臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第909號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 傅金銘
被 告 劉榮寬
劉榮凱
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於中華民國104年4月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告劉榮凱對被告劉榮寬就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地，權利範圍七九二八分之二七二，以臺北市古亭地政事務所九一年中正一字第０六四二五０號收件，九一年八月十五日登記，設定新台幣壹佰萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
本院一０二年度司執字第一六０九四九號強制執行事件於民國一０四年二月四日製作之分配表，其中次序二、三所列被告劉榮凱應受分配之金額新臺幣捌仟元、壹佰萬元，予以剔除，全部改分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第2項及第41條第 1項本文分別定有明文。查，本院102年度司執字第160949號 強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國104年2月4日作 成分配表（下稱系爭分配表），定於104年2月25日實行分配 ，原告不同意該分配表次序2、3所列之被告劉榮凱債權額， 於104年2月13日具狀對該分配表聲明異議，原告並於104年3 月3日提起本件分配表異議之訴，業經本院調取系爭執行事 件卷宗查明屬實，並有民事起訴狀上之本院收狀戳在卷可稽 （見本院卷第4頁），核與首揭規定相符，原告提起本件分 配表異議之訴，應屬合法，合先敘明。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
原告前執本院93年度執字第10307號債權憑證正本為執行名 義，聲請就被告劉榮寬所有坐落臺北市○○區○○段○○段 ○00號土地、權利範圍7928分之272（下稱系爭土地）為強 制執行，經本院以系爭執行事件受理，嗣經拍定價金為新台 幣（下同）2,452,000元，本院於系爭分配表次序2列被告劉 榮凱債權為8,000元，次序3列被告劉榮凱第1順位抵押債權 為1,000,000元，被告劉榮凱就系爭土地雖設定有第1順位抵 押權（下稱系爭抵押權），但其未聲明參分配或聲請併案執 行，亦未陳報債權暨提出相關抵押權文件，以證明與被告劉 榮寬間有債權存在，且雙方係兄弟關係，益顯上開抵押債權 不存在，故系爭分配表次序2、3所列之被告劉榮凱債權，應 予剔除，不得參與分配，爰確認被告劉榮凱對劉榮寬之系爭 抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條第1項 本文規定提起本件分配表異議之訴，並聲明如主文第1項、 第2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號著有判例足 參。原告主張被告劉榮凱對劉榮寬之系爭抵押權所擔保之債 權不存在，惟系爭分配表於次序2列被告劉榮凱債權為8,000 元，次序3列被告劉榮凱第1順位抵押債權為1,000,000元， 致原告債權受償金額減少，是系爭抵押權擔保之債權是否存 在，攸關原告私法上之利益，原告顯有提起確認訴訟排除強 制執行危險之必要，堪認原告有即受確認判決之法律上利益四、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又普通抵押權乃係就抵 押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即 必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無 抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為 抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70 年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資 參照）。抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存
在，抵押權亦不成立。故對抵押權人提起確認抵押債權不存 在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸 前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之 積極事實，負舉證責任。又按強制執行法第41條之分配表異 議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參 與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極 確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷 異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權 加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債 權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由 主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第 170號判例意旨參照）。
㈡原告起訴主張被告劉榮寬、劉榮凱間就系爭抵押權所擔保之 債權不存在，被告劉榮凱據以列入系爭分配表受分配之金額 應予剔除，不得受分配，則依上開說明，自應由抵押權人即 被告劉榮凱就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉 證責任。惟被告經合法通知並未到庭，亦未提出書狀作何聲 明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規 定，視同對原告主張之事實為自認，被告劉榮凱既未能證明 與被告劉榮寬間就系爭土地有系爭抵押權所擔保之債權存在 ，原告主張系爭抵押權擔保債權不存在，系爭分配表次序2 、3所列之第一順位抵押債權應予剔除，不得列入分配等語 ，即為可採。
五、綜上所述，被告不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自 不能分配取得系爭土地之拍賣價金，則原告依強制執行法第 41條提起本件分配表異議之訴，請求本院民事執行處系爭執 行事件，於系爭分配表次序2、3之債權金額不准被告劉榮凱 列入分配，即系爭分配表所載被告劉榮凱所受分配金額1,00 8,000元應予剔除，改分配予原告，暨確認系爭抵押權擔保 之債權不存在，均屬有據，應予准許。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳 述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再 一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 學妍伶
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