臺灣臺北地方法院民事判決 八十七度訴字第四二二六號
原 告 甲○○
訴訟代理人 楊金順律師
複 代理人 南雪貞律師
江旻書律師
黃莉玲律師
洪文津
被 告 馳暉企業有限公司
兼右一人
法定代理人 戊○○
被 告 丁○○
丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 張英郎律師
右當事人間請求遷讓房屋事件，本院判決如左：
主 文
被告馳暉企業有限公司應將如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示坐落臺北市○○區○○段一小段一四六地號土地上之建物即門牌號碼：臺北市○○○路○段五十號一樓（面積：四五．八平方公尺）、臺北市○○○路○段五十二號一樓（面積：四四．四平方公尺）房屋遷讓返還原告，其履行期間為叁個月。
被告馳暉企業有限公司應自民國八十七年八月十八日起至遷讓返還右開房屋之日止，按月給付原告新臺幣壹萬零伍佰壹拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告馳暉企業有限公司負擔六分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣柒拾萬元為被告馳暉企業有限公司供擔保後，得假執行。但被告馳暉企業有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
㈠被告馳暉企業有限公司（以下簡稱馳暉公司）、戊○○、丁○○應自如附圖甲圖 （含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分）所示之一樓房屋即門牌號碼：臺北市○○○ 路○段五十號一樓、臺北市○○○路○段五十二號一樓遷出，並騰空返還原告。 ㈡被告馳暉公司、戊○○、丁○○應自民國八十七年八月十八日起至返還右開房屋 之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）八萬三千二百二十四元。 ㈢被告丙○○、乙○○應將如附圖丁圖、戊圖所示之四、五樓建物即門牌號碼：臺
北市○○○路○段五十號三樓、臺北市○○○路○段五十二號三樓其上四樓、五 樓之建物予以拆除。
添㈣第㈠㈡㈢項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、備位聲明：
㈠被告馳暉公司、戊○○、丁○○應自八十七年八月十八日起，按月連帶給付原告 八萬三千二百二十四元。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。添
貳、陳述：
Ａ、先位部分：
ａ、程序部分
本件訴訟於八十八年六月二十七日因進行更新審理，是原告所為追加備位聲明等 請求，不礙被告之防禦及訴訟終結，依民事訴訟法第二百五十五條第七款規定， 原告自得追加之。
ｂ、實體部分：
一、原告於八十七年七月二十一日 鈞院民事執行處八十七年度民執字第四一五一號 強制執行事件公開拍賣程序中，以總價金八百二十三萬一千元買受被告乙○○所 有，門牌號碼：臺北市○○○路○段五十號一、二、三樓及門牌號碼：臺北市○ ○○路○段五十二號一、二、三樓之房屋，並於八十七年八月十七日領得不動產 權利移轉證書。
二、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。復按因故意或過失 ，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第七百六十七條、第 一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項定有明文。本件被告馳暉公司、 戊○○、丁○○等人共同無權占有使用原告所有前開門牌號碼：臺北市○○○路 ○段五十號一樓及五十二號一樓之房屋，原告自得依上揭法文，請求如先位訴之 聲明第一項。
三、又被告等人無任何正當權源占有原告所有之房屋，因被告等無權占有，原告因而 無法對系爭房屋為使用收益處分，致受有相當於租金之損害，原告另得依民法第 一百八十四條、第一百八十五條及第一百七十九條規定，請求損害賠償及不當得 利，其計算之標準為依土地法第九十七條第一項規定，以不超過土地及其建築物 申報總價額年息百分之十為限，被告等人自八十七年八月十八日起至遷讓返還上 開房屋之日止，按月連帶給付原告八萬三千二百二十四元之賠償金，爰依之請求 如先位訴之聲明第二項。
四、被告丙○○、乙○○占有使用本件原告所有，坐落臺北市○○○路○段五十號三 樓、五十二號三樓頂樓，並搭建有第四、五層之違章建築（面積詳如附圖丁圖、 戊圖所載）。而原告所有之本件建物原係一、二、三樓之設計建築，被告丙○○ 等二人罔顧原結構設計，恣意於上加蓋四、五層之違章建築，並予占有使用，被 告丙○○等二人此舉影響原告所有原三層建物之結構安全，甚且妨害原告對於頂 樓之使用收益權益，是因被告丙○○等二人既無權占有使用原告頂樓加建，妨害 原告之所有權，又危及原告三層樓合法建物之安全，為此原告亦爰依民法第七百
六十六條後段規定，請求排除侵害被告丙○○、乙○○等二人應將系爭建物上增 建之第四、五層違章建築拆除，是請求如訴之聲明第三項。參、對被告抗辯之陳述：
一、關於被告馳暉公司抗辯與原所有人乙○○有不定期租賃一節： ㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約 ，此民法第四百二十一條第一項定有明文。且民法第四百二十一條第一項所謂租 賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能 成立，最高法院七十一年臺上字第六十八號裁判亦揭有斯旨，故必也被告與前所 有人乙○○就租賃標的物及租金均確有達成意思合致，始是成立租賃關係，而此 等有無成立租賃關係係屬有利被告之事由，依民事訴訟法第二百七十七條規定， 自應由被告負舉證責任，設若被告所舉之證據有瑕疵可指，或與其他客觀事證不 符，則自不得據為有利於其之認定基礎，合先陳明。添 ㈡查系爭房屋於執行法院八十六年十二月二十四日實施查封時，債務人即被告乙○ ○之代理人即被告丁○○向執行法院陳稱系爭建物一樓為其及其夫即被告鄭世桐 開設汽車維修中心在使用，該汽車維修中心係屬家族性質企業，使用一樓建物並 未付任何租金，此有查封筆錄載有：債務人之姊在場，陳稱此屋一樓現由其及其 夫開設汽車維修中心，為家族性，未付租金等，足證被告丁○○不僅係被告乙○ ○之姊，且被告丁○○不僅自承被告馳暉公司係由伊與其夫即被告戊○○所開設 ，又為馳暉公司之股東，則被告丁○○就渠等及被告馳暉公司有無向被告乙○○ 承租系爭一樓，有無給付租金等節均知之甚詳，倘渠等及被告馳暉公司有向被告 乙○○承租並給付租金，且每年均有代為扣繳租金所得之稅款，被告丁○○豈會 於八十六年十二月二十四日向執行法院陳稱未給付租金等，足見被告等抗辯被告 馳暉公司與被告乙○○間存有租賃關係，洵非事實。 ㈢且被告乙○○、丙○○自六十七年起即陸續以系爭建物連同土地共同設定第一、 二、三順位抵押權予保證責任臺北市第七信用合作社，用以擔保被告丙○○之債 務，而於渠等設定抵押權時均向保證責任臺北市第七信用合作社保證系爭建物及 土地均無出租他人之情形，並約定擔保物之現狀如發生變動時，債務人及擔保物 提供人應即刻通知抵押權人，如擬將擔保物出租、典租、設定地上權等影響債權 行使之行為，或出讓擔保物，擬變更擔保物之現狀，如改良、增建、拆除等情事 時，均應事前徵得抵押權人書面同意絕不擅自辦理‧‧‧，系爭建物一樓被告乙 ○○確未出租他人。
㈣雖被告提出租賃契約、扣繳憑單，卻不足證有租賃關係。蓋： ⑴按證書雖屬真正，亦只能認為有形式的證據力，若其實質的證據之有無，即其內 容是否足以證明待證之事實，仍應由事實審法院，依其自由心證判斷之。當事人 提出之書證，縱屬真正，亦僅有形式上之證據力，其實質上證據力之有無，應由 法院根據經驗法則依自由心證判斷之。私文書經證明其為真正者，只能認為有形 式上之證據力，至其實質上之證據力如何，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完 全之辯論，依自由心證加以判斷，此最高法院二十六年上字第五八五號、七十一 年度臺上字第三七四九號、七十三年度臺上字第九九號裁判均揭斯旨，併予陳明 。
⑵查被告等所提出之扣繳憑證，乃係自己所製作之私文書，其形式上是否真正，已 有可議。縱認其形式上真正，惟實際上雙方確否有租金之給付與收取，完全無法 從中可知，蓋如前所述，系爭房屋於八十六年十二月二十四日實施查封時，被告 丁○○向執行法院陳稱系爭建物一樓為其及其夫即被告鄭世桐開設汽車維修中心 在使用，該汽車維修中心係屬家族性質企業，使用一樓建物並未付任何租金，至 渠等所提扣繳憑單乃為符合稅法所製作之私文書，非有給付租金等之事實。添 ⑶再者，被告所提出之租賃契約書及扣繳憑單等其上所載之租賃房屋範圍均僅於臺 北市○○○路○段五十二號，至於同段五十號之建物部份則付之闕如，故被告等 所提之扣繳憑單等，尚不足證被告馳暉公司有向被告乙○○承租之事實。 ⑷又細觀被告所提出之租賃契約書，其上所載之租期僅係自七十七年一月一日至七 十七年十二月三十一日止，被告馳暉公司雖主張租期屆至後，被告乙○○未為反 對之意思表示，並繼續收取租金，是以迄今雙方間有不定期租約存在云云，然由 被告所提出之扣繳憑單可知，於八十一年至八十三年間之所得人係為丙○○，被 告丙○○並非系爭建物一樓之所有人（所有人係為被告乙○○），被告馳暉公司 要難以此證明其與被告乙○○間有租賃關係，被告更無民法第四百二十五條之適 用，倘被告馳暉汽車有限公司與被告乙○○間確有租賃關係，何以自七十六年至 八十年扣繳憑單載所得人為被告乙○○？八十一年至八十三年卻載為被告丙○○ ，而自八十四年起又載為被告乙○○？被告雖又抗辯稱八十一年至八十三年間， 值被告乙○○入伍服役，為便於所得申報，乃同意委由丙○○為所得人而申報所 得云云，惟依前所述，被告所提出之扣繳憑單實無法證實其實際有租金之收付， 從而亦無法證實被告與原所有人乙○○間確有租賃關係存在，苟設渠等間確有租 金之收付，則被告係如何支付租金，何時支付租金，以被告馳暉公司係為一公司 ，自應有會計紀錄帳簿憑證及帳戶之存取款資料可證，被告若無法提出證明租金 之實際支付情形，則依民事訴訟法第三百四十五條等規定，應認原告主張被告馳 暉汽車有限公司等與乙○○間無租賃關係屬實。 ⑸實該扣繳憑單等之製作乃係肇依所得稅法第十四條第五類之第四款：將財產借與 他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般 租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅之規定，被告馳暉公司係設址於被告乙○ ○之所有房屋一樓內營業，縱乙○○將系爭建物無償供被告馳暉公司使用，仍需 以當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅，更何況被告乙○○將系爭建 物係供被告馳暉公司設廠營業之營利使用，是被告為符合法令要求及避免國稅局 查處，被告等乃以形式上申報有租金之收入，並以最低之租金標準申報之，故被 告等實際上乃無償使用系爭建物營業，因囿於所得稅法之規定，而開立扣繳憑單 ，被告間根本無租金之約定及交付之事實，被告等若主張確有租金之收付，自應 舉證證明。
⑹又關於以扣繳憑單等稅法文件以證租賃關係者，臺灣高等法院八十九年度上字第 二一八號亦於判決理由載明：惟查上開扣繳憑單及綜合所得稅結算申報書僅係稅 法上之證明文件，依所得稅法第十四條第類第四款之規定：將財產借與他人使用 ，除經查明確係無償，且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般租金情 況，計算租賃收入，繳納所得稅，縱吳琴將系爭建物無償供被上訴人營業使用，
仍應參照當地一般租金情況，計算租賃收入繳納所得稅，足見被上訴人等開立扣 繳憑單及吳琴繳所得稅之行為，應係配合所得稅法之規定，並不足以證明被上訴 人等與吳琴間究係使用借貸或租賃之關係，況．．．萬能公司卻可列報租金為營 業費用，可達節稅之目的，是尚難僅憑該報繳所得稅之行為而遽認被上訴人等與 吳琴間存有租賃關係，足見扣繳憑單不足為認定有租賃關係存在之憑據。二、次查被告馳暉公司等抗辯：系爭建物於六十八年間，因臺北市○○○○道路而遭 部份拆除，致原建物面積部分滅失而減縮，其業於八十七年八月辦理建物滅失部 分登記等，而認原告所取得不動產權利移轉證書所載面積乃羅斯福路拓寬前之面 積，應屬錯誤云云，惟查：
㈠系爭房屋於八十七年七月二十三日由原告拍定後，被告乙○○竟於八十七年七月 三十一日以部份建物滅失為由，私自請地政人員依己意所指定之界址測量，並將 其所指定之測量面積，遽以申請變更建物面積之登記，致建物之登記簿謄本所載 面積與執行法院之拍賣公告上所載之面積歧異，惟原告於八十八年二月十一日委 託訴外人柯銘賢持不動產權利移轉證書，向臺北市古亭地政事務所申請辦理建物 所有權移轉登記，該所卻以不動產權利移轉證書填載之建物面積與登記資料並不 相符，而駁回原告之登記申請，原告對該處分（八十八年三月一日文山字第四一 七號土地登記案件駁回通知書）提起訴願，業經臺北市政府訴願委員會以八十八 年九月二十二日府訴字第０八八０七０一九五００號訴願決定撤銷原處分，由原 處分機關另為處分。而該訴願決定書於理由欄內業明白揭示：．．．但本案因不 動產已被申請限制登記，經查限制登記係指限制登記名義人處分其不動產權利所 為之登記，依法包括有預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記及其他依法 律規定所為禁止處分之登記，依土地登記規則第一百二十九條規定：土地經法院 囑託辦理．．．未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，但有左列 情形之一為登記者，不在此限：一、徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請 移轉或設定登記之權利人．．．三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記添．． ．，而本案系爭建物早於八十六年十二月二十九日起已被限制登記（假扣押）， 嗣經法院查封進而拍賣（仍在限制登記中），此應屬無疑，雖該建物於八十七年 七月二十一日已被拍定，惟於法院未通知登記機關為塗銷登記時，登記機關尚不 得辦理塗銷登記（參酌土地登記規則第一百三十五條），．．末查建物既已被查 封，則債務人任何影響查封效力之行為，非經法院之允許或同意，對法院或其他 利害關係人（債權人）不生效力，此迭有判例可證，則滅失登記雖係事實行為， 然而因滅失登記之結果將導致查封範圍之減少，查封效力自受影響，故理應由登 記機關報經法院同意後為之，足見被告乙○○於八十七年八月四日所辦理之建物 滅失登記，洵非合法。
㈡嗣原告乃於八十八年十月十五日、八十九年一月十八日再次申請辦理所有權登記 ，惟臺北市古亭地政事務所卻以北市願古地二字第八八六一二五四二號函通知原 告，所申請辦理之所有權移轉登記，乃以現行地籍資料所載面積（即該建物未滅 失部分）辦理所有權移轉登記，原告不服並再提出訴願，臺北市古亭地政事務並 就該訴願提出答辯書，而由該答辯書所載：依原建物所有權人乙○○君八十九年 一月十一日申請函敘稱略以：上開建物於六十八年因羅斯福路拓寬工程，致遭部
分拆除（大部分為騎樓），本人除羅斯福路被拆除部分之門面整修如現狀外，餘 未經拆除部分迄今並未滅失，此所以本人八十七年八月間申請就六十八年因羅斯 福路拓寬工程而拆除之部分辦理滅失登記，因本案建物登記年代久遠查無原建物 測量平面位置圖，原處分機關辦理本案原建物所有權人乙○○八十七年七月二十 四日申請部分滅失勘測案件，其建物前段依劉君現場指界以臨道路建築線位置， 可確定為被道路徵收拆除部分；至於後段據劉君指界稱原登記建物並未拆除，係 以原登記與六十八年間增建部分為區隔位置等，足證本件建物除前面之騎樓外， 並無滅失之事實。而建物登記簿謄本之所為滅失登記確係由受限制登記人即原債 務人乙○○擅自依己意指界所為之登記，且其登記情形亦與事實不符，此由卷附 之土地複丈成果圖可知本件土地其上之建物一樓部份實際係為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、 Ｄ、Ｅ等合計有一八八平方公尺，其中坐落一四六地號土地之一樓建物面積即有 一三三平方公尺恰正與土地面積相符，足見系爭建物確無滅失而僅存建物登記簿 現在所登記九０．二平方公尺之情。
㈢次按所謂「拍賣」，亦曰「競賣」，指將查封之標的物，由應買人當場公開競爭 出價，而賣與出價最高之人，以賣得價金清償債權之執行行為而言。至於強制執 行法上之拍賣之性質為何，通說及實務則採私法說，即強制拍賣乃私法上買賣契 約之一種，拍賣之公告為要約之引誘，應買之表示為要約，拍定之表示為承諾， 二者合致而成立買賣契約，拍定人係繼受債務人對於拍賣物之所有權。換言之， 依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人、拍定 人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年臺 上字第一五二號、四十九年臺抗字第八三號判例參照），依強制執行法所為之拍 賣，係由國家機關實施，其程序雖與普通買賣有別，但仍為買賣之一種，拍定人 取得拍定物之所有權，仍屬私法上因買賣而移轉性質，則本件標的物之範圍既揭 於拍賣公告，且拍定人即原告當初係就拍賣公告所揭示之標的物為應買之表示， 而執行法院既以拍賣公告之標的物為拍定之表示（承諾），足見本件買賣標的範 圍及原告所取得應為拍賣公告所載之範圍，即為臺北市○○○路○段五十號一、 二、三樓（其面積各為：一樓：六四．九四平方公尺，二樓：七三．七六平方公 尺，三樓：四九．二二平方公尺，騎樓：八．八二平方公尺，共計一九六．七四 平方公尺）及同路段五十二號一、二、三樓（其面積各為：一樓：五五．八三平 方公尺，二樓：五五．八三平方公尺，三樓：四一．八八平方公尺，共計一五三 ．五四平方公尺），債務人自應將拍賣公告上所載之買賣標的物範圍交付予買受 人即原告。
㈣且據查本件拍賣公告所載建物範圍係被告乙○○於四十六年建造時之範圍（即登 記簿所載之面積係四十六年建造之面積），惟至六十幾年間被告乙○○陸續於前 開已登記之建物後面予以增建（其實際面積有待測量），而該增建部份係與原建 物相通相連，顯然構成建物之一部份，依民法第六十六條、六十八條之規定，該 增建顯為主物之成物（非從物），應視為建物之一部分，由執行卷所附之鑑定報 告所載之面積及所拍攝房屋內部之相片等，原告係認本件之拍賣房屋範圍包括後 面之增建部份，始參與競標，惟執行法院於八十六年間查封時雖僅依登記簿所載 之建物部份為查封，未將該一、二、三樓後面增建已成為建物之一部分予以查封
拍賣，然依「辦理強制執行事件應行注意事項」第四十二項第㈡款之規定：「查 封房屋之實際構造與登記簿記載不符時，仍應按實際構造情形鑑定拍賣」，是該 增建部份於查封時既已實際存在，且已構成為建物之一部分，執行法院於查封拍 賣時雖漏於記載，然依上述規定，執行法院自應一併交付予原告。 ㈤抑且，原告於八十七年十一月二十一日至古亭地政事務所查詢本件房屋之增建情 形等，臺北市古亭地政事務所曾出示臺北市稅捐徵處之有關本件羅斯福路五段五 十、五十二號之房屋稅籍記錄表（包括納稅義務人課稅面積、課稅房屋平面圖） ，由該課稅面積為羅斯福路五段五十號一、二、三樓各為一０二．四平方公尺、 同路段五十二號一、二、三樓則各為九一．二平方公尺，兩戶一樓之課稅面積均 比五十號、五十二號一樓謄本面積一二九．五九平方公尺多出六四．０一平方公 尺，顯示系爭建物涵蓋其後方一、二、三樓整建部分。且八十七年十二月二十二 日前納稅義務人名義皆為被告乙○○名義（八十七年十二月二十四日以後則改為 原告之名義），顯示被告丙○○主張增建之部份實際皆為被告乙○○所有。 ㈥再者，本件建物之後半部份是否為被告丙○○增建，自應由被告丙○○負舉證責 任證明，被告雖舉證凌張吉以證上情，惟其到庭僅稱：五十號與五十二號他們後 半部是與我們一起蓋等語，亦未證稱係被告丙○○所加蓋，且迄今仍為被告丙○ ○所有等情，其所為之抗辯，洵不足取。
㈦本件建物經 鈞院至現場履勘並囑託臺北市古亭地政事務所測繪面積，由勘驗筆 錄及測量成果圖，足見本件建物於一樓之部份係包括土地複丈成果圖上所繪Ａ、 Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ等部份，其所坐落一四六地號之面積即有一三三平方公尺， 與原證一之不動產權利移轉證書所載五十號、五十二號房屋地面層之面積（一二 ０．七七平方公尺）相較，尚多出十二．二三平方公尺，何來面積滅失之說？ ㈧況本件建物於八十七年七月三十一日所為之滅失登記係為不法，此有臺北市政府 訴願委員會之訴願決定書可稽。且本件建物除騎樓部分曾因道路拓寬拆除外，其 餘均無滅失之情，此有原告不服原處機關即台北市古亭地政事務所並再提出訴願 ，臺北市古亭地政事務並就該訴願提出答辯書，由該答辯書所載：依原建物所有 權人乙○○君八十九年一月十一日申請函敘稱略以：上開建物於六十八年因羅斯 福路拓寬工程，致遭部分拆除（大部分為騎樓），本人除羅斯福路被拆除部分之 門面整修如現狀外，餘未經拆除部分迄今並未滅失，此所以以本人八十七年八月 間申請就六十八年因羅斯福路拓寬工程而拆除之部分辦理滅失登記，因本案建物 登記年代久遠查無原建物測量平面位置圖，原處分機關辦理本案原建物所有權人 乙○○八十七年七月二十四日申請部分滅失勘測案件，其建物前段依劉君現場指 界以臨道路建築線位置，可確定為被道路徵收拆除部分，至於後段據劉君指界稱 原登記建物並未拆除，係以原登記與六十八年間增建部分為區隔位置，已見前述 。
㈨且原告另委託王秉剛建築師事務所王秉剛建築師依五十七年十一月臺北市地形圖 （即航照圖）、六十九年十二月台北市地形圖（即航照圖）上所載之一比一千二 百一比一千比例尺，以Auto car R14型繪圖軟體將系爭建物於五十七年十一月 及六十九年十二月時之航照圖所拍攝繪載之實況，依比例尺一比五百計算其實際 面積，則經計算結果，系爭建物於五十七年十一月，其面積為二二四．三六平方
公尺（約六七．八七坪）[包括嗣後拆除拓建人行道即Ａ部分之面積二六．八四 平方公尺（約八．一一坪）及Ｂ部分一九七．五二平方公尺（約五九．七五坪） 之面積]，嗣至六十七年拆除前述Ａ部分（拓為人行道部分）系爭建物於六十九 年十二月之航照圖所拍攝之實際面積，亦尚有二０二．六九坪（約六一．三一坪 ），足證被告劉新於六十九年取得本件一四六地號土地，原所有人乙○○所有之 建物原有面積（扣除拆建人行道面積）即一九七．五二坪（約五九．七五坪）， 嗣至六十九年十二月建物面積為二０二．六九平方公尺（約六一．三一坪），其 間增建之面積亦不過一．五六坪（即1.31坪-59.75坪=1.56坪），被告丙○○主 張附圖Ｃ、Ｄ、Ｆ部分，均為其嗣後所增建根本不實。三、被告以土地所有權於其行使有利之範圍內，及於土地之上下，被告丙○○於自己 土地上興建房屋自屬民法第七百七十三條所有權權利之行使，並無不法云云。惟 按土地與房屋為各別不動產，各得為單獨為交易之標的（最高法院四十八年臺上 字第四五七號判例參照）。本件第四、五樓違章建物係搭建於原告合法建物之上 而非直接附著於土地，被告明明係於原告之建物頂部搭建違章，其主張係本於土 地所有權之行為，實係為誤謬。
四、至於被告主張丙○○於六十八年即增建系爭四、五樓建物，乙○○迄原告甲○○ 拍得系爭一至三樓建物時，均未為反對之意思表示，當足認乙○○默許四、五樓 建物使用三樓屋頂之意思，原告甲○○因拍賣繼受取得乙○○之建物所有權暨附 隨義務，基於同一法理，原告甲○○當亦不得對同被告丙○○主張拆除四、五樓 建物云云。惟查被告所舉臺灣高等法院八十八年度上易字第二五八號判決認被告 丙○○不得請求原告拆屋還地，其理由乃：．．．且被上訴人另於系爭房屋上自 行增建第四五層之房屋，足見其有默許系爭房屋使用系爭土地甚明。況被上訴人 自六十七年間起，即陸續以其所有之系爭土地連同系爭房屋以共同擔保之方式設 定抵押權予臺北市第七信用合作社，有土地及建物登記謄本可考（見原審卷第九 十四至一０四頁及第一一０至一一九頁），且系爭房屋於原法院民事執行處進行 拍賣時，被上訴人亦參與投標，有投標書可憑（見原法院八十七年度民執字第四 一五一號卷），益見被上訴人碓有默許其子乙○○之系爭房屋繼續使用其所有土 地之意思，足見該判決並非以未為反對意思為唯一判斷依據（按單純沈默不得解 與默示同意同義），尚因被告丙○○有諸多如為：共同擔保，參與投標等積極之 客觀行為始憑丙○○有默示該建物使用其土地，而本件依被告丙○○前述之主張 ，該四、五樓乃其於六十八年所增建，乙○○係五十八年四月十一日生，於被告 丙○○所主張六十八年增建時，被告乙○○方才十歲左右，丙○○又為其法定代 理人，乙○○於六十八年間已並無法為獨立之意思表示，被告丙○○身為被告乙 ○○之法定代理人身分不僅未為其利益著想，反而將乙○○之財產視為己所處理 ，罔顧房屋原結構設計，擅自違章加蓋，其自不得以其不法事由對抗被告乙○○ ，焉得對抗原告？況原告於取得系爭一、二、三樓建物所有權前根本無權為反對 意思，至取得所有權後旋即起訴請求本件遷讓房屋及拆除四、五樓違建，又何來 默示同意之情？再原告於參與拍賣僅不得對執行法院主張物之瑕疵，非謂不得主 張其他實體法權利之權利（如：民法第七百六十七條物上請求權），況臺灣歷經 九二一地震之慘劇，對於建物之結構安全之格外重視，亦係常情，再加之本件原
建物屬齡長達五十餘年（於四十八年辦竣總登記），孰知能否再以承受地震之侵 襲添倘日後因而發生坍塌，後果應由何人負責？Ｂ、備位部份：
退步言，倘 鈞院認被告馳暉公司、戊○○、丁○○與前所有權人即被告乙○○ 間就系爭房屋存有不定期租賃關係。惟被告每月租金僅給付七千元，顯太過低微 ，與市場交易之租金相差甚鉅，且被告丙○○訴請原告拆屋還地之事件，第一審 法院（案號：臺灣臺北地方法院八十八年訴字第三００號）亦判命原告應按月給 付基地租金四萬四千五百五十八元，為此爰依民法第四百四十二條及民事訴訟法 第二百五十五條第一項第七款規定，並依土地法第九十七條之規定計算之租金， 而請求如備位聲明。
肆、證據：
一、本院不動產權利移轉證書。
二、查封筆錄節本。
三、抵押權設定契約書。
四、臺北市政府八十八年九月二十三日府訴字第八八０七０一九五００號訴願決定書 。
五、聲請狀影本。
六、本院八十八年度訴字第三００號民事判決。七、訴願書。
八、臺北市古亭地政事務所函及訴願答辯書。
九、臺北市政府八十九年六月二十一日府訴字第八九０五二五七六００號訴願決定書 。
十、臺灣高等法院八十九年度上字第二一八號民事判決。十一、馳暉公司變更登記事項卡。
十二、五十七年臺北市地形圖。
十三、六十九年臺北市地形圖。
十四、系爭建物五十七年、六十九年臺北市地形圖及證明書。十五、聲請向臺北市稅捐稽徵處文山分處函調臺北市○○○路○段五十號、五十二號 一、二、三、四樓房屋自六十八年起之全部課稅資料。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
二、備位聲明：
㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
貳、陳述：
Ａ、先位部分：
一、本案爭點之一乃原告於臺灣臺北地方法院民事執行處所標得之屋究僅為卷附臺北
市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示甲、乙、丙圖所示Ａ、Ｂ部分，抑或包含 Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分？
㈠查系爭門牌號碼：臺北市○○○路○段五十、五十二號房屋乃坐落於臺北市○○ 區○○段一小段一四六地號土地之上，而於四十八年間辦竣總登記，於六十四年 由其時之所有權人即訴外人劉憲章、劉新雄及共同被告丙○○贈與共同被告乙○ ○，而於六十七年辦理贈與所有權移轉登記。嗣於六十八年間因臺北市政府拓寬 系爭房屋所臨之羅斯福路而遭部份拆除，致原建物面積，因部分滅失而減縮，而 由共同被告乙○○於八十七年八月辦理部分滅失登記。又系爭建物於六十八年間 羅斯福路拓寬工程被拆除部份後，除將被拆除門面就地整建外共同被告丙○○乃 另斥資於系爭房屋之後方及系爭房屋三樓以上，另行加建有獨立出入門戶未辦理 保存登記之建物使用。故而本件原告因拍賣標得之建物其權利移轉證書所載面積 乃屬羅斯福路拓寬前之面積，應屬錯誤，且不及於共同被告所加建之部分，合先 陳明。
㈡按建物滅失後，該建物上之所有權隨之消滅，建物如僅部分滅失，就該滅失部分 之所有權亦同。而執行法院亦無從對於已滅失不存在之物予以查封、拍賣。系爭 建物業已部分滅失之事實，除有建物登記簿謄本可稽外，原告於拍得本件房屋之 臺灣臺北地方法院民事執行處八十七年民執字第四一五一號強制執事件中，曾於 八十八年九月七日就請民事執行處請求減少金之聲請書內載「惟 鈞院於八十六 年間查封時，雖僅依登記簿所載之建物部分為查封，未將該一、二、三樓後面增 建已成為建物之一部分予以查封拍賣，．．．」，更可證明原告亦明知該件查封 拍賣及其所取得之所有權範圍，僅及於滅失後之剩餘部份，並不及於本件共同被 告丙○○所增建之部分。原告迭次聲明均仍就此滅失、增建部分續為請求，其無 理由，彰彰明甚，至於原告其標得之房屋面積與拍賣公告所載面積不符一節，則 屬原告甲○○得否向法院執行處請求減少價金或解除契約請求返還價金之問題， 要與本件無關。
二、另被告馳暉公司原向被告乙○○承租系爭五十號一樓房屋，經營汽車百貨買賣， 嗣於七十九年復變更從事汽車修護，但因五十號一樓面積不足擺設修護器材，又 向乙○○承租五十二號一樓部分。僅係未訂立書面契約爾，及至八十六年間臺北 市政府主管機關，以共同被告既使用五十二號一樓營業，但營業事業登記五十號 一樓，且登記事項並未有汽車修護一項，名實未符，而命變更，故又於八十六年 加記五十二號一樓為營業所在地，此由租金於七十九年間即大幅提高及營利事業 登記証之營業所在地及營業事項之變更記載即可證明。而八十一年至八十三年間 ，值共同被告乙○○入伍服役，為便於所得申報，乃同意委由丙○○為所得人而 申報所得，乙○○退伍後，即復為乙○○名義，以上事實有租賃契約及扣繳憑單 及營利事業登記證等可稽。按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益， 而出租人不即表示反對之意思，視為以不定期限繼續租賃。不動產之租賃契約， 其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期租賃。而出租 人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於 受讓人仍繼續存在。民法第四百五十一條、四百二十二條、四百二十五條第一項 分別定有明文。系爭五十號、五十二號房屋於原告標得之部份，揆諸前開規定，
於共同被告乙○○與馳暉汽車公司間，既已成為不定期租賃，則原告受讓此部分 所有權，此不定期租賃關係，自仍繼續存在。
三、如前所述，被告馳暉公司與原告間既屬不定期租賃關係，而被告戊○○、丁○○ 對於系爭羅斯福路五段五十號、五十二號原告標得之房屋部分亦未有占有之事實 ，則原告訴之聲明第一、二項，依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一 百七十九條規定之請求，自均無理由。況如前所述，系爭房屋面積並非如權利移 轉證書所載，且其所坐落之土地乃共同被告丙○○所有，原告就土地部分並無受 有損害，另土地法第九十七條所稱建築物價額依土地法施行法第二十五條之規定 乃指市、縣地政機關估定之價額，非依原告拍定之價額，則原告本於滅失前之面 積及非原告所有之土地及依拍賣價額為計算之依據，亦非合法。四、至於系爭四、五樓房屋乃被告丙○○斥資興建，被告乙○○亦無占有之事實，原 告請求乙○○應將之拆除已屬無據外，系爭四、五樓房屋乃坐落於被告丙○○所 有之臺北市○○○○段一小段一四六地號土地上。按土地所有權於其行使有利益 之範圍內，及於土地之上下，丙○○於自己之土地上興建房屋自屬民法第七百七 十三條所有權權利之行使，並無不法。何況原告所標得之一、二、三樓房屋對於 其坐落共同被告所有之一四六地號而言，並無任何法律權源，而屬無權占有，又 何據以請求共同被告丙○○拆除興建於自己所有土地上之四、五樓房屋？五、退萬步言，被告丙○○另案請求原告拆屋還地給付租金訴訟，業經臺灣高等法院 民事庭判決確定。該判決對於被告丙○○無權占有拆屋還地之先位請求，認被告 丙○○於六十七年間取得系爭土地所有權時已知系爭房屋坐落於系爭土地上，二 十年來未曾向乙○○表示異議，故被告丙○○應有默許乙○○房屋繼續使用土地 之意思，甲○○既取得系爭房屋所有權，自應繼受取得乙○○權利，被告丙○○ 不得主張無權占有，故認被告此拆屋還地之先位請求無理由。依此，基於同一法 律上理由本件原告甲○○於取得系爭房屋所有權時，已知其上有被告四、五樓之 房屋存在，而乙○○自系爭四、五樓房屋興建之二十餘年來亦未嘗向被告丙○○ 表示異議，故乙○○亦應有默許被告丙○○四、五樓房屋使用三樓樓頂之意思， 原告甲○○既取得系爭一、二、三樓房屋所有權，自應繼受乙○○之義務，同依 民法第一百四十八條規定及最高法院六十一年臺上字第二００四號「權利失效概 念」判決意旨，原告甲○○訴請拆除被告丙○○四、五樓房屋之請求， 鈞院仍 無核准之理。
六、查被告馳暉公司向被告乙○○承租系爭五十號、五十二號一樓之事實，業據提出 租賃契約書及歷年扣繳憑單可稽，且為馳暉公司與乙○○所是認，自不容原告空 言否認。至於丁○○並非馳暉公司負責人，復非租賃關係之當事人，其於臺灣臺 北地方法院民事執行處八十六年民執全天字第二八三五號查封筆錄所稱之言語， 自不足資為馳暉公司與乙○○間租賃關係存否之判斷依據。七、再者，原告所呈臺灣高等法院八十九年上字第二一八號判決並不足資為本件判斷 之依據。
㈠該件判決並非終審判決。
㈡按營利事業承租賃房屋依法本即應開立扣繳憑單，所得稅法第五類第四款固規定 ：「將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，
應參照當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅。」，惟該款之規定非謂 營業使用之人依法開立扣繳憑單之行為均屬使用借貸非為租賃行為，此不可不辯 。該件判決之房屋所有權人於查封及審理時稱未嘗出租與萬能公司，乃屬使用借 貸關係，復又稱係租賃關係，前後反覆矛盾，萬能公司復未提出證明兩造合意租 賃之契約書，而萬能公司提出之收據復無法看出其乃租金收據，且非於訴訟伊始 即提出該收據。凡此，與本件自始即提出租賃契約及扣繳憑單，且共同被告乙○ ○、馳暉公司對本件租賃關係均未否認系爭事實，均屬大異其趣，原告故予斷章 取義、張冠李戴，自不足為訓。
八、另原告所稱抵押權人丙○○、乙○○以本件建物及土地向保證責任第七信用合作 社設定抵押權，於其抵押權設定契約書其他約定事項上所為「如擬將擔保物『出 租』、．．．『增建』，均應事前徵得抵押權人書面同意．．．」，而被告乙○ ○並未徵得第七信用合作社同意一節，均僅發生乙○○與第七信用合作社間是否 構成違約之效果爾，非得謂乙○○與馳暉公司間未存有租賃關係。難不成第七信 用合作社亦未曾書面同意增建四、五樓，則本件四、五樓之建物即謂亦不存在？ 其為誤謬，不待贅言。
九、再丙○○為乙○○之父親，丙○○於系爭建物增建四、五樓，並以之出租，取得 租金以養育乙○○成年，而於丙○○百年之後，此增建房屋復為乙○○所繼承， 凡此均屬利於乙○○之行為，原告謂劉哲增建行為未為乙○○利益著想，自屬非 是。且自乙○○成年迄今亦已十多年，乙○○迄未表示反對，更積極邀同丙○○ 共同為其債務擔保抵押，凡此，謂乙○○未有默許丙○○四、五樓房屋使用三樓 頂之意思，其得信乎？茲被告乙○○特再陳明當年確屬同意丙○○使用三樓頂以 增建四、五樓建物，以杜爭議。總而言之，依被告劉哲另案請求原告拆屋還地給 付租金訴訟之臺灣高等法院民事庭八十八年上易字第二五八號確定判決之同一法 律上理由，本件原告於取得系爭房屋時，已知其上有被告丙○○四、五樓之房屋 存在，而乙○○非僅自系爭四、五樓房屋興建之二十餘年來未嘗向丙○○表示異 議，更於當初丙○○興建時，即同意丙○○之四、五樓房屋使用三樓樓頂，原告 甲○○既取得系爭一、二、三樓房屋所有權，自應繼受乙○○之義務，同依民法 第一百四十八條規定及最高法院六十一年臺上字第二００四號「權利失效概念」 判決意旨，原告訴請拆除丙○○四、五樓房屋之請求，自無理由。Ｂ、備位部分：
一、按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加起訴，民事訴訟法第二百五十五條訂有 明文。本件原告於八十八年（應為八十九年之誤）六月二十七日追加準備書涛狀 ，另主張本於不定期租賃關係，請求被告馳暉公司、戊○○、丁○○等應自八十 七年八月十八日起，按月連帶給付原告八萬三千二百二十四元，此部分乃訴之聲 明及訴訟標的之追加，原告不予同意。
二、預備之訴，其本質乃原告對於同一被告預料其所提起之訴訟，有受敗訴判決之虞 ，而於同一訴訟中提起「不能並存」之訴訟。即原告原所主張者乃被告等「無權 占有」之法律關係，而此追加之預備訴乃屬「有權占有」之請求租金之法律關係 ，其間亦無新修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之適用， 鈞院自無 准其追加之理。且訴訟事件之更新理僅屬法官之更易，與被告之防禦及訴訟終結
無干係，原告以本件於八十八年六月二十七日更新審理，故而其所為追加備位之 聲明，即無礙於被告之防禦及訴訟之終結，亦無理由。三、原告追加之備位聲明乃主張如 鈞院認系爭房屋一樓部份原告應承受乙○○與馳 暉公司間之不定期租賃關係出租人地位（戊○○及丁○○與乙○○間並無租賃關 係存在，原告對戊○○及丁○○併予請求，自無理由），則馳暉公司應按月給付 租金八萬三千二百二十四元之租金予原告，惟被告馳暉公司與乙○○間之不定期 租賃契約，其租金乃每月七千元，原告請求給付之租金超過此七千元之部分亦屬 依法無據。
參、證據：
一、臺北市○○○路拓寬前建物登記簿謄本。
二、臺北市○○○路拓寬後建物登記簿謄本。
三、臺北市拆除合法建築物剩餘部分就地整建切結書。四、房屋租賃契約書（系爭房屋一樓部分）。
五、扣繳憑單及各類所得資料申報書。
六、臺北市○○○路拓寬後土地登記謄本。
七、房屋租賃契約書（系爭房屋四、五樓部分）。八、本院八十八年度訴字第三００號民事判決。九、馳暉公司營利事業登記證。
十、臺灣高等法院八十八年度上易字第二五八號民事判決。十一、聲請訊問證人凌張吉。
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