臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第245號
上 訴 人
即反訴原告 蔡郁全
訴訟代理人 陳振瑋律師
陳冠州律師
被 上訴人
即反訴被告 海峽數碼股份有限公司
法定代理人 陳信宇
訴訟代理人 王國傑律師
複 代理人 陳思涵律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人即反訴原告對於中華民
國103年3月27日本院新店簡易庭102年度店簡字第996號第一審判
決提起上訴，本院於中華民國104年4月15日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
本訴部分：
㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈伊於民國100年2月間與未經我國認許之外國公司即Hyper Te ch International Corporation（下稱H.T.公司）簽訂軟體 開發契約，締約人為上訴人，約定H.T.公司應為伊於Samsun g2416平台上開發DVB-T/ISDB-T streaming 應用程式及相對 應之Android/Windows/iOS DTV streaming播放器（ 下稱系 爭streaming契約，播放器軟體稱系爭streaming軟體），伊 並於100年3月11日給付美金（下同）10,000元之報酬，詎系 爭streaming契約因可歸責於H.T. 公司之事由無法順利完成 ，經伊數度與H.T.公司協商，H.T.公司同意退還被上訴人先 前已支付之報酬，以結束系爭streaming 契約。惟H.T.公司 僅於101年11月間返還5,000元，即未再返還剩餘款項。則上 訴人應依民法總則施行法第15條規定，與H.T.公司負連帶責 任，返還5,000 元及自受領日即100年3月11日起按法定利率 計算之利息。
⒉伊於100年6月間另與H.T.公司簽訂開發契約，並由上訴人代 理H.T.公司與伊訂立契約，約定H.T.公司應為伊於Android2 .x作業系統上開發DVB-T/ISDB-T Android DTV播放器軟體一 套（下稱系爭DTV契約，播放器軟體稱系爭DTV軟體），伊並 於100年6月15日給付5,000元作為系爭DTV契約之報酬，H.T. 公司並於101年6 月間交付系爭DTV軟體一套予伊測試及驗收
，惟經伊測試後發現，系爭DTV 軟體有聲音及影像無法同步 之瑕疵，致無法正常使用，伊遂要求H.T.公司修補上開瑕疵 。詎H.T.公司於101年6月13日拒絕修補上開瑕疵，要求伊自 行修補，伊即依民法第227、254、255、256、259 條規定解 除系爭DTV契約，並請求H.T.公司返還伊已支付之報酬5,000 元，經伊屢次催討，仍置之不理。爰請求被告返還5,000 元 及自受領日即100年6月15日起計算之法定利息。 ⒊上訴人以未經我國認許之外國法人H.T.公司名義與伊訂立上 揭契約，依民法總則施行法第15條規定，自應與H.T.公司負 連帶責任等語。爰依契約法律關係起訴請求，並聲明：⒈上 訴人應給付被上訴人5,000元，及自100 年3月11日起至清償 日止，按年息5 %計算之利息。⒉上訴人應給付被上訴人5,0 00元，及自100年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。
㈡上訴人則以：
⒈系爭streaming契約部分：
依系爭streaming契約第1項約定，被上訴人與H.T.公司合約 目的係「針對Dexatek streaming device project,HyperTe ch將會在Samsung 2416平台上開發DVB-T/ISDB-Tstreamin g 應用程式以及與之相對應Android/Window s/iOS DTVstream -ing播放器」，兩造簽訂此合約目的係為共同合作開發系爭 streaming軟體，而依契約「1.5付款條件與方式」，被上訴 人需支付H.T.公司25,000元，由H.T.公司出資聘請工程師開 發系爭streaming軟體，日後被上訴人就該軟體必須支付H.T .公司授權金每單位2元【Royalty（exclusive tax）：USD$ 2.0 per unit】，故此契約係被上訴人出資由H.T.公司聘請 工程師共同開發軟體之契約或委任契約。再者，H.T.公司同 意退還半數即5,000 元予被上訴人，係基於雙方合作失敗各 自承擔部分損失之考量，因被上訴人與H.T.公司係合作開發 軟體，H.T.公司並未向被上訴人保證依被上訴人提供之資料 必可開發出合約所定之軟體，而H.T.公司亦有出資聘請工程 師開發系爭streaming 軟體，人事費用遠高於被上訴人已支 付之費用，故H.T.公司方同意各退一步，退還一半費用予被 上訴人，並非與被上訴人合意終止契約。
⒉系爭DTV契約部分：
依系爭DTV契約第1項合約目的係「針對Dexatek Android DT V project,Hyper Tech將會在Rockchip2818/2918 平台上開 發DVB-T/ISDB-T Android DTV播放器」，兩造簽訂此合約目 的係為共同合作開發系爭DTV軟體，而依契約「1.5付款條件 與方式」，被上訴人先付款10,000元，日後授權金為每單位
0.6至0.7元，被上訴人預付之10,000元可抵扣授權金【NRE ：US$10,000（exclusive tax），：USD$0.6 per unit for MSI；USD$0.7 per unit for AOC 】，故此契約係被上訴人 出資由H.T.公司聘請工程師進行軟體開發，被上訴人出資額 可抵扣日後授權金，H.T.公司已按契約約定，於100年6月24 日交付系爭DTV軟體一套予被上訴人測試及驗收，按契約「 1.5付款條件與方式」第4點「Hyper Tech在簽完合約及收到 相關整合資料後6週內提供Android DTV應用程式給客戶來測 試和驗收，Dexatek應付第二筆NRE US$5,000於HyperTech指 定銀行帳戶」，即H.T.公司提供系爭DTV 軟體時，被上訴人 應給付第二筆款，然被上訴人以H.T. 公司交付之系爭DTV軟 體有聲音及影像無法同步等瑕疵為由解除契約，即屬不合。 H .T.公司已依約聘任工程師完成系爭DTV軟體開發，被上訴 人之請求顯無理由。另被上訴人主張H.T.公司交付之系爭DT V 軟體有瑕疵，然就該瑕疵應負舉證責任，且縱如被上訴人 公司人員Eric Chueh於101年6月12日信件所稱「聲音較影像 快約1.x秒」，則此是否屬瑕疵亦有疑義，蓋系爭DTV契約並 未特別約定須具備之品質內容，且聲音較影像快約1.x 秒是 否有減少或滅失系爭DTV 軟體價值，或不適於通常或約定使 用之瑕疵，均未見被上訴人舉證證明，且系爭DTV軟體於100 年6月24日交付予被上訴人，經被上訴人系統廠商於100 年7 月6 日驗收合格，系統廠商代表帥文並稱「我們現在第一階 段的isdb dongle 支持工作基本完成」，顯見當時無聲音較 影像快約1.x 秒之問題，為何於一年後H.T.公司向被上訴人 催款時，被上訴人方提出聲音較影像快約1.x 秒之問題？又 縱系爭DTV軟體有聲音較影像快約1.x秒之問題，本件H.T.公 司並無給付遲延問題，被上訴人未曾依規定定相當期限催告 H.T.公司履行，亦未舉證本件有非依契約性質或當事人意思 表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的之情事，且本 件亦無給付不能之情事，被上訴人解除契約並無理由。H.T. 公司亦從未拒絕被上訴人調整問題，並曾協助開放參數讓被 上訴人自行調整，甚至提供免費服務，即可指派工程師至被 上訴人公司調整參數，惟被上訴人迄今仍未與H.T.公司協調 調整參數之時間，遽稱H.T.公司拒絕修補瑕疵。況且，被上 訴人於102年6月10日才以存證信函通知解約，顯已超過民法 第514條之一年短期時效。
⒊被上訴人主張H.T.公司為未經我國認許之外國法人，H.T.公 司與被上訴人訂立之契約，應由上訴人與H.T.公司負連帶責 任，惟系爭DTV契約係由訴外人Sabrina Lu以H.T. 公司名義 與被上訴人為法律行為，非上訴人所為，被上訴人主張上訴
人應與H.T.公司連帶負責即屬無據等語資為抗辯。反訴部分：
㈠上訴人於原審提起反訴主張：H.T.公司於100年6月13日與被 上訴人簽訂系爭DTV 契約，約定由被上訴人先付款10,000元 予H .T.公司，其中5,000元反被上訴人已依約支付，然就尾 款5,000元部分，依契約「1.5付款條件與方式」第4點「Hyp er Tech在簽完合約及收到相關整合資料後6週內提供Androi d DTV應用程式給客戶來測試和驗收，Dexatek應付第二筆 N RE US$5,000於Hyper Tech指定銀行帳戶」，然系爭DTV軟體 H.T.公司早於100年6月24日交付予被上訴人，並經被上訴人 之系統廠商於100年7 月6日驗收合格，然經H.T.公司多次催 促被上訴人支付尾款5,000 元，被上訴人履次藉故拖延並拒 絕付款，更片面解約要求退還已支付之合作開發費用。H.T. 公司雖為未經臺灣認許之境外公司，然已將上開尾款債權讓 與上訴人，爰依契約及債權讓與之法律關係起訴請求，並聲 明：被上訴人應給付上訴人5,000元，並自102年6月1日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被上訴人則以：上訴人主張H.T.公司已於100年6月24日交付 系爭DTV軟體予伊，並經伊之系統廠商於100年7月6日驗收合 格云云，然依伊之系統廠商（帥文shuaiwen）發給伊法定代 理人（Jerry Chen）及（Maddux）之電子郵件記載：「目前 發現的是應用上的一些問題，掃台播放等基本功能正常」， 且該電子郵件係由上訴人提出，可知上訴人於100 年7月7日 時，已清楚知悉系爭DTV 軟體仍有瑕疵，並非如上訴人所稱 已經系統廠商驗收合格。又H.T. 公司交付之系爭DTV軟體既 有瑕疵，足證H.T.公司未依債之本旨為給付，伊請求H.T.公 司修補影音不同步瑕疵時，H.T.公司事後竟以無力修復為由 拒絕修復，要求伊自行調整解決，依法伊自得不經催告解除 本件契約，並請求H.T.公司返還先前已支付之報酬。今上訴 人與H.T.公司間之債權讓與行為，顯係上訴人代理H.T.公司 與其為法律行為，與民法第106條規定相違，上訴人與H.T. 公司間之債權讓與法律關係無效，上訴人不得伊請求給付5, 000 元尾款。依系爭streaming契約、系爭DTV契約之記載， 均未提及伊係與H.T.公司合作開發軟體，合約內亦無開發失 敗伊與H.T.公司應各自負擔支出費用之約定，且均要求H.T. 公司於一定期間內交付契約所約定之軟體，著重於一定工作 之完成，並以H.T.公司提出之軟體通過伊之驗收為給付尾款 報酬之條件，足見上開契約非上訴人主張之合作開發契約， 而係工作承攬契約等語資為抗辯。
原審依被上訴人之請求，為其全部勝訴之判決，即判命上訴人
應給付被上訴人10,000元，及自100年3月11日、100年6月15日 起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。原審就上訴人反訴 部分，為其全部敗訴之判決。上訴人對於本、反訴敗訴部分， 全部聲明不服，提起上訴，其上訴聲明，本訴部分為：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。反訴部分則為：㈠原 判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,000 元 ，及自102年6 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。
下列事項為兩造不爭執（見本院卷第146至147頁），並有系爭 DTV契約書、系爭streaming契約書、100 年3月11日、6月15日 匯款水單、兩造間往來電子郵件，及臺北小南門郵局第57號存 證信函在卷可稽（見原審卷卷第11至43頁），堪信為真實，本 院自得採為判決之基礎：
㈠系爭DTV契約部分：
⒈被上訴人與H.T.公司於100年6月13日簽訂DTV播放器軟體開 發契約。兩造簽訂系爭DTV契約之地點為被上訴人公司之辦 公室即新北市○○區○○○路0段00號12樓之6。 ⒉H.T.公司為未經我國設立、登記之外國法人。 ⒊被上訴人於100年6月15日依約匯付美金5,000元予H.T.公司 ，以作為系爭DTV契約之報酬。
⒋H.T.公司於100年6 月24日交付初步完成之系爭DTV播放器軟 體予被上訴人。被上訴人於100年7月6日驗收，100年7月7日 發現系爭DTV軟體上有應用上之瑕疵，並將狀況告知H.T.公 司。
⒌H.T.公司101年4 月20日修復系爭DTV軟體之部分應用上瑕疵 ，並將修復後之版本交付予被上訴人。被上訴人於測試後發 現系爭DTV 軟體有影音不同步之瑕疵，並將測試結果告知上 訴人。H.T.公司嗣於101年6 月11日針對系爭DTV軟體影音不 同步之瑕疵交付修正後之版本予被上訴人。被上訴人於測試 後發現系爭DTV軟體仍有影音不同步之問題，並於101年6月1 2日向H.T.公司表明瑕疵仍未修復。H.T.公司則於101年6月1 3日向被上訴人表示系爭DTV軟體仍有影音不同步之問題，但 其只能開API給被上訴人，由被上訴人自行調整。 ⒍系爭DTV軟體具有影音不同步之瑕疵，兩造不爭執。 ⒎被上訴人於101 年11月19日寄發電子郵件予上訴人，主張專 案未完成且此兩個專案也不會持續下去，並詢問H.T.公司何 時安排匯款。
⒏被上訴人於102年6月10日以存證信函向H.T.公司及上訴人重 申解除系爭DTV契約，並請求返還先前支付之報酬5,000元。 ㈡系爭streaming契約部分：
⒈上訴人與H.T.公司於100年2 月13日簽訂streaming播放器軟 體開發契約。兩造簽訂系爭streaming 契約之地點為被上訴 人公司之辦公室即新北市○○區○○○路0段00號12樓之6。 ⒉H.T.公司為未經我國設立、登記之外國法人。 ⒊被上訴人於100年3月11日依約匯付美金10,000元予H.T.公司 ，以作為系爭streaming契約之報酬。 ⒋H.T.公司於101年11月間匯還5,000元予被上訴人。 ⒌被上訴人於101 年11月19日寄發電子郵件予上訴人，請求其 返還剩餘之5,000元報酬。
得心證之理由：
㈠程序部分：本院就本件訴訟有無管轄權？
⒈查H.T 公司為在美國合法設立之外國公司一事，為兩造所不 爭執，故本件具有涉外因素，屬涉外民事法律事件。按一國 法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，係依 該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起本件訴訟， 則關於一般管轄權之有無，即應按法院地之我國法律定之， 惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，應 類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185 號、96年度台上字第582 號裁判意旨參照）。又按訴訟，由 被告住所地之法院管轄，民事訴訟法第1條第1項前段定有明 文。查上訴人為中華民國國民，且於中華民國境內設有住所 ，依類推適用民事訴訟法第1條第1項前段之規定，本院就本 件訴訟有國際管轄權，合先敘明。
⒉次查，涉外民事法律適用法修正條文於99年5 月26日經總統 修正公布，而依該法第63條規定：「本法自公布日後一年施 行。」，而本件被上訴人與H.T公司簽訂系爭streaming契約 之時間係100年2 月間，故系爭streaming契約應適用修正前 之涉外民事法適用法。依修正前涉外民事法律適用法第6 條 規定：「法律行為發生按法律行為發生債之關係者，其成立 要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思 不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行 為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不 知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項 行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法 。」，兩造既不爭執系爭streaming 契約之簽約點為被上訴 人公司（見本院卷第102頁反面至103頁），揆諸上開規定， 應以修正前涉外民事法律適用法第6條第2項規定：國籍不同 者依行為地法，即中華民國之法律，為本件準據法。 ⒊再查，本件被上訴人與H.T公司簽訂系爭DTV契約之時間係10 0年6 月間，故系爭DTV契約應適用修正後之涉外民事法適用
法。而按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事 人意思定其應適用之法律：當事人無明示之意思或其明示之 意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，修正 後涉外民事法律適用法第20條第1、2項分別定有明文。兩造 既不爭執系爭DTV 契約之簽約點為被上訴人公司（見本院卷 第102頁反面至103頁），則兩造債權債務原因事實既發生於 我國境內，且 系爭DTV契約內容主要以繁體中文記載，參以 英文敘述，且兩造均以我國法之規定為攻，是以，中華民國 法應為關係最切之法律，故本件訴訟應以中華民國法為準據 法。
⒋上訴人雖事後翻異前詞否認簽約地為被上訴人辦公室，辯稱 系爭streaming契約及系爭DTV契約均係先由H.T.公司簽名後 寄給客戶簽名再寄回H.T.公司大陸地區之處所，始生效力云 云。然按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯 論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之 撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造 同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1、3項定有明文 。是當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主 義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自 認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷 其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之 撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證 證明其自認與事實不符，且其自認係出於錯誤，始得為之（ 最高法院85年度台上字第579 號判決意旨參照）。上訴人既 已對被上訴人主張系爭streaming契約及系爭DTV契約簽約地 點均在被上訴人辦公室之事實承認為真正，則被上訴人就其 上開主張已無庸再為舉證。此外，上訴人並未能舉證證明上 開自認與事實不符，且其自認係出於錯誤所為，縱上訴人為 上開自認後再辯稱契約均係先由H.T.公司簽名後寄給客戶簽 名再寄回H.T.公司大陸地區之處所云云，然依據上開規定與 說明，本院自不得為與上訴人自認之事實相反之認定，附此 敘明。
㈡實體部分：
⒈系爭DTV契約（含反訴部分）
⑴系爭DTV契約性質為何？
上訴人辯稱因系爭DTV 契約之報酬為先付，且有權利金之相 關約定，而系爭DTV軟體之權利人仍為H.T. 公司，故該契約 為共同開發契約或委任契約云云。惟按稱承攬者，謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約，民法第490條定有明文。查系爭DTV契約第1.5
條第4點付款條件與方式，係約定「Hyper Tech 在簽完合約 及收到相關整合資料後6週內提供Android DTV應用程式給客 戶來測試及驗證，Dexatek（即被上訴人）應付第二筆NRE U S$5,000於Hyper Tech 指定銀行帳戶。」等語（見原審卷第 12頁），可知系爭DTV契約係要求H.T. 公司應於一定期間內 交付系爭DTV軟體，且以系爭DTV軟體通過被上訴人驗收作為 給付尾款報酬之條件，足徵系爭DTV 契約著重於一定工作之 完成。又系爭DTV契約固有權利金之約定，乃系爭DTV軟體得 以通常使用發行後之付費方式，與設計研發系爭DTV 軟體之 前置作為無涉，且系爭DTV 軟體著作權或專利權之歸屬，亦 與系爭DTV 契約之性質為何無關。另承攬契約雖以報酬後付 為原則，然此非強制規定，當事人間尚得另行約定報酬給付 之時期。此外，遍觀系爭DTV 契約條文，並無委任或共同開 發之約定，是被上訴人主張系爭DTV 係承攬契約等語，洵屬 可採。被上訴人辯稱系爭DTV 契約為委任或共同開發契約云 云，實屬無據。
⑵系爭DTV軟體影音不同步之瑕疵是否屬重要之瑕疵？ 被上訴人另辯稱系爭DTV 契約並無約定契約之品質與效用， 且影音不同步，並無減少或滅失系爭DTV 軟體價值，或不適 於通常或約定使用瑕疵云云，然關於系爭DTV 軟體有影音不 同步之瑕疵，有兩造所不否認之電子郵件在卷足徵（見原審 卷第15、80頁），且為上訴人所明知（見原審卷第73、75頁 ），嗣兩造有試圖修復該瑕疵（見本院卷第75至76頁），惟 未解決該瑕疵等情，亦為兩造所不爭執。而於觀覽數位影片 時，影像與聲音有不協調或拖拉情事，足以影響影片內容之 表達與情境之表現、以及觀片者之樂趣或意境，自非通常或 約定應有之效用，必定會減少一般消費者大眾使用之意願， 應為重要之瑕疵，至為灼然。
⑶H.T.公司是否有拒絕或無法修補系爭DTV 軟體播放器影音不 同步之瑕疵之情事？
①第查，系爭DTV 軟體播放器影音不同步之瑕疵並未修復，有 兩造於101年6月間之往來電子郵件在卷可考（見原審卷第15 、75至76頁），是上訴人辯稱被上訴人於100年7 月6日系統 廠商已驗收合格云云，自無可取，何況該系爭廠商亦稱有應 用上的一些問題（見原審卷第74頁），益證瑕疵之存在。該 瑕疵既存在且一年後仍未修復，且上訴人於101年6月13日以 MSN對話軟體，及於102年8月7日以存證信函，向被上訴人稱 由被上訴人自行調整參數即可補正（見原審卷第15、77頁） ，益證系爭DTV軟體瑕疵尚未修復，自100年6 月24日交付系 爭DTV軟體至102年8 月間瑕疵存續，且上訴人拒絕修補瑕疵
。上訴人辯稱被上訴人未催告及未予機會修補云云，洵無足 取，自無可為其有利認定。
②按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定 作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約 。且定作人之契約解除權，因瑕疵發見後一年間不行使而消 滅。民法第494條、第514條第1 項分別規定甚明。此乃基於 承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作 有瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各論法律規定行使契 約解除權利時，自不得另依民法不完全給付相關規定，行使 其契約解除權，始符法意（最高法院99年度台上字第426 號 判決意旨參照）。準此，定作人縱依債務不履行之規定，請 求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所定一 年之短期時效規定。上訴人復辯稱被上訴人依民法第227 條 、第259條規定解除系爭DTV契約，已罹於一年除斥期間云云 ；然查，依H.T.公司101年6 月4日寄發之電子郵件指稱：「 Att ea ched is the lastest SDK（00000000）.Please ch eck for the A/V sync problem with this version and w e will adjust timestamp base on it. （中議：附件為最 後版本之S DK（00000000）。請以此版本確認影音同步之問 題，我們將會以此版本為基礎調整時戳。」等語（見原審卷 第17頁），可知系爭DTV 軟體播放器做成後因有影音不同步 之瑕疵而有數度改版修正之情形，是以，本件瑕疵之發見日 期，自應以H.T公司最後一次修正系爭DTV播放軟體後交付予 被上訴人，經被上訴人發見仍有瑕疵時起算，先予敘明。又 H.T.公司最後一次修補係於101年6月11日，惟此次修正之結 果仍有影音不同步之瑕疵，且H.T.公司拒絕再為修補等情， 有上揭電子郵件可稽（見原審卷第15頁），則本件除斥期間 之起算應自最後發見影音不同步日之翌日即101年6月13日起 算，於102年6月12日屆滿。而被上訴人於102年6月10日以臺 北小南門郵局第57 號存證信函對H.T公司及被上訴人為解除 系爭DTV契約之意思表示，未逾民法第514條第1 項之一年除 斥期間，故上訴人抗辯被上訴人契約解除已罹於已罹於一年 除斥期間，難認有理。是以，被上訴人以H.T.公司不完全給 付而解除系爭DTV契約，即有理由，要無不合。 ⑶上訴人就系爭DTV 契約是否應依民法總則施行法第15條之規 定與H.T.公司負連帶責任？
按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為 者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任，民 法總則施行法第15條定有明文。查系爭DTV 契約係被上訴人
與H.T.公司訂定，有該契約為憑（見原審卷第11至13頁）， 上訴人雖辯稱H.T.公司簽約時之代理人係訴外人Sabrina Lu （見原審卷第13頁）是與其無涉云云，惟上訴人為H.T.公司 之法定代理人，如前所述，且 H.T.公司關於系爭DTV契約之 存證信函亦以上訴人具名寄發（見原審卷第95頁），往來之 電子郵件亦同（見原審卷第73、108頁反面），既 H.T.公司 與被上訴人簽訂系爭DTV 契約為法律行為，上訴人亦不否認 該法律行為之成立生效，並進而為反訴主張（如後述），而 H.T.公司為未在我國設立登記之外國法人，已如前述，足見 上訴人有以H.T.公司為法律行為之意思並由Sabrina Lu代理 為之，則系爭DTV 契約之效力自及於上訴人。被上訴人主張 上訴人應依民法總則施行法第15條之規定與H.T.公司就系爭 DTV契約負連帶責任一節，非無所據。
⑷上訴人依契約及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付尾 款5,000元，有無理由？
又上訴人主張系爭DTV軟體H.T.公司早於100年6 月24日交付 予反訴被告，並經被上訴人之系統廠商於100年7 月6日驗收 合格，然經H.T.公司多次催促被上訴人支付尾款5,000 元未 果，依系爭DTV契約請求被上訴人給付尾款5,000元，而H.T. 公司已將該債權讓與上訴人，爰依契約及債權讓與之法律關 係起訴請求反訴被告應給付反訴原告5,000元，及自102年6 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息云云。惟系爭DTV 軟體有瑕疵，被上訴人以不完全給付為由已解除契約，業如 前述，則上訴人依系爭DTV 契約請求給付尾款，核無所據， 自難准許。
⒉系爭streaming契約部分：
⑴系爭streaming契約性質為何？
上訴人辯稱因streaming 契約之報酬為先付，且有權利金之 相關約定，而系爭streaming軟體之權利人仍為H.T. 公司， 故該契約為共同開發契約或委任契約云云。惟查，系爭stre aming契約第1.5條第4點付款條件與方式：係約定「Hyper T ech在簽完合約及收到相關整合資料後6週內提供Android Wi ndows demo應用程式給客戶來測試及驗證；客戶須在3 天內 支付第二筆NRE US$9,000於Hyper Tech指定銀行帳戶。」、 第6點「Dexatek在委託Hyper Techd開發iOS應用程式驗收完 畢之後三天內須支付第三筆NRE US$7,000於Hyper Tech指定 銀行帳戶。」等語（見原審卷第36頁），可知系爭streamin g軟體係要求H.T.公司應於一定期間內交付系爭streaming軟 體軟體，且以系爭streaming 軟體通過被上訴人驗收作為給 付尾款報酬之條件，足徵系爭streaming 契約著重於一定工
作之完成。又系爭streaming 契約固有權利金之約定，乃系 爭streaming 軟體得以通常使用發行後之付費方式，與設計 研發系爭streaming軟體之前置作為無涉，且系爭streaming 軟體著作權或專利權之歸屬，亦與系爭streaming 契約之性 質為何無關。另承攬契約雖以報酬後付為原則，然此非強制 規定，當事人間尚得另行約定報酬給付之時期。此外，遍觀 系爭streaming 契約條文，並無委任或共同開發之約定，是 被上訴人主張系爭streaming 契約係承攬契約等語，洵屬可 採。被上訴人辯稱系爭streaming 契約為委任或共同開發契 約云云，實屬無據。
⑵上訴人於101年10月25日寄發電子郵件予被上訴人，記載「 We are debugging on it with normal position.If you f eel not good,I could return the money to you.Let's c lose the project asap.」等語，是否為終止系爭streamin g契約之意思表示？被上訴人請求H.T.公司返還剩餘之5,000 元，有無理由？
按合意終止契約，係雙方契約當事人以第二次之契約終止原 有之契約，使原有契約之效力向後歸於無效。故合意終止時 ，就契約等必要之點，依民法第153 條規定，自須雙方互相 意思表示一致，始生效力（最高法院102 年度台上字第2326 號判決意旨參照）。查系爭streaming 契約訂立後，被上訴 人於100年3月11日給付10,000元予H.T.公司之事實，為兩造 所不爭執，並有永豐銀行之匯款單據可稽（見原審卷第39頁 ），洵可採信。嗣上訴人於101 年10月25日寄發電子郵件予 被上訴人，記載「We are debugging on it with normal p osition.If you feel not good,I could return the mone y to you.Let's close the proje ct asap. （中譯：我們 是一般情況調整瑕疵。如果你們覺得不好，我會把錢退還給 你。讓我們盡快把這個案件結束）」等語（見原審卷第40頁 ），而被上訴人財務副理並於同年11月19日向上訴人寄發電 子郵件表示：「經與本公司RD確認WIFI TV專案及Android p layer專案皆尚未完成，且此兩個專案也不會持續下去。」 等語（見原審卷第102頁），則系爭streaming契約經兩方溝 通後，上訴人於101 年10月25日向被上訴人為儘快還款以結 束契約關係之意思表示，被上訴人收受該電子郵件後並未為 反對之意思表示，復於同年11月19日向上訴人表示系爭stre aming 不會再持續下去，並請求上訴人返還剩餘款項，足徵 被上訴人與H.T. 公司均無意履行系爭streaming契約，而合 意系爭系爭streaming 契約向後歸於無效，是被上訴人主張 系爭streaming 已因雙方合意終止而歸於無效，即非無據。
而上訴人亦同意儘快返還款項，如上揭電子郵件所載，則被 上訴人主張H.T.公司應返還已受領而尚未返還之5,000 元， 非無理由。上訴人辯稱伊僅同意須返還一半之報酬云云，顯 與上揭電子郵件內容不符而不足採信。
⑶上訴人就系爭streaming契約是否應依民法總則施行法第15 條之規定與H.T.公司負連帶責任？
查系爭streaming契約係上訴人以H.T. 公司名義與被上訴人 簽訂，有該契約可據（見原審卷第38頁），而上訴人亦承認 係H.T.公司之法定代理人（見原審卷第120 頁），而H.T.公 司為未經我國設立登記之外國法人，為兩造不爭之事實，則 被上訴人依民法總則施行法第15條規定，主張上訴人依民法 總則施行法第15條之規定與H.T.公司負連帶責任，返還被上 訴人已支付之報酬5,000 元及自受領時起之利息，於法有據 ，應予准許。
綜上所述，上訴人請求被上訴人給付系爭streaming 契約及系 爭DTV契約之各5,000元，合計10,000元（5,000+5,000 ），及 自受領日起即100年3月11日、同年6 月15日起，均至清償日止 ，按法定利率5%計算之利息，洵屬有據。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1 第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第六庭審判長 法 官 薛中興
法 官 汪曉君
法 官 陳君鳳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 林霈恩
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