約保證金。本院前案判決認定超晟公司並無違約且合法終止 承攬契約，故判令原告應加計利息返還履約保證金給超晟公 司。就履約保證金本金部分係將原告所收取之履約保證金返 還給超晟公司，故本金部分原告並未向被告求償，但因被告 上開過失，導致原告於確定判決前因此拒絕返還履約保證金 款而衍生之法定遲延利息，當應由被告負責。故被告應給付 原告本項利息自100年11月11日起至原告實際給付日102年12 月9日（本日簽發返還履約保證金本金之支票，故利息計算 至本日）之間法定遲延利息金額345,406元（計算式：3,322 ,087元×2年×5％＋3,322,087元×29天/365天×5％），以 及100年11月11日給付851,913元前之4,174,000元之利息175 ,537元（自100年1月7日起至100年11月10日止）。 ⒎法院判令原告應負擔之訴訟費用283,174元：
因被告所計算之結算金額與超晟公司有極大差距，雙方產生 爭議，導致超晟公司提起前案訴訟，最後鑑定單位計算之結 算金額與被告所計算有相當差異，被告又有上開過失，導致 原告於確定判決必須因此負擔敗訴所生之訴訟費用，此為原 告因被告過失所致額外之支出，應由被告給付原告。 ⒏以上金額合計2,604,447元（計算式：508,501＋36,145＋69 8,101＋93,240＋372,218＋81,270＋10,855＋345,406＋175 ,537＋283,174）。
㈣被告受鈞院100年度重訴字第54號確定判決參加效之拘束： ⒈按民事訴訟法第63條第1項規定：「參加人對於其所輔助之 當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴 訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或 當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方 法者，不在此限」；同法第65條第1項規定規定：「當事人 得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害 關係之第三人」；同法第67條規定：「受告知人不為參加或 參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條 之規定。」
⒉原告於前案業已聲請訴訟告知，並經鈞院前案多次告知被告 ，但被告均未聲請參加訴訟，依民事訴訟法第67條之規定， 視為被告於前案得行參加時已參加於訴訟，並準用第63條第 1項之規定後，被告（前案視為參加人）對於其所輔助之當 事人（即本案原告），不得主張前案訴訟之裁判不當。 ⒊鈞院前案判決認定：「（四）被告主張因工程遲延應處罰金 1,243,739元部分無理由：本件原告施工進度落後，是否有 可歸責之事由，業經工程會於100年8月4日訴字100135採購 申訴審議判斷書載明：『然檢視系爭工程履約遲延之主因， 係因原工程合約圖說之完整性不足及設計監造單位對於申訴 廠商履約時所提出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應所致 。且原設計不當之處，招標機關業於98年10月27日同意辦理 變更設計，申訴廠商於99年1月28日接獲變更設計圖及空白 標單時，發現有數量估算不足或單位錯誤等缺失，故雙方未 能於99年2月24日議價會議中達成共識，嗣經招標機關檢討 同意修正後，預估變更設計追加工程費占原合約之權重為32 .83%，變更影響範圍，有相當之量體；惟相關之變更設計圖 說，至申訴廠商提出終止契約時，皆尚未核頒，亦未通知申 訴廠商復工』、『另系爭工程經招標機關以99年4月9日南市 00000000000號函同意自99年3月4日起停工在案，故申訴廠 商依契約上開第27條第4款之規定，於停工逾6個月後之99年 9月7日發函通知招標機關終止契約之行為，尚屬有本』等語
，堪認工程會認本件工程進度落後係不可歸責於原告。此認 定內容亦為鑑定人所具鑑定報告所肯認，是以被告徒以契約 所定施工期間計算應有之工程進度，胡為主張原告工程進度 落後云云，未能反省已身之責任，難符公允，被告此部分之 主張核屬無據」（參照前案判決書第31頁以下）。 ⒋鈞院前案確定判決所認定之各項設計與監造上之過失，實際 上均為被告所為，此部分既經鈞院前案判決確定，故被告對 於原告當不得主張前案訴訟之裁判不當，而受有參加效之拘 束。
㈤聲明：
⒈被告應給付原告2,604,447元，及自起訴狀繕本送達被告之 翌日起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：
㈠鈞院100年重訴字第54號民事案件未依民法第66條告知參加 理由及訴訟程度，對被告不生告知訴訟之效力： ⒈民事訴訟法第66條「告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程 度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀，並應送達 於他造」，該條立法理由載明：「查民訴律第90條理由謂告 知參加，在使第三人為參加人而參加於訴訟，故須詳定其辦 法，又為保護告知人之彼造起見，應令其告知第三人應否參 加於訴訟，此本條之所以設也。當事人自信敗訴以後，得向 第三人請求擔保或賠償，則應以此為告知之理由，而記明於 書狀中，例如被告因為保證人，由原告提起保證債務履行之 訴訟時，則告知其事於主債務人是也。其慮因敗訴而受他人 之請求者亦然。又訴訟程度，亦應記明於書狀中，例如聲明 本訴訟屬於控告審是也」，故「為訴訟告知之當事人，應於 書狀內將自己敗訴時受告知人將受法律上如何不利益之原因 事實為表明，此為告知之理由。另外必須於書狀表明訴訟現 在之程度，例如，法院已定某日為言詞辯論期日，或第一審 法院已於某日送達判決，使受告知人能即時出面參加訴訟。 為訴訟告知之當事人必須將此項告知書狀提出於訴訟繫屬之 法院，由法院將其送達於受告知人，始生告知訴訟之效力。 」（附件1）。
⒉原告於鈞院100年重訴54號所謂訴訟告知，只是依民事訴訟 法第65條向法院表明陳國崇與台南市政府文化局之敗訴有法 律上利害關係，請求法院對陳國崇告知訴訟而已；並未依同 法第66條於書狀內向被告陳國崇表明原告若受敗訴判決，將 向被告求償之旨；復未表明該案訴訟程度為何，而與同法第
66條所規定之程式不符，被告無從單憑同法第65條有利害關 係之記載知悉其於本案原告敗訴有何不利益，無從據此決定 是否參加訴訟，對被告之程序保障不足，不生訴訟告知之效 力。
⒊鈞院100年重訴字第540號民事判決既對被告不發生訴訟告知 之效力，故本件被告仍得主張上開判決對被告不發生拘束力 。則上開判決原告敗訴之理由「被告對『變更設計』程序迄 未完成乙事並不爭執，而之所以需要變更設計，自得因原設 計有瑕疵或不可行之情事存在，是以在未完成變更設計前， 舉凡牽涉需變更設計之工程均無從進行，是以上開無法繼續 施工而停工之原因，自當歸責於變更設計未完成，此變更設 計未完成核屬被告與其設計監造單位之責任，自非可歸責於 原告」（原證16第29頁），對被告並不發生拘束力。 ㈡本件被告得標之設計圖說並非完整性不足，否則被告如何得 標，原告又如何發包：
被告97年競標本件設計案時經由勞務採購委員會審查通過後 ，才與原告簽約。被告與原告成立承攬契約後，被告所得標 之設計圖尚須經過專家學者所成立之設計圖、施工圖細部設 計審查會三次開會審查後始能定案發包（被證1）。本件工 程第一次發包，因有超晟公司外之其他投標廠商提出意見， 故台南市文化觀光處乃於98年2月13日召開由學者專家參與 之施工圖設計審議會議（被證2），由被告修正後經原告審 核同意後，於98年3月份再次發包後，無任何廠商提出意見 ，始由超晟公司得標與原告簽訂工程承攬契約。 ㈢原告於訴訟外自認系爭工程需要變更設計，係因為簽訂工程 契約後鋁窗遭竊，工地現況變更，非設計當時所能預見： 本件原設計圖說及細部施工圖既經原告聘請之專家學者審議 後始發包，並非不完整，嗣後需要變更設計，係因施工後工 地現況變更，非當時所能預見故須辦理變更設計，台南市政 府公文會辦簽（稿）統一用紙內「四、文化觀光處回覆簽見 如下：……3.本案之變更設計為符合工地現況而增減工程項 目及經費……（四）…2.依採購法第22條第6項之規定『在 原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外 之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困 難之虞……』」可稽，可見系爭工程需要變更設計，非被告 之過失（詳原證5號）。
㈣原告對超晟公司之違約責任，非原告之使用人即被告應負責 ，而係原告本身之過失：
被告於超晟公司終止合約前之98年8月5日已完成變更設計， 有原告所提出之原證5號，及上開判決書第15頁原告主張「
變更設計案於99年8月5日完成」（原證16第15頁）可稽。而 公共工程委員會（下稱工程會）及土木技師公會均未通知被 告答辯所做成原設計圖說完整性不足之決議顯失公允。採購 申訴審議判斷書固謂「然檢視系爭工程履約遲延之主因，係 因原工程合約圖說之完整性不足及設計監造單位對於申訴廠 商履約時所提出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應所致」 。但工程會結論認為原告已同意辦理變更設計，因原告之過 失超晟公司始得因停工逾期終止合約，非被告設計圖說不完 整：「且原設計不當之處，招標機關業於98年10月27日同意 辦理變更設計……，（二）經查系爭工程業於99年3月4日停 工，迄招標機關以履約遲延為由於99年11月23日通知申訴廠 商終止契約時，皆未通知復工，造成停工之變更設計圖亦未 正式核頒予申訴廠商，故原停工原因迄未取消。復查招標機 關於99年11月23日通知申訴廠商終止契約前，雖以99年2月5 日南市文事字第00000000000號函及99年3月19日南市文事字 第00000000000號函通知申訴廠商速提送趕工計畫，惟未限 期改正，此與本法施行細則第111條所定應先通知廠商限期 改善之規定未合，故招標機關所為，難認適法」（原證14第 17、18頁）。顯見工程會認為系爭工程既已變更，但超晟公 司得合法終止合約的過失在原告未為上開核頒變更設計圖， 通知復工，未命廠商限期改正等，而非被告之過失。故土木 技師公會鑑定報告斷章取義截取工程會判斷理由之片段逕認 為「即公共工程委員會判斷本案工程履約遲延主因係合約圖 說完整性不足及設計監造單位未積極正面回應釋疑。（略） 履約遲延，申訴廠商（原告）有部份可歸責之處，然大部分 過失責任應歸責於被告。」，顯有違誤。況且土木技師公會 上開鑑定報告已逾越土木技師公會土木專業之範疇，涉及法 律之判斷，顯不足取。
㈤99年3月4日超晟公司因系爭工程變更設計而停工，嗣因超過 六個月，超晟公司主張終止合約，而該次停工，係原告單獨 同意，原告並未採酌被告及學者專家認為無庸停工之意見， 原告理應自負超晟公司工程所生之法律責任：
⒈系爭工程超晟公司於99年3月4日申請停工，被告一再反對， 且於99年3月24日之工程爭議會議中表明：「⒐監造建築師 認為變更設計中之門窗為最後才做到，所以不需要停工。」 等語，有該次會議紀錄可稽（原證4），又99年4月9日原告 同意超晟公司溯及99年3月4日停工後，被告再次於99年5月5 日發函重申反對立場「後市府主辦單位於7月中旬發函追詳 細不計工期數月（敝所未同意）」。
⒉99年3月24日系爭工程爭議評議會陳鴻益委員對於變更設計
有無停工必要表明：「停工是要全部都沒有辦法施作才能停 工。」
⒊賴光邦委員表明：「要停工是因為門窗沒有好其他裝修沒辦 法做此理由無法接受，裝修工程可以做的都的都可先做。」 ⒋陳純森技師表示：「漏項工程，係廠商估價時應考慮價差問 題，與工期較無相關，本項不計工期不充分，只要契約圖說 有規定承商仍應繼續施工。」（詳原證4，99年3月24日工程 爭議會）。
⒌故原告因超晟公司停工逾六個月未命超晟公司復工之違約責 任，與被告無關。
㈥原告准許超晟公司溯及99年3月4日停工後，被告於停工屆滿 六個月前之99年8月5日完成變更設計，原告本應依其與超晟 公司之工程合約關於工程變更設計之規定履行下列行為，原 告未為，故原告應自負違約責任：
⒈據原告與超晟公司工程合約第十條工期計算基準第三項「本 工程因需要辦理變更設計時，其作業過程之停工，除應依第 十二條規定處理外，如其工程項目或數量有增減時，其工期 得由甲乙雙方依照實際需要議定增減之。」，故原告因變更 設計同意被告於99年3月4日停工時，未依上開合約約定另訂 超晟公司履約工期即有疏失。
⒉再依上開合約第十三條工程變更第四項「變更設計之作業， 如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書 面通知乙方配合，（略）」，故原告於同意超晟公司停工時 未預估復工期間，也有疏失。
⒊依上開合約第十三條工程變更第四項「（略）如停工期間累 計逾六個月以上時，乙方得請求就超過六個月以上期間之管 理費及合理之損失補償。」，可見在工程變更設計情形下， 停工期間不受原來工期限制，如停止期間累計逾六個月，超 晟公司只得請求就超過六個月以上期間之管理費及合約之損 失補償尚不得請求終止合約，此蓋因雙方既已同意變更工程 內容，就不受原工程所定工期之限制使然，因此當然停工超 過六個月，超晟公司亦不得主張終止合約，原告未對超晟公 司於訴訟上或訴訟外主張亦有過失。
⒋原告應於被告之變更設計完成後核頒變更後之設計圖說給超 晟公司，並通知復工，對超晟公司在99年3月4日申請停工的 進度已落後58％未限期改正，致與政府採購法施行細則第 111條應先通知廠商限期改善之規定未合（原證14公共工程 委員會申訴審議判斷書第18頁第（二）點），致遭超晟公司 於99年9月7日終止合約，故原告對於損害之發生顯有過失。 ㈦原告於鈞院100年重訴字第54號訴訟事件中未主張超晟公司
有下列之違誤或與有過失，致原告對超晟公司之賠償責任及 金額未能免除或減輕，渠如今豈能請求被告賠償： ⒈同上第㈥、⒊所述，超晟公司因變更設計至停工超過六個月 ，只能請求超過六個月以上之管理費及合約之損失補償，尚 不得解約。
⒉超晟公司未依採購法第41條第1項「廠商對招標文件內容有 疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請 求釋疑」，應與有過失。
⒊參與系爭工程爭議審議會會議之專家學者亦認為超晟公司與 有過失：
⑴曾俊達委員：「承包廠商應於招標前將圖說數量等問題弄清 楚，當時就必須提出釋疑。」
⑵張嘉祥委員：「營造廠於招標時就需將圖說數量看清楚，而 不是於得標後又說數量不足等問題。」
⑶成大建築系曾俊達表明：「施工中所發生的圖說不足或數量 爭議，理應於投標前提出申請釋疑，後再進行投標，依工程 慣例，廠商於本案開工後發生問題偏向承包商未能於投標前 詳審工程圖說再行投標。」（均詳原證4─99年3月24日系爭 工程爭議評議會會議記錄）。
㈧惟退一萬步言，如鈞院認為原告在系爭工程因被告而受有損 害，被告亦主張抵銷：
因系爭工程有設計時不能預見之情形，為符合工地現況，原 告一再增加內容指示被告製作24次的變更設計，依兩造承攬 契約第7.3.1.4.3約定「契約如需辦理變更，其履約標的項 目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減 之」，被告爰以原告應付被告之變更設計費，每次15萬元， 一共24次，暫請求19次（被證3），合計2,850,000元，主張 與被告對原告應負之賠償金額抵銷。上開150,000元變更設 計費之計算基準，係依兩造勞務採購契約書中之議價單計算 （附件2），而依據被告所製作之系爭工程設計費用明細（ 附件3）可知，變更設計工程費金額為7,362,136，其設計費 每次為276,162元｛計算式：（五百萬元以下部分：5,000,0 00元×4.125％×95％＝195,938元）＋（超過五百萬元至二 千五百萬元部分：2,362,136元×3.575％×95％＝80,224元 ）｝，每次設計費為276,162元，被告只請求每次15萬元， 如原告不同意，則請求建築師公會鑑定。為了證明被告確實 有做了24次以上之變更設計，請原告提出被告所呈送給原告 之各次變更設計圖說。
㈨末按，鈞院如認為原告對被告所為之訴訟告知合法，則被告 亦主張以上開所述原告之過失請求減免賠償責任。
㈩聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告上級台南市政府與被告於97年2月20日成立「歷史水景 園區紀念建築修復再利用工程」設計監造契約，約定由被告 負責系爭工程之規劃（2.2）、設計（2.3）與監造（2.5） 作業。
㈡被告設計後，由原告上級台南市政府依政府採購法辦理公開 招標作業程序，並由超晟公司得標，雙方乃於98年4月8日成 立「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」承攬契約。 ㈢有關「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」案件，因99 年12月25日縣市合併，後續業務移交原告接續辦理。 ㈣系爭工程開工後，超晟公司有發生停工、復工、變更設計等 ，變更設計案於99年8月5日完成後，原告先後於99年8月16 日、同年月18日二次函請超晟公司前來辦理變更設計後之復 工與議價相關作業，超晟公司則於99年9月7日引用系爭承攬 契約第27條第4項第㈡款主張終止系爭承攬契約，原告於99 年9月10日收受送達。