確認僱傭關係存在等
臺灣臺南地方法院(民事),勞訴字,103年度,20號
TNDV,103,勞訴,20,20150429,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第20號
原　　　告　卓奇勳
被　　　告　李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店
訴訟代理人　林敬斌
被　　　告　李建良即東田餐飲企業股份有限公司
　　　　　　李日東即東加餐飲店
　　　　　　李日東即東東國際企業股份有限公司
　　　　　　李日東即東東餐飲企業
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國104 年4 月
14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認原告與被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店間之僱傭關係存在。
被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店應自民國一百零二年八月九日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣參仟柒佰陸拾參元，及各自次月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店應提繳新臺幣肆仟伍佰零參元，及自民國一百零三年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，儲存至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店應自民國一百零二年八月九日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣肆佰捌拾柒元，及各自民國一百零三年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，儲存至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店應給付原告新臺幣伍佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決第二項至第五項所命之給付，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按確認之訴，原則上以法律關係為訴訟標的，而確認法律關 係之訴，如原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起 ，有民事訴訟法第247 條第1 項規定可資參照。所謂即受確 認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告 主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原告主張被告於



民國102 年7 月27日非法將原告解雇並拒絕原告回復工作之 要求，而請求確認兩造間之僱傭關係存在，被告李建良即東 加和漢餐廳即東田餐飲店（下簡稱東加和漢餐廳）並否認原 告主張之真正，顯見原告就兩造間僱傭關係之存否有主觀之 不明確，足致原告就其主張存在之僱傭關係有受侵害之危險 ，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於 被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本 件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認訴訟要屬合 法。
二、本件被告李建良即東田餐飲企業股份有限公司（下稱東田公 司）、李日東即東加餐飲店（下稱東加餐飲店）、李日東即 東東國際企業股份有限公司（下稱東東公司）、李日東即東 東餐飲企業（下稱東東企業）均經合法通知，無正當理由， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、原告主張：
（一）原告自101 年8 月9 日起在被告東加和漢餐廳工讀，當初 應徵地點在被告東加和漢餐廳，由訴外人即被告東加和漢 餐廳員工林敬斌面試，林敬斌表示排班時段應有週五晚上 6 點半到9 點半、週六及週日中午12點到3 點、晚上6 點 半到9 點半，共5 個時段，計15小時，團體保險、勞工保 險（下稱勞保）、全民健康保險（下稱健保）、勞動基準 法（下稱勞基法）規定的都有，然後就到被告東東公司簽 約。惟被告未依勞動契約排班，原告不得已向臺南市政府 勞工局（下稱臺南市勞工局）申請調解，然第1 次調解前 ，被告數度以「若不取消調解即予以解雇」作為威脅。現 又以餐廳整修為由，僅提出部分員工出勤紀錄，顯未盡保 存責任，且以此為由提出資料不齊之員工出勤紀錄表示有 依勞動契約排班，亦有誤導法院之虞，不足為證。又原告 每次皆事先打電話請假，此為被告自認，而依最高法院92 年度台上字第1260號民事判決，可知對於未經雇主准假即 未提供勞務者，屬有正當理由之曠工，雇主應明確告知應 繼續提供勞務，若雇主未盡此義務，致勞工未提供勞務者 ，雇主不得據依勞基法第12條第1 項第6 款規定將勞工解 雇。另勞工依法得請求雇主給予病假，一旦事前以口頭或 書面對雇主表示請假之理由及日數，即行使其法定請假權 利，雇主並無准駁之權限，亦不得以工作規則附加核准病 假之條件，否則該工作規則即屬違反上開強制給假之規定 而無效。至雇主得要求勞工提出證明文件，僅在確認勞工 之請求事由是否正當，非謂勞工未提出證明文件前，雇主



得拒絕給假。而依臺灣高等法院（下稱高院）92年度勞上 字第64號民事判決，可知雇主若未經勞工同意，逕行將病 假折抵特別休假日數，即違反勞基法第43條之規定。又原 告在102 年6 月係於泌尿科就診，需定時大量補充水分， 才能康復，但在被告工作場所提供勞務時，需全程站立或 走動，無法休息、喝水，為免病情惡化，故依循醫生指示 請假未上班，被告竟還認為原告不能請假休養，甚至誣指 原告係為了準備考試才裝病，顯未善盡對勞工之照顧保護 義務。而被告於102 年7 月27日告知原告暫停上班後，仍 再三表示要提供勞務，有訴外人即被告東東企業之營業部 副總趙燕駿之證詞為證，該日考勤表的打卡旁邊記載誤打 ，是經過變造。另被告亦未為原告提繳勞工退休金（下稱 勞退金）、投保健保、勞保，且病假未給付半薪、開會未 給付工資、依法薪資應加倍計算時未加倍計算、亂扣錢。 是被告不僅未履行勞動契約內容，且持續違反勞動法令相 關規範，致原告權益受損，故原告再提出第2 次調解，但 被告卻拒絕提供原告申請調解時所要求之書面資料，導致 調解不成立。原告向被告東東公司請求閱覽勞動契約及工 作規則，但遭拒絕，是兩造雖經臺南市勞工局調解2 次， 被告仍無視勞動契約內容，未履行契約規範應盡之義務， 亦無視勞動法令。又被告東加和漢餐廳整修期間，原告想 若有可接受的餐廳，可以考慮到其他餐廳上班，但被告都 未幫原告排班，且被安排到其他餐廳上班的員工都是女性 ，另被告東加和漢餐廳只有女生穿日式和服，被告有違民 法及性別工作平等法。被告上開違法行為，業已侵害原告 之人格權，亦應賠償原告。另原告受僱於被告東加和漢餐 廳工作，受被告東田公司、東加餐飲店、東東公司、東東 企業之指揮監督，在從屬關係下提供勞務，具有經濟上、 組織上及人格上從屬性，故亦屬被告東田公司、東加餐飲 店、東東公司、東東企業所僱用之勞工，縱認被告無須負 連帶責任，亦應分別負責。
（二）原告請求金額之計算方式：
１、工資、勞退金及平均工資部分：
①、101 年8 月9 日起至同年月31日止，共有4 個星期五、星 期六、日各3 個，總計應排時數為48小時，再加上訓練日 即上班首日1.5 小時，故應排之總時數為49.5小時，工資 為新台幣（下同）5,099 元（元以下4 捨5 入，下同）， 但被告僅排37小時，不足12.5小時，短給工資1,288 元， 另未依法提繳之勞退金為306 元。
②、101 年9 月1 日起至同年月30日止，共有4 個星期五、星



期六、日各5 個，總計應排時數為72小時，工資為7,416 元，但被告僅排65小時，不足7 小時，短給工資721 元， 另未依法提繳之勞退金為445 元。
③、101 年10月1 日起至同年月31日止，星期五、六、日各4 個，總計應排時數為60小時，工資為6,180 元，但被告僅 排49.5小時，不足10.5小時，短給工資1,081 元，另未依 法提繳之勞退金為371 元。
④、101 年11月1 日起至同年月30日止，共有5 個星期五、星 期六、日各4 個，總計應排時數為63小時，工資為6,489 元，但被告僅排51.5小時，不足11.5小時，短給工資1,17 8 元，另未依法提繳之勞退金為389 元。
⑤、101 年12月1 日起至同年月31日止，共有4 個星期五、星 期六、日各5 個，總計應排時數為72小時，工資為7,416 元，但被告僅排45小時，不足27小時，短給工資3,281 元 ，另未依法提繳之勞退金為445 元。
⑥、102 年1 月1 日起至同年月31日止，星期五、六、日各4 個，總計應排時數為60小時，另102 年1 月1 日為休假日 ，原告亦被排班6 小時，總計66小時，又依勞基法第39條 規定，該日工資應加倍。故工資應為7,848 元，但被告僅 排42小時，不足24小時，短給工資3,270 元，另未依法提 繳之勞退金為471 元。
⑦、102 年2 月1 日起至同年月8 日止，有2 個星期五、星期 六、日各1 個，另102 年2 月9 日至同年月17日止，屬被 告定義之過年期間，依勞基法第37條、第39條規定，此應 放假之日上班，工資應加倍發給。而原告皆須上班，每天 皆為中午、晚上2 個時段，每時段3 小時。總計工資應為 10,464元，但被告短給工資1,635 元。又同年月18日至同 年月28日，有星期五、六、日各1 個，102 年2 月28日為 國定假日，依兩造之勞動契約自應排班中午及晚上共2 個 時段，並須依勞基法第39條規定，加倍發給工資，總計工 資應為2,943 元，惟被告均未排班。故總計被告短給工資 4,578 元。另未依法提繳之勞退金為804 元。 ⑧、102 年3 月1 日起至同年月31日止，被告應排班而未排班 之時段共有3 個星期五、星期六、日各1 個，故未排班時 數為21小時，短付工資為2,289 元。另其他上班時間尚有 該月8 、9 、10、15、16、17、23、24、30、31日等，總 計應排時數為75小時，但實際給付工資為1,755 元，短給 工資6,420 元，另未依法提繳之勞退金為491 元。 ⑨、102 年4 月1 日起至同年月30日止，在改裝期間，星期五 應排班而未排班的日期有12、19、26日，星期六、日應排



班而未排班的日期有13、14、20、21、27、28日，總計未 排班時數為48小時，應排班時間為60小時，應給工資為6, 540 元，實際給付工資為1,691 元，短給工資4,849 元， 另未依法提繳之勞退金為392 元。
⑩、102 年5 月1 日起至同年月31日止，5 月的前4 個星期五 、其他的上班時間尚有該月4 、5 、11、12、18、19、25 、26、31日，應排班時間為63小時，應給工資6,867 元， 實際給付工資為1,691 元，短給工資2,997 元，另未依法 提繳之勞退金為412 元。
⑪、102 年6 月：被告應排班而沒排班，星期五部分6 月7 、 14、21日，星期六、日部分為6 月29、30日，少排共21小 時即2,289 元。又原告因身體不適，在6 月8 、9 、15、 16、22、23日等星期六、日向被告請假，共計36小時，依 勞工請假規則第4 條第3 項，病假之工資應折半發給即1, 962 元，惟被告均未給付工資，短少4,251 元。另未依法 提繳之勞退金為412 元。
⑫、102 年7 月：星期五如7 月5 、12、19、26日、星期六如 7 月6 、20日中午、星期日如7 月28日等應排班未排班， 其他的上班時間尚有該月7 、13、14、21、26日等，時數 應為54小時，應給工資為5,886 元，但被告僅給工資1,85 3 元，短給工資4,033 元。另未依法提繳之勞退金為392 元。
以上總計工資短少37,293元，應提繳勞退為5,095 元，但 只繳689 元，尚不足4,406 元。平均工資8,121 元。 ２、關於特別休假部分：被告解雇行為不合法，原告仍受雇於 被告，至今工作年資已近2 年，依勞基法第38條規定，原 告自102 年8 月9 日已工作滿1 年，另在102 年8 月9 日 到103 年8 月9 日間之特別休假，原告以比例計算，因10 2 年8 月9 日到同年12月剩不到3 個月，而103 年1 月1 日到同年8 月9 日中間超過8 個月，故略以1 ：2 之方式 計算，原告將7 天特別休假排在102 年3 天、103 年4 天 ，1 天工作時間有6 小時，而103 年8 月9 日到104 年8 月9 日間之特別休假暫以時薪115 元計算，總計9,552 元 。
３、被告未替原告投保健保，致原告僅係全民健康保險法第10 條第6 類之被保險人，依相關規定保費為749 元，被告應 賠償健保費。
（三）為此依兩造勞動契約之法律關係及民法第184 條第1 項規 定，提起本件訴訟等語。並聲明：
１、確認原告與被告間之僱傭關係存在。




２、被告應自102 年7 月27日起至原告復職之日止，依法定期 連帶給付原告月薪8,121 元，並自各給付月薪日翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
３、被告應自102 年7 月27日起至原告復職日止，按月給付48 7 元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶 （下稱勞退專戶），並自各應提繳日翌日起至已確實提繳 之日止，按週年利率百分之5 計算之利息或將該利息提繳 至原告之勞退專戶。
４、被告應給付原告自101 年8 月9 日起至102 年7 月27日止 少給的工資總額37,614元，並應自各原應給付日之翌日起 給付按週年利率百分之5 計算之利息。
５、被告應給付原告未休特別休假工資9,408 元，並應自各原 應給付日之翌日起給付按週年利率百分之5 計算之利息。 ６、被告應償還之前扣的500 元工資。
７、請求被告依法提繳應提繳而尚未提繳之勞工退休金4,406 元至原告之勞退專戶，並請求應自各原應提繳日之翌日起 給付按週年利率百分之5 計算之利息或將該利息提繳至原 告之勞退專戶。
８、被告應連帶給付自101 年8 月9 日起至原告復職之日止， 按月給付依法被告須負擔之健保費749 元。
９、依性別工作平等法，請求被告連帶賠償1 萬元。１０、依民法第18條及第195 條，請求被告連帶賠償2 萬元。１１、原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告東加和漢餐廳則以：
（一）原告的雇主是被告東加和漢餐廳，負責人為李建良，其他 被告均非雇主，東田餐飲店是辦理營利事業登記證的名稱 ，東加和漢餐廳是掛在餐聽外面的招牌。又原告係被告東 加和漢餐廳透過網路人力銀行招募，屬於假日工讀生性質 （排班制），林敬斌面試時告知原告遇假日會以排班制方 式排班，1 個班別最少2 個小時，每週週日會公佈下週班 表，並有詢問原告週五如有需求是否可排班，但不代表週 五一定給班，另亦同時告知會以被告東加和漢餐廳之需要 即訂位狀況及營運狀況排班，因為還有其他工讀生要輪值 ，每個人上班情況、所領薪資都不同。又原告屬於部分工 時之假日臨時工，特別休假應只適用於全時工作之勞工， 原告並無適用。原告在職期間也常有週五、六、日沒排到 班，亦未見原告異議。另雙方第1 次調解係合意由資方自 102 年3 月15日開始替勞方排班，並未合意每週五晚上、 每週六、日中午及晚上都排原告的班。原告原本上班正常 ，除因學校考試請假外，並無異樣，但原告於工作中後期



後，常當日請假，致被告東加和漢餐廳不及調遣人手，又 未提出醫師診斷書，原告亦有違反勞工請假規則第10條規 定。另於101 年12月31日跨年夜最忙的時間，原告未事先 請假，曠職3 小時，故被告東加和漢餐廳予以懲處警告乙 次，並扣薪500 元，被告東加和漢餐廳同意償還。而原告 工作態度、表現不佳，遭同事申訴，經主管口頭告誡後， 予以停班2 週後，再通知上班。原告卻舉發到臺南市勞工 局，經雙方協調於102 年6 月恢復上班後，原告該月均以 請病假為由未來上班，因原告在102 年6 月、7 月連續曠 職3 天以上，且1 個月曠職達6 日以上，原告又未提出請 假證明，被告東加和漢餐廳遲至同年7 月27日，始依勞基 法第12條第1 項第6 款規定，終止雙方勞雇關係，應屬合 法，並無侵害原告之工作權。雖被告有准原告請假，但原 告事後上班仍應按請假程序提出證明，原告遲於104 年2 月3 日本件訴訟開庭提出之門診收據，並非診斷書，不能 證明原告看診當天不能工作，況原告看診日即102 年6 月 14日、21日並非原告上班日期，不足為證。又餐廳之部分 工時勞工或臨時工因工作時間及日期非固定，常有請事假 、病假之情事，有關工時、工資應由勞資雙方協商，應無 勞工請病假半薪之適用。被告東加和漢餐廳給付之工資已 達當時基本工資以上標準，並無壓榨勞工，原告亦無權請 求非財產上之損害、合法解雇後之工資及勞退金。（二）被告東加和漢餐廳並無應排班而故意未替原告排班，原告 請求被告東加和漢餐廳給付應給付未給付之工資，顯屬無 據，原告應舉證被告東加和漢餐廳有承諾如何排班。另被 告東加和漢餐廳在裝潢改裝期間，本即無法營業，員工一 體適用，原告要求補發工資，均無理由。而被告東加和漢 餐廳未提繳原告之勞退金、未替原告辦健保，但原告只能 要求被告東加和漢餐廳補繳原告在勞退金專戶之差額，且 原告應提出繳交健保費之收據，以證明其損害，況原告請 求給付自101 年8 月9 日起至原告復職之日止，按月須負 擔之健保費，亦欠缺請求權基礎。另被告東加和漢餐廳在 102 年4 、5 月間，有為原告加入勞保、健保、提撥勞退 金，但因原告於102 年6 月份請長假，未補診斷證明，被 告東加和漢餐廳打算解雇原告，才沒繼續投保、提撥，且 原告請求給付應提繳而未提繳之勞退金4,406 元，與規定 不符，欠缺請求權依據。再者被告東加和漢餐廳否認原告 於101 年開會1 次、102 年開會2 次，原告應舉證開會時 間、地點，且原告依民法第18條、第195 條規定，請求賠 償，顯係誤解法律之規定，不符法定要件。另被告東加和



漢餐廳於整修期間轉介其他勞工係因其他餐廳有職缺，與 性別無關，並未違反性別工作平等法、亦未侵害原告之人 格權，原告之賠償請求，均無理由等語資為抗辯。（三）並聲明：駁回原告之訴。
五、被告東田公司、東加餐飲店、東東公司、東東企業均未於言 詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。六、下列事實，為原告與被告東加和漢餐廳所不爭執（見本院10 4 年2 月3 日言詞辯論筆錄），且有原告提出之影本薪資表 1 件（見本院卷第189 頁），及被告東加和漢餐廳提出之影 本人事異動申請表、計時人員人事資料檔案、原告工作領薪 資料各1 件、東加和漢餐廳員工工作區域表（即排班表）7 張、原告考勤表16張、被告東加和漢餐廳其他員工考勤表24 張（見本院卷第104 頁至第112 頁、第139 頁、第221 頁至 第232 頁）在卷可稽，自堪信為真實：
（一）原告向被告東加和漢餐廳應徵，由其員工林敬斌面試僱用 ，約定時薪103 元，102 年起時薪改為109 元。原告嗣於 被告東東公司簽約、報到、進行訓練，並於101 年8 月9 日開始接受排班到被告東加和漢餐廳工讀，並於102 年7 月27日遭被告東加和漢餐廳之經理陳原芳告知原告暫停上 班，被告東加和漢餐廳因此沒有再排原告上班。（二）原告自101 年8 月9 日起至102 年7 月27日止，經被告東 加和漢餐廳排班後到班工讀時間如下：
１、自101 年8 月9 日起至同年月31日止，包含訓練日即上班 首日1.5 小時，總計工作37小時，原告實收薪資3,811 元 。
２、101 年9 月份：65小時，原告實收薪資6,695 元。 ３、101 年10月份：49.5小時，原告實收薪資5,099 元。 ４、101 年11月份：51.5小時，原告實收薪資5,311 元。 ５、101 年12月份：45小時，原告實收薪資4,135 元。 ６、102 年1 月份：42小時，其中包含102 年1 月1 日之6 小 時，原告實收薪資4,578 元。
７、102 年2 月份：81小時，其中包含102 年2 月9 日到12日 過年期間，每天中午、晚上2 個時段，原告實收薪資8,82 9 元。
８、102 年3 月份：17.5小時，原告實收薪資1,755 元。 ９、102 年4 月份：16小時，原告實收薪資1,691 元。１０、102 年5 月份：35.5小時，原告實收薪資3,870 元。１１、102 年6 月份：原告請病假未上班，實收薪資0 元。１２、102 年7 月份：17小時，原告實收薪資1,853 元。（三）原告之健保費以基本工資計算，雇主每個月應付749 元。



勞保費以勞動部規定的計時投保薪資11,100元計算，雇主 每月應分擔699 元，勞退提撥金雇主每月提撥666 元。（四）被告東加和漢餐廳未為被告加保健保。
（五）被告東加和漢餐廳於102 年3 月8 日起至同年4 月8 日， 以部分工時投保薪資11,100元，為原告加保勞保；另於10 2 年3 、4 月分別提繳511 元、178 元至原告之勞退專戶 。
七、原告主張：其受僱於被告東加和漢餐廳工作，受被告東田公 司、東加餐飲店、東東公司、東東企業之指揮監督，在從屬 關係下提供勞務，具有經濟上、組織上及人格上從屬性，故 亦屬被告東田公司、東加餐飲店、東東公司、東東企業所僱 用之勞工云云，被告東加和漢餐廳則辯稱：原告的雇主是被 告東加和漢餐廳，其他被告均非原告之雇主等語。經查：（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有 明文。再參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方， 在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方 給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為 目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事 一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬 性之關係。
（二）經查被告東加和漢餐廳於人力銀行刊登徵假日服務員之求 才廣告，而由被告東加和漢餐廳之員工林敬斌應徵後僱用 原告，原告因此自101 年8 月9 日起在被告東加和漢餐廳 排班工讀，約定時薪103 元，另自102 年起改為時薪109 元，被告東加和漢餐廳並於102 年3 月8 日至同年4 月8 日為原告投保勞保等情，有原告提出之勞工保險被保險人 投保資料表及被告東加和漢餐廳提出之人力銀行求才廣告 影本各1 件附於原告前以同一勞資爭議訴請被告東加和漢 餐廳賠償之本院102 年度南勞小字第11號侵權行為損害賠 償事件（業經原告撤回起訴結案，下簡稱前案）卷內可稽 （見前案卷第11、95、96頁），業經本院依職權調閱前案 卷查對無誤，且為兩造所不爭執。參以原告於前案及先後 在102 年2 月21日（調解日期為同年3 月8 日）向財團法 人台南勞資事務基金會（下稱台南勞資基金會）、於同年 7 月1 日（調解日期為同年月22日）、103 年9 月18日（ 調解日期為同年10月1 日）向臺南市勞工局申請勞資爭議 調解時，原告均主張其於101 年8 月受僱於被告東加和漢 餐廳，擔任外場工讀生乙節，亦有原告提出之影本台南勞 資基金會勞資爭議調解紀錄1 件、臺南市政府勞資爭議調



解紀錄2 件存卷可查（見本院卷第190 頁至第192 頁）； 又原告於到職後，填寫之人事資料檔案，亦載明其工作之 餐廳名稱為：「東加和漢」等字樣，亦有被告東加和漢餐 廳提出之計時人員人事資料檔案1 件存卷可查（見本院卷 第105 頁），且為原告所不爭執，足見原告於應徵當時及 之後工作期間，均確知其係自101 年8 月9 日起受僱於被 告東加和漢餐廳擔任假日計時服務員，雙方存有按時計酬 之勞動契約甚明。
（三）再查林敬斌於本院審理時陳稱：是我應徵原告進來的，是 被告東加和漢餐廳僱用原告，原告是計時付薪的，當時原 告是去總公司（即被告東東公司）報到，總公司是在華平 路156 號，總公司只是管理、訓練員工，但是連鎖的每個 餐廳股東都不相同，因此總公司不是原告的雇主等語（見 本院103 年8 月27日言詞辯論筆錄、本院卷第70頁背面） ；證人陳原芳證稱：我從102 年1 月16日到同年7 月31日 止擔任東加和漢餐廳的經理，負責東加和漢餐廳的經營及 管理，類似餐廳店長的職務，目前我調任東東餐飲集團總 管理處擔任人事經理，上班地點在東東公司位於華平路的 東東餐廳，我目前勞健保的投保單位是東饌魚翅餐廳，老 闆也是李建良，東東集團與東東公司的負責人都是李日東 ，東東集團沒有公司組織，只是管理單位，下屬的餐廳再 以個人的名義各自辦理營利事業登記，各個餐廳是各個餐 廳經營的單位，總管理處只是1 個管理單位等語（見本院 103 年10月7 日言詞辯論筆錄、本院卷第133 頁背面、第 135 頁背面、第136 頁）；證人趙燕駿證稱：我受僱於被 告東東企業，擔任營業部副總，每個餐廳是獨立的，但是 東東企業會統籌做餐廳經營的管理，每個餐廳的員工則是 各餐廳自己獨立管理，根據我的瞭解，只有被告東加和漢 餐廳有僱用原告，且也是因為原告與被告東加和漢餐廳有 本件勞資糾紛調解，我才知道原告。我會在我所管轄的餐 廳不定期的督導，主要是看有無根據東東企業所訂的規章 去做營業上的管理，東東公司及東東企業都是李日東開的 ，我目前是受僱東東企業，我的勞保是以東東企業旗下的 一間餐廳投保，我受僱於李日東，目前任職東東企業，與 東東公司是不一樣的，外界都會誤以為是相同的。員工面 試完後，餐廳錄取這些人會往總管理處申報，餐廳把資料 送到總管理處，總管理處會要這個員工來這邊寫資料，因 為總管理處要知道餐廳用幾個人，我管轄的並不是人事的 部分，所以我不知道簽訂的勞動契約有無包括東東企業及 東東公司等語（見本院104 年1 月6 日言詞辯論筆錄、本



院卷第170 頁背面、第171 頁），可知被告東加和漢餐廳 與其餘被告雖均為東東集團之關係企業，但均各自向主管 機關申辦營利事業登記證或公司登記，並各自僱用員工在 自己設立之餐廳或公司工作及管理，被告東東公司或東東 企業僅統籌對東東集團旗下餐廳做經營上的管理，不包括 對其旗下餐廳之員工僱用或管理。則被告雖基於關係企業 間之統籌管理，而設有總管理處作為各關係企業間人力之 調配、訓練，以加強關係企業之效能及餐飲服務之一致性 ，並減省管理成本，但被告各有不同之法人格，股東、營 收、勞保、健保、員工之汰留均各自獨立，被告東田公司 、東加餐飲店、東東公司、東東企業無法指揮監督原告， 且與被告東加和漢餐廳亦無從屬關係，故被告東加和漢餐 廳在東東集團之下，仍有相當程度的獨立自主權限，自難 以原告簽約、訓練地點係在東東集團之總管理處，不在被 告東加和漢餐廳，或因被告間為關係企業，遽認被告東田 公司、東加餐飲店、東東公司、東東企業亦同為原告之雇 主。是原告在被告東東公司簽訂受僱於被告東加和漢餐廳 之勞動契約，僅係東東集團為統籌營運管理上所採用之手 段，尚難因此認定原告亦同時受僱於被告東田公司、東加 餐飲店、東東公司、東東企業。故原告以前開情詞，主張 被告東田公司、東加餐飲店、東東公司、東東企業亦為原 告之雇主，雙方之僱傭關係存在，上開被告應與被告東加 和漢餐廳就原告之本件訴訟請求，負同一雇主之連帶給付 責任云云，並無可採。
八、被告東加和漢餐廳抗辯：原告於102 年6 月均以請病假為由 未來上班，但未提出醫師診斷書，違反勞工請假規則第10條 規定，因原告在102 年6 月、7 月連續曠職3 天以上，且1 個月曠職達6 日以上，被告東加和漢餐廳已於同年7 月27日 ，依勞基法第12條第1 項第6 款規定，合法終止雙方勞雇關 係，原告提出之門診收據，不能證明原告看診當天不能工作 ，況原告看診日102 年6 月14日、21日並非原告上班日期等 情，原告則主張：其每次皆事先打電話請假，且被告東加和 漢餐廳係以原告申請調解為由將原告解雇，違反勞基法第74 條第2 項規定，被告東加和漢餐廳不得依勞基法第12條第1 項第6 款規定將原告解雇，原告與被告東加和漢餐廳間之僱 傭關係仍然存在，被告東加和漢餐廳應自102 年7 月27日起 至原告復職之日止，按月給付原告月薪8,121 元，並償還無 故扣除之500 元工資等語。經查：
（一）按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約： 無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者。雇



主依前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約 者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞工發現事業 單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機 關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱 、調職或其他不利之處分。勞資爭議在調解、仲裁或裁決 期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞 動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭 議事件而罷工或為其他爭議行為。勞基法第12條第1 項第 6 款、第2 項、第74條、勞資爭議處理法第8 條分別定有 明文。又勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請 假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦 請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證 明文件。為勞工請假規則第10條所明定。
（二）經查被告東加和漢餐廳排班原告工作時間為：102 年6 月 8 日週六晚上6 時到9 時、同年月9 日週日中午11時到下 午2 時、晚上6 時到9 時、同年月15日週六中午11時到下 午2 時、晚上6 時到9 時、同年月16日週日中午11時到下 午2 時、晚上6 時到9 時、同年月22日週六晚上5 時30分 到8 時30分、同年月23日週日中午11時到下午2 時、晚上 5 時30分到9 時、同年月29日週六晚上5 時30分到9 時， 但原告於102 年6 月份皆以請病假為由而未上班等情，有 被告東加和漢餐廳提出之員工工作區域表（即排班表）7 張存卷可按（見本院卷第106 頁至第112 頁），原告亦不 爭執上開員工工作區域表之真正，自堪信為真實。而原告 雖事先以電話請病假，但依勞工請假規則第10條規定，被 告東加和漢餐廳仍可要求原告提出有關證明文件，原告並 自承：訴外人唐慧君主任（即被告東加和漢餐廳員工）跟 我說在東加和漢餐廳工作請病假時，一定要去看醫生，一 定要有請假證明，之前唐慧君要求我提出的請假證明都是 醫院的收據而已等語（見本院103 年9 月24日言詞辯論筆 錄、本院卷第102 頁），可知原告已知悉被告東加和漢餐 廳規定員工請病假時，必須前往醫院就診，並提出就診之 證明，始符合請假程序。惟原告於前案所提出影本王正賜 小兒科、內科診所藥袋1 件、國立成功大學醫學院附設醫 院（下稱成大醫院）醫療費用繳費通知單3 張上面記載原 告就診之時間分別為：102 年6 月7 日、同年月7 日、同 年月21日乙節，業經本院依職權核對前案卷無誤（見前案 卷第91頁、第92頁）；原告另於本件提出成大醫院門診收 據上面記載原告就診之時間分別為102 年6 月14日、同年 月21日，亦有成大醫院門診收據影本2 張附卷可查（見本



院卷第193 頁、第194 頁），可知原告前往醫院或診所看 病之時間均非被告東加和漢餐廳排定原告應上班日，則原 告顯然無法提出符合被告東加和漢餐廳規定請病假所必須 之就診證明，原告主張其已依規定提出請假證明云云，要 無可採。又查102 年6 月份時，前面1 、2 次原告有打電 話來請假，後來都已經過了上班的時間，陳原芳根本沒有 准原告的假，陳原芳要原告提出證明，6 月份後面的2 、 3 個星期，原告都沒有來上班。原告的請假都是到了時間 點才打電話過來，他後面的時間點，是因為他之前有打電 話，所以後面就沒有再打電話請假，但陳原芳並沒有准原 告的假，且陳原芳連要說可不可以准假的機會都沒有乙節 ，業據證人陳原芳到庭陳證在卷（見本院103 年10月7 日 言詞辯論筆錄、本院卷第136 頁）；對照原告自承唐慧君 也要求原告提出請假證明，可見被告東加和漢餐廳已經事 先告知原告若未能提出請病假所需之就診證明，被告東加 和漢餐廳不可能准原告請病假，則原告僅以電話事先向被 告東加和漢餐廳請病假，事後卻無法提出就診之證明，難 認原告之病假申請符合被告東加和漢餐廳規定之請病假程 序，原告自屬無正當理由之曠工。原告主張其已向被告東 加和漢餐廳請病假，被告東加和漢餐廳並無准駁之權限，