臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第80號
上 訴 人 成功四季管理委員會
法定代理人 呂台川
訴訟代理人 張文如
李耿誠 律師
黃懷萱 律師
複代理人 連冠璋 律師
被上訴人 陳如萍
訴訟代理人 陳宏義
上列當事人間請求給付修繕費等事件，上訴人對於民國103年2月
19日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭102年度南簡字第550號第一審
簡易判決提起上訴，經本院於民國104年3月24日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟 代理人時，不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第 170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人 之法定代理人於訴訟中已由陳哲彥變更為呂台川，且依法於 民國103年12月2日具狀向本院聲明承受訴訟（見簡上卷第11 2頁)，合於前揭規定，應予准許。
二、上訴人於原審起訴主張及上訴意旨略以：
㈠上訴人為坐落臺南市○○區○○路000號成功四季大樓之管 理委員會，被上訴人則為該大樓B棟6樓之5（下稱系爭建物) 之住戶，而B棟2樓之5至5樓之5四個樓層住戶(以下敘述各樓 層住戶，若未標明棟別，即均指B棟大樓)於101年4月發現管 線有漏水現象，造成該四個樓層住戶財物損失及大樓一樓大 廳天花板腐蝕，兩造經多次協議後，雙方於102年3月20就成 功四季大樓Ｂ棟漏水問題之修繕工程訂有施工協議書，其訂 立之目的在於被上訴人須容忍上訴人進入系爭建物內進行大 樓漏水之修繕工程，並於上訴人有違反施工協議書之約定條 款時負損害賠償責任，是系爭施工協議書之性質應屬民法第 736條所定之和解契約。
㈡被上訴人本應依前開施工協議書之約定容忍上訴人進入系爭 建物臥室浴廁內進行漏水維修工程，卻於102年3月21日因施 工過程中不可預知之因素，驅離維修工人並提起民、刑事訴
訟。上訴人曾於事發當時向被上訴人解釋此乃施工協議書中 第5條有關上訴人須回復原狀之情況，惟被上訴人仍不予理 會且執意強迫工人停工並驅離之。惟系爭施工協議書實係由 被上訴人所自行撰擬，其對於協議書中有上訴人須回復原狀 之約定應知之甚詳，被上訴人卻仍執意驅離維修工人並提起 民、刑事訴訟，顯見被上訴人有解除施工協議書而不欲維持 協議書效力之意思表示，上訴人則於102年3月25日委請律師 寄發存證信函予被上訴人表示因被上訴人要求工人停止施工 ，致使協議無從履行，如被上訴人願意再行施工，請另與上 訴人協議等語，可知上訴人亦不願維持施工協議書之效力。 據此，被上訴人與上訴人已分別有解除協議書之意思表示， 是系爭施工協議書應已經雙方合意解除。
㈢被上訴人雖主張其於102年3月21日後有陸續通知上訴人至系 爭建物進行抓漏修繕工程云云，然依被上訴人於原審提出之 民事答辯二狀自承：因上訴人毀損被上訴人財產已進入民、 刑事訴訟，為免破壞現場狀況影響判決，上訴人於該民、刑 事訴訟期間不得進入被上訴人住處主張檢測或維修等語，足 見被上訴人已禁止上訴人於訴訟期間進入系爭建物進行檢修 ，致上訴人無法於施工協議書所約定之期間入內修繕，是系 爭施工協議書之契約目的既因可歸責於被上訴人之事由而無 法達成，上訴人自得以前開存證信函加以解除並請求另訂協 議書。又被上訴人曾交代大樓管理員其於102年3月21日起即 搬離系爭建物，並拒收所有寄來之郵件，顯見被上訴人於施 工當天之突發事件後即完全無與上訴人商討如何繼續進行修 繕工程之意願，更遑論其已提出給付之效力即容忍上訴人進 入系爭建物施工之準備給付。且依施工協議書所載，上訴人 僅能於102年3月21日至同年月27日間進入系爭建物進行水管 維修工程，是倘被上訴人拒絕上訴人於此段期間入內進行工 程，將無法達到施工協議書所訂立之目的，故依民法第255 條之規定，被上訴人若非於上開時期為給付者，上訴人自得 不為催告而解除施工協議書。
㈣退步言之，縱施工協議書之效力仍繼續存續，被上訴人仍負 有容忍上訴人進入系爭建物內進行修繕工程之義務，蓋系爭 施工協議書係在於確認上訴人得雇用何廠商、於何時、以何 種方式進入系爭建物內之浴廁進行漏水修繕工程，雙方並未 另外創設出截然不同之法律關係，系爭施工協議書之性質應 屬認定性之和解契約，從而，上訴人仍得依原來之法律關係 （即公寓大廈管理條例及成功四季管理規約）請求被上訴人 容忍上訴人進入系爭建物進行漏水修繕工程。雖被上訴人主 張兩造既已依私法自治原則簽立施工協議書，則施工協議書
約定之條款自應比公寓大廈管理條例優先適用於兩造間之漏 水檢測事宜云云。惟承前所述，系爭施工協議書本係兩造依 公寓大廈管理條例所為之認定性和解契約，且雙方亦已約定 施工期間，是縱被上訴人主張施工協議書所約定條款應優先 於公寓大廈管理條例適用，其適用範圍亦應僅限於102年3月 21日至同年月27日止，倘逾上開期間，兩造間之權利義務關 係自應回歸公寓大廈管理條例而為判決。
㈤系爭建物之臥室浴廁確係為漏水點，被上訴人應有容忍上訴 人進入系爭建物內修繕並負擔成功四季大樓一樓大廳天花板 之修繕費用共計新臺幣（下同）6,800元之義務： 1.依證人徐聰杰所提出之成功四季Ｂ棟管道間漏水測試報告可 知，該顏料測試至少有4次（即101年8月27日、同年9月15日 、同年10月6日、同年11月12日)，且各住戶均會於證人徐聰 杰進入屋內進行顏料測試時簽名為憑，例如被上訴人於同年 11月12日所做之顏料測試中，有簽名於其上，故被上訴人稱 ：徐聰杰主任之顏料測試只有一次即101年10月6日而已云云 ，應屬誤會。又被上訴人固以101年10月6日之值班狀況交接 簿上記載：「101年10月6日，總幹事陪同定泰人員徐聰杰主 任以顏料對Ｂ棟12F-5…試水，得到結果：問題樓層為l2F-5 或11F-5…」，並未提到被上訴人所有的6樓之5房屋浴室內 之公共管道間為漏水點等情，抗辯系爭建物之浴廁並非漏水 點。惟依證人徐聰杰至本院證述可知，警衛於交接簿上記載 問題樓層在11樓之5及12樓之5並非係指漏水點係位於此二處 ，而係證人當天進行顏料測試時發現此11樓之5及12樓之5有 明顯之顏料滲漏，但之後經觀察7樓以上之天花板均為乾燥 後已排除漏水點係位於11樓之5或12樓之5，是被上訴人上開 抗辯應不可採。
2.復參以證人徐聰杰於同日證述：「（問：你在測試最後判斷 最後漏水係在哪裡？）在六樓之間的管道。有漏水的是該棟 六樓五，六樓在成功四季有兩戶，但這兩戶管道都分開，我 們主要針對各樓之五的管道測試，之三管道沒有漏水，所以 我研判漏水點在六樓之五。」、「（問：六樓之五管道是怎 樣管道？)是排水管道，我研判排水管漏水。」、「(問：既 然這樣，如何確認漏水點就在六樓五？）測試部分七樓以下 有漏水。」、「（問：七樓以下有滲水有無包括二、三、五 樓及天花板？）三、五樓天花板都有濕潤。四樓未能配合測 試。」自上開證言雖可得知4樓之5住戶未能配合顏料測試， 但因5樓之5天花板有濕潤之情形，即可排除4樓之5係漏水點 。綜上，自該顏料測試應即可得知被上訴人所有之系爭建物 之浴廁為漏水點，至為灼然。
3.被上訴人另以上訴人於102年5月19日召開區分所有權人大會 時，不報告已對被上訴人提起訴訟之事，反而公告8樓之5為 漏水之源頭，且導致水患擴散至其他區域，足證系爭建物並 非漏水源頭乙情，抗辯系爭建物之浴廁並非漏水點云云。惟 查，該次區分所有權人會議紀錄係記載「目前本大樓各棟幾 乎都有浴室漏水案件，例如A棟12F-1、B棟8F-5、C棟2F-6等 ，一再顯示當時建商根本未施作防水層或防水層材質、規範 未達標準，才導致水患擴散至其他區域。」等語，可知上訴 人僅係例示某些住戶有發現漏水之問題，並懷疑可能係建商 當時施工之問題，上訴人從未公告B棟8樓之5為B棟漏水源頭 ，是被上訴人上開所述，毫無憑據，全無可採。 4.上訴人曾於102年2月6日委請躍進步實業股份有限公司(下稱 躍進步公司）做現場滲水勘驗，並於隔日提出「滲水工程勘 驗說單」，其勘驗結果係被上訴人主臥室浴廁管道間內排水 共用幹管損壞滲水，導致汙廢水自6樓管路漫延至6樓以下住 戶，須自6樓室內及管道間施工方得以修繕，故系爭建物之 浴廁確係為漏水源頭無疑。被上訴人僅空言辯稱已找4家檢 測公司確認漏水點並非在系爭建物內，而迄未提出任何書面 資料以證其說，難認可採。
5.被上訴人於102年3月21日未搬離系爭建物前，2樓之5至5樓 之5浴室皆有漏水之情形，然自被上訴人搬遷後並將水錶關 閉至今，2樓之5至5樓之5之浴室漏水情形隨即大幅降低，甚 且未有漏水之情況；再者，在被上訴人搬離之此段時間，7 樓以上住戶仍繼續居住且有用水，2樓至5樓之浴室卻未有漏 水之情形，是可據以排除7樓以上之住戶為漏水點。 6.綜上所述，成功四季大樓2樓之5至5樓之5管線漏水確係因系 爭建物臥廁管道損害滲水所致，是上訴人確實需進入被上訴 人專有部分，始得完成修繕工程，從而被上訴人自有依公寓 大廈管理條例第6條第1項第3款、第3項及成功四季管理規約 第20條第1項第1款等規定，容忍上訴人進屋修繕之義務，並 應負擔修繕費用。又被上訴人明知系爭建物之浴廁為漏水點 ，卻屢次拒絕上訴人進入其屋內進行修繕工程，導致積水自 高樓層滲漏至低樓層之住戶，進而積累於一樓大廳之天花板 致成腐蝕之結果，是上訴人依公寓大廈管理條例第10條第2 項、成功四季管理規約第13條、民法第184條第1項前段、第 191條第1項及第2項等規定，向被上訴人請求負擔一樓大廳 之修復費用共計6,800元，應屬當然。
㈥並聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應容忍上訴人僱工進入被上訴人所有系爭建物內進
行漏水修繕工程，修繕費用由被上訴人負擔。
3.被上訴人應賠償上訴人修復費用6,800元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、被上訴人答辯除與原判決記載相同者，茲引用外，另主張： ㈠兩造既已依私法自治原則簽立施工協議書，則協議書所約定 之條款自應比公寓大廈管理條例優先適用於兩造間之漏水檢 修事宜。而施工協議書係約定上訴人進入系爭建物內，在系 爭建物主臥室浴室內鏡面範圍打牆，以檢測Ｂ棟公共管道集 水管（排水管）是否漏水，然上訴人所雇用之品誠建材行卻 於施工首日（102年3月21日）挖破系爭建物浴室之冷熱水管 ，其所為顯已違反施工協議書之約定，被上訴人遂報警並請 品誠建材行暫停施工，俟被上訴人及警方拍照存證完畢後， 被上訴人在當日下午再請時任上訴人總幹事之鄒中堅先生聯 絡品誠建材行繼續進場施工，然鄒中堅先生卻於請示時任主 委之張文如後悍然拒絕，被上訴人完全不知上訴人拒絕之法 律依據從何而來。嗣後，從102年3月22日至同年月27日上午 8時30分至下午5時30分，被上訴人每天到成功四季大樓大廳 等待上訴人履行施工協議書，繼續檢修，然上訴人均置之不 理，足見被上訴人始終沒有解除施工協議書的意思表示，反 是上訴人先拒絕履行施工協議書，又寄發不知所云的存證信 函予被上訴人（該存證信函內未為解除施工協議書之意思表 示，僅要求被上訴人與上訴人另行協議），自不生解除系爭 施工協議書之效力，故兩造於102年3月20日所簽立之施工協 議書並未解除，仍應繼續有效。
㈡成功四季大樓B棟自101年4月起就有2樓住戶向上訴人反應其 浴室有漏水情況，上訴人遂開始查漏，被上訴人自一開始即 配合查漏，多次容忍上訴人所指派之人員進出系爭建物。於 101年10月6日，上訴人總幹事陪同定泰建設公司徐聰杰主任 以顏料對B棟12F-5、9F-5、8F-5、6F-5、5F-5試水，得到結 果係問題樓層為12F-5或11F-5，並未提到系爭建物浴室內之 公共管道間為漏水點。且上訴人於102年5月19日召開區分所 有權人大會時，已公告B棟8F-5為B棟漏水之源頭，導致水患 擴散至其他區域，足徵系爭建物並非漏水源頭。況自被上訴 人搬出系爭建物，至被上訴人於102年8月修復冷水管，迄今 系爭建物主臥室浴室牆壁內之公共管道間並無再施作任何檢 測或修繕，然上訴人卻聲稱成功四季大樓Ｂ棟目前已無漏水 ，足見上訴人主張漏水點係在系爭建物主臥室浴室牆壁內之 公共管道間內，顯非事實，上訴人據以請求被上訴人容忍其 入內檢修，顯無理由。
㈢證人徐聰杰於本院104年2月4日準備程序期日所庭呈之成功
四季大樓Ｂ棟管道間漏水測試報告上，有關被上訴人的名字 部分，並非被上訴人或被上訴人之家人的筆跡，足證其所提 出之上開證物係做假簽名的文件。又證人徐聰杰證稱：伊在 101年8月27日、9月15日、10月6日、10月8日及11月12日有 作顏料排水測試，且9月15日、10月6日及11月12日等3日均 有進入系爭建物，還有請住戶簽名云云，然查，被上訴人僅 在101年10月6日有讓證人徐聰杰進屋試水，但證人徐聰杰並 沒有要求被上訴人簽名，其餘時間，證人徐聰杰或上訴人均 未至系爭建物要求進屋試水，被上訴人更不可能簽名，故證 人徐聰杰所提之上開漏水測試報告，根本不足以證明系爭建 物係成功四季大樓的漏水點。再者，上開漏水測試報告的顏 色登記重複，既無任何測試結果登載，亦無顯示系爭建物的 顏色是有何異狀。實則，成功四季大樓Ｂ棟4樓之5是最先被 要求開鑿住處，在上訴人及證人所提任何證物顯示，證人徐 聰杰根本沒有進入四樓試水及勘查其他狀況，即證人徐聰杰 根本沒有在各樓層都做檢測。況證人徐聰杰已證稱：系爭建 物不會滲水到一樓大廳等語，顯見無論系爭建物有無漏水， 都不會造成成功四季大樓一樓大廳滲水，因此上訴人就一樓 滲水部分向被上訴人請求損害賠償，亦無理由。 ㈢並聲明：駁回上訴。
四、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡 明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.被上訴人為系爭建物之區分所有權人。
2.101年4月間成功四季大樓Ｂ棟2樓之5至5樓之5四戶發現管線 有漏水現象，另大樓一樓大廳天花板有腐蝕情形，其一樓大 廳天花板腐蝕所須修復費用計6,800元。
3.上訴人於102年3月15日委請訴外人品誠建材行至系爭建物主 臥室浴廁內勘查漏水情形。
4.兩造間於102年3月20日簽署施工協議書（內容詳如上訴人提 出之附證4)，被上訴人同意上訴人委派之品誠建材行即晁誠 成進入系爭建物施工檢修。
5.上訴人委託訴外人品誠建材行即晁誠成於102年3月21日於被 上訴人所有系爭建物主臥室浴室鏡面後方牆壁施工打牆，打 牆時鑿穿埋在牆壁間之冷、熱水管，造成水管破裂，自來水 從水管流出，被上訴人報警處理，並對上訴人提起損害賠償 訴訟，經臺灣高等法院臺南分院於103年10月21日以103年度 上字第46號判決判處上訴人應賠償被上訴人65,550元確定。 ㈡爭執事項：
1.成功四季大樓Ｂ棟2樓之5至5樓之5四戶管線漏水，及大樓一
樓大廳天花板腐蝕情形，是否是系爭建物臥室浴廁管道間排 水共用幹管損害滲水所致？漏水點是否係在系爭建物內？ 2.被上訴人有無違反兩造簽定之施工協議書？有無於102年3月 21日至3月27日通知上訴人應進入修繕？
3.上訴人得否依公寓大廈管理條例第6條規定、成功四季管理 規約第20條約定，請求被上訴人應有容忍上訴人進入修繕之 義務並負擔修繕費用，及依公寓大廈管理條例第10條、成功 四季管理規約第13條之約定並民法第184條第1項前段、第19 1條第1項及第2項等規定，要求被上訴人負擔上開一樓大廳 天花板修繕費用6,800元？
五、得心證之理由：
㈠上訴人主張其為成功四季大樓管理委員會，被上訴人則為系 爭建物住戶，而該棟2樓之5至5樓之5四戶於101年4月間發現 管線漏水，造成該四戶財物及大樓一樓大廳天花板腐蝕之損 失，期間雙方多次協議不成，直至於102年3月20日兩造簽定 施工協議書，同意上訴人派員進入系爭建物施工，詎因工人 施工因素造成冷水管大量出水，遭被上訴人要求停工而未繼 續進行修繕工程，至一樓大廳天花板修復費用則為6,800元 等情，業據提出成功四季管理委員會函、聲請調解書、調解 不成立證明書、施工協議書、存證信函、估價單為據（見南 簡補卷第9至11頁、第13至16頁、第25頁)，被上訴人對其為 系爭建物之區分所有權人，而該棟2樓之5至5樓之5四戶於10 1年4月間發現管線漏水，造成該四戶財物及大樓一樓大廳天 花板腐蝕之損失，雙方於102年3月20日兩造簽定施工協議書 ，同意上訴人派員進入系爭建物施工，詎因工人施工因素造 成冷水管大量出水，及上訴人有寄發存證信函請求被上訴人 應另與上訴人協議，及一樓大廳天花板腐蝕所須修復費用計 6,800元之事實亦不爭執，此部分事實固堪信為真實。 ㈡按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債 務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之 和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則 屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債 權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有 之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關 係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得 依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結 果相反之認定而已(最高法院98年度台上字第315號判決參照 ）。又按他住戶為維護、修繕專有部分必要，必須進入或使 用住戶之專有部分時不得拒絕，住戶經協調仍不履行時，管 理委員會得按其性質訴請法院為必要之處置，公寓大廈管理
條例第6條第1項第2款、第3項定有明文，此並為被上訴人居 住之成功四季大樓管規約第20條第1項第1款所明文約定，有 上訴人提出之成功四季管理規約可憑（見南簡補卷第17至24 頁），而被上訴人既為系爭建物之區分所有權人，依前開法 條規定與管理規約之約定，於他住戶有維護、修繕專有部分 必要時，即負有容忍他住戶進入其專有部分進行修繕之義務 ，雖兩造曾於102年3月20日簽訂施工協議書，約定上訴人施 工日期自102年3月21日至同年月27日，有該施工協議書可憑 （見南簡補卷第13至14頁），然觀其協議內容，乃是於被上 訴人為大樓區分所有權人，負有容忍住戶進入修繕義務之法 律關係基礎上，就如何檢修之期間、範圍、方法，或造成被 上訴人損害時之賠償責任等事項為協議，而非以他種之法律 關係替代原有之法律關係而成立，揆之前揭最高法院判決意 旨，應屬認定性之和解，並非在創設新的法律關係，應無礙 上訴人原得依公寓大廈管理條例及成功四季管理規約為請求 之權利，是被上訴人一再以兩造已簽有施工協議書，且協議 書未經解除仍有效力，應優先於公寓大廈管理條例之規定與 成功四季管理規約之約定而適用，而其既已通知上訴人派員 施工，上訴人逾期未派員施工，已不得再依公寓大廈管理條 例之規定與成功四季管理規約請求被上訴人應容忍上訴人入 內修繕云云，尚非有據。
㈢惟按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉 證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有瑕疵，亦應駁回上訴人之請求。又侵權行為之賠償責任 ，以加害人之故意或過失與被害人之損害有因果聯絡者為限 。本件上訴人依公寓大廈管理條例、成功四季管理規約，主 張其有進入被上訴人之房屋進行修繕之權利，被上訴人並應 負擔修繕費用，應以漏水事由係存在於系爭建物內為必要， 上訴人復依公寓大廈管理條例、成功四季管理規約暨侵權行 為法律關係，請求被上訴人賠償一樓大廳天花板腐蝕修復之 必要費用，更應以一樓大廳天花板腐蝕乃被上訴人拒絕履行 容忍上訴人入內修繕之不作為義務之結果，即兩者間有相當 因果關係為必要，揆之前揭說明，上訴人仍應就漏水原因存 在於系爭建物內，及漏水原因係因被上訴人之不履行不作為 義務所致等有利於上訴人之事實，先負舉證責任。 ㈣而上訴人主張漏水原因在系爭建物內，無非以證人徐聰杰之 證述與測試報告、照片、躍進步公司滲水工程勘驗單、第三 人晁誠成於另案之證述為主要依據。惟查：
1.證人徐聰杰證述是分別於101年8月27日、9月15日、10月6日
、11月12日四次以不同顏色之顏料水滴入Ｂ棟各樓層住戶排 水系統作為測試方法，而研判漏水點在系爭建物之排水管等 情（見簡上卷第164頁），並提出101年9月15日、10月6日及 11月12日之測試報告及照片（見簡上卷第168至169頁）為憑 。然：
⑴證人先是不否認因有部分住戶無法聯絡，致未能配合測試， 且11月12日之前被上訴人都有配合作測試，但11月12日之後 因被上訴人不願意配合，所以沒有辦法進入測試等語（見簡 上卷第164頁)，已自承並未對Ｂ棟各樓層之住戶全面進行測 試，則其測試結果不免缺漏，其正確性已有疑義，且證人復 證稱測試報告上記載之住戶若有簽名部分，即是有進入該戶 屋內作測試等語（見簡上卷第164頁反面)，然依證人提出之 前開101年11月12日測試報告所示，其上有6樓之5住戶即被 上訴人陳如萍之簽名，則證人前開所稱101年11月12日被上 訴人未配合測試之供述，已有矛盾，經本院以此矛盾質問證 人，證人雖又改稱其意思是指11月12日那次測試後確定是6 樓之5有漏水，有要通知6樓之5要測試，但該住戶拒絕等語( 見同上卷頁），然若如此，其於11月12日該次既已經測試而 確定漏水點在系爭建物內，則其又何必於11月12日之後再要 求進入系爭建物內作測試以確認漏水點是否在該建物內，證 人對此顯不能為合理說明，是證人此部分所述即有矛盾。 ⑵且依101年10月6日測試報告之記載，當時證人徐聰杰是對Ｂ 棟5、6、8、9、11及12樓等樓之5號住戶作測試，而其結果 除5樓排水測試未發現有顏料水滲漏出外，其他戶試水顏料 均有發現在2樓之5天花板管道間滲漏出之情，然依被上訴人 於原審提出之大樓管理委員會當日值班狀況交接簿（見南簡 卷㈠第51頁、簡上卷第122頁）所示，卻記載當日上午8時30 分總幹事陪同定泰人員(即證人徐聰杰)於上開各樓層測試， 並於同日下午4時31分結束，問題樓層則為12樓之5與11樓之 5之內容，顯與前開測試報告內容不一致，本院以此質問證 人，雖證人證稱該次測試結果，11樓之5與12樓之5顏料滲漏 很明顯，但7樓以上天花板均為乾燥，5樓及4樓及2樓則是濕 潤，所以於11月12日再次進行顏料測試，縮小範圍至6樓， 而對6樓之5做顏料測試時，6樓之5以下住戶天花板有濕潤等 語(見簡上卷第164頁反面至第165頁），顯然證人是依其觀 察相關樓層天花板是否濕潤結果作判斷，然若如此，何以證 人於測試報告內未明確記載其輔以觀察天花板結果，亦未據 此明確記載排除7樓以上發生漏水之結果，而僅於測試報告 載稱除5樓以外，其他戶之顏料水測試均有滲漏之情形，而 陪同檢測之管理委員會人員，於相關之值班交接簿上更無記
載「問題樓層在12樓之5或11樓之5」等明顯與證人所述不同 測試結果之理，況由前開測試報告之記載及證人徐聰杰之證 述，均不否認10月8日當次有對5樓之5及6樓之5做顏料水測 試，然經對證人質以對5樓之5、6樓之5作測試時，以下樓層 天花板有無濕潤之情形時，其竟稱伊不是每次作高樓層測試 時都有觀察天花板，10月8日當次伊有無觀察5樓之5以下樓 層天花板是否濕潤，因時間經過太久，伊已經忘記了，11月 12日作6樓之5測試時要去看天花板有無濕潤，但6樓之5無法 進入等語（見簡上卷第165頁反面、第166頁反面），證人既 非每次測試均觀察測試樓層以下各樓層天花板是否濕潤，更 忘記10月8日當日有無對5樓以下樓層觀察天花板是否濕潤， 則單憑證人於本院證稱伊於作12樓之5與11樓之5顏料水測試 時，7樓以上天花板無濕潤情形，是否屬實，即有疑問，更 無法據此逕推定系爭6樓之5建物有漏水之結果。 ⑶再證人徐聰杰證稱以顏料水測試時，若高樓層之顏料水自低 樓層滲出，就表示該樓層水管有滲水可能，伊是依試水及觀 察天花板狀況判斷是否滲水等語(見簡上卷第166頁反面）， 然如前述，證人已自承其並非各樓層均作測試，更非每次於 高樓層測試時，均會觀察低樓層天花板濕潤情形，復徵之證 人所提出9月15日、10月6日及11月12日之測試報告，其中9 月15日測試之樓層為3、6、7、8、9與12樓之5，其結果除3 樓未發現顏料滲漏出外，其餘各樓層均有滲漏出情形，10月 6日測試樓層為5、6、8、9、11與12樓之5，其結果除5樓未 發現滲漏出顏料水，其餘各樓層均有滲漏出顏料水，甚於11 月12日測試6、7、8、9樓時，仍有顏料水滲漏出之情形，是 綜合前開三份測試報告，除3樓與5樓之5明確於測試時未有 顏料水滲出外，6、7、8、9、11與12樓之5則於測試時均有 顏料水滲漏出之情形，更以前開10月6日值班交接簿之登載 ，及10月6日測試報告之記載，其測試樓層包含6、11與12樓 ，測試報告就測試結果載稱「發現2f天花板管道間有顏料滲 漏出」，若依此，則6樓與11及12樓應均為問題樓層，何以 於11月12日測試時，僅對6至9樓之樓層作測試，而漏未對11 樓與12樓之問題樓層為測試，而其既未對11與12樓進行顏料 水測試，則其該次測試報告上載稱：「最後6f以上測試仍有 顏料滲出，而後觀察管道間並發現7f～12f管道間無滴水現 象均為乾燥，5f以下管道間均有濕潤並有滴水」等語，即不 免失其所據。
⑷又證人雖證稱其是依測試時觀察7樓以上天花板均乾燥，木 作部分沒有發現滲水現象，而7樓以下有滲水，判斷漏水點 在6樓之5等語(見簡上卷第166頁反面至第167頁)，然由11月
12日之測試報告載稱7樓以上管道間無滴水現象，5樓以下管 道間則有濕潤並有滴水等情，及證人徐聰杰自承11月12日測 試時，並未進入6樓之5觀察天花板(見簡上卷第166頁反面） 等情綜合觀之，證人顯未能觀察到7樓至5樓二樓層間之管道 滲水情形，則證人前開證述觀察7樓以下有滲水乙節，已失 所憑據，況10月6日之測試報告顯示，當日證人徐聰杰對12 樓之5與6樓之5均是以綠色顏料作測試，11月12日測試報告 亦顯示當日9樓之5與6樓之5亦均以綠色顏料做測試，其顏色 相同，則以2樓以上各樓層排水管道間相通，復不排除7樓以 上天花板或牆壁水泥等密度較高，滲透不易，致於11樓或12 樓層測試時，因水往低處流，而由較低樓層先開始滲漏，而 較高樓層滲漏不易或滲漏水量不足，致於測試時未由7樓以 上天花管或管道間滲漏出之結果，是於證人測試時，既不明 其測試時使用之水壓磅數，更不明其計算顏料水滲透水泥之 係數與等待其滲透至木作天花板可觀察濕潤與否之時間，更 有兩戶以上使用相同顏料進行測試之情形下，其如何能精確 判斷究係何戶之排水管道發生滲漏之情形，況證人亦自承其 為定泰建設公司之工地主任，本身不具抓漏之專業，測試之 方法，是由其公司合作的水電廠商告知等語(見簡上卷第166 頁），是單憑證人以所謂顏料試水與觀察天花板情形，即認 定漏水點在系爭6樓之5建物排水管，證明力實嫌不足。 ⑸更且，原審曾於102年8月12日至成功四季大樓現場履勘，當 時該棟8樓住戶高正賢曾陳述，其於98或99年6月搬進來，搬 來1年左右(即99或100年間），7樓說伊家主臥室浴廁漏水， 導致7樓家馬桶上方滴水，當時就請建商處理，建商拆除主 臥室浴廁一部分重新施工，後來就沒聽說7樓有問題，7樓之 住戶劉明珠亦同此說明等情，並製有勘驗筆錄可憑（見原審 卷㈡第18頁、第19至20頁），則以證人徐聰杰分別於101年8 月起至11月分別進行顏料水測試時，已在8樓之5拆除主臥室 浴廁一部分重新施作之後，則證人徐聰杰於前開對11樓或12 樓作顏料水測試，而觀察7樓天花板之所以未再潮濕或滲水 ，亦不排除是因8樓重新施作工程之結果，而成功四季大樓 102年5月19日102年度區分所有權人會議，即以各棟幾乎都 有浴室漏水件，例如A棟12樓之1、B棟8樓之5、C棟2樓之6等 ，質疑建商根本未施作防水層或防水材質、規範未達標準， 導致水患擴散至其他區域，要求建商定泰建設公司準備一筆 「浴室漏水修繕專案基金」等情事提出討論，有該區分所有 權人會議紀錄可憑(見南簡卷㈠第115至120頁)，則2樓之5至 5樓之5浴室漏水自不排除8樓之5漏水之原因，益見證人逕以 7樓天花板未見潮濕之情，即遽推論漏水點在6樓，實嫌率斷
。
⑹綜前證人所述，其供述矛盾，且證人既不具專業資格，所陳 述測試方法又失之精確，上訴人欲據此證明是因被上訴人所 有系爭建物主臥室內浴廁管道間內排水共用幹管損壞滲水， 漏水點在系爭建物內乙節，證明力尚有不足。
2.又證人晁誠成於本院另案102年度訴字第535號案件102年10 月15日審理時固證稱其可以確認漏水部位是在6樓主臥室浴 室鏡面後面的管道間等語，業據原審調取該案卷宗影本附卷 可憑(見南簡卷㈡第90頁反面)，然證人晁誠成乃證稱：伊是 於102年3月7日到大樓Ｂ棟4樓看管線，浴室天花板有潮濕漏 水，102年3月14日去看5樓天花板，可以看出潮濕的地方， 後來又去看了6樓天花板，發現6樓天花板是乾的，可以確認 漏水的地方是6樓的樓板以上到天花板以下這個空間在漏水 等語（見同上卷頁），足見證人晁誠成是以觀察樓層天花板 是否潮濕情況研判漏水點，然依前開證人徐聰杰以顏料試水 、觀察天花板濕潤情形，尚不能精確證明漏水點是在6樓之5 ，則依證人晁誠成所述，其如何僅憑觀察天花板情形，而得 以判斷漏水部位，且證人亦不否認其僅能判斷管道間漏水， 而管道間有三個管路，一是馬桶、一是排水、一是自來水， 這三個都有可能漏水等語（見南簡卷㈡第91頁反面），則依 證人晁誠成前開證述尚不能佐證上訴人所主張乃位於系爭建 物之「公共排水管道」滲水之事實，且由證人上開所述，其 並未觀察7樓以上天花板之情形，則以管道間各樓層相通之 情，本已不排除是更高樓層之管道滲水，而因水往低處流， 而自最低樓層即2樓往上淤積而逐漸往3、4、5等各樓層滲透 而發生滲水之結果，況原審於102年8月12日至成功四季大樓 現場履勘時，該棟8樓住戶高正賢陳述，其約在今(102)年4 、5月時發現主臥室靠浴廁牆邊有滲水現象，導致主臥室木 地板潮濕發霉，伊自行找業者來看，認為是房子防水沒做好 ，在7月拆除重作防水等語，有前勘驗筆錄可憑(見原審卷㈡ 第17頁），而7樓浴廁天花板未見潮濕之情，是因8樓重新施 作之結果，已如前述，足證系爭建物以上之7、8樓亦曾發生 浴廁牆壁、天花板滲水潮濕之情，益見證人晁誠成逕以6樓 天花板未見潮濕之情即判斷漏水點在6樓乙節，其可信度尚 有未足。
3.再上訴人所提出躍進步公司滲水工程勘驗說單（見南簡補卷 第12頁），雖載稱現場勘驗主臥室浴廁管道間內排水共用幹 管損壞滲水，導致污廢水自6樓管路漫延至6樓以下戶等語， 然此已經被上訴人否認躍進步公司曾至系爭建物內勘驗之事 實，上訴人復未能舉證證明，況勘驗說單僅載稱現場滲水勘
驗，然對其勘驗之方法與過程均付之闕如，證明力顯有不足 ，上開勘驗說單已不足為上訴人有利之證明。另上訴人提出 之前開施工協議書，雖足證明被上訴人曾因上訴人指稱於 102年3月15日檢測漏水點在B棟6樓5之主臥室浴廁鏡面後面 之水管破裂，而同意上訴人委由品誠防水自102年3月21日至 同年月27日進入系爭建物內施工之情，然由該協議書第三條 約定，甲方(即上訴人)如施工發現漏水處在該處之上方或下 方，經乙方(即被上訴人)確認後得以損害最小範圍施工，如 雙方無法得知水管破裂處，上訴人不得破壞鏡面施工，及第 五條約定施工日期屆滿，無論是否有查獲任何漏水處，上訴 人須將被上訴人住家破壞之處回復原狀等約定，堪認該施工 協議書僅是被上訴人同意上訴人派工入內檢查，並須經其確 認有水管破裂後始得修復施工，上訴人並非於簽訂協議書時 即已同意並確認漏水點即在系爭建物內，是上訴人以雙方簽 定之施工協議書主張在102年3月15日檢測後，於同年月20日 雙方簽訂施工協議書，即已確認漏水點在系爭建物內云云， 並非事實。
4.另原審於102年8月12日至成功四季大樓現場履勘結果，當時 2樓住戶林雨蓉陳述其於101年初發現漏水後，直至履勘當時 仍持續漏水，而4樓住戶賴姳蓁、5樓住戶陳懿貞則均陳稱10
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