臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第1525號
原 告 陳桂蘭
鐘寬微
共 同
訴訟代理人 劉承斌律師
被 告 劉避元
侯清蓮
王徵聘
盧如龍
何聖芬
林為青
蕭秀滿
王秋木
陳冠宇
陳博雄
羅康三娣
共 同 闕光威律師
訴訟代理人 陳婉茹律師
方文萱律師
複 代理人 廖家儀律師
上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於中華民國104年3月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴 訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查，原告 起訴時，係主張被告於首都花城廣華大廈（下稱廣華大廈） 之頂樓搭蓋違建，堵塞逃生出口及危害房屋結構，應拆除違 建回復頂樓原狀，而聲明請求被告應拆除搭建於臺北市○○ 區○○○○路000號及北安路608巷3號6樓屋頂（下稱系爭屋 頂平台）之建物、花圃及圍牆等，使系爭屋頂平台恢復申請 使用執照時竣工圖之原狀（見本院卷㈠第3頁）。嗣於民國 103年8月15日以民事準備㈣狀，變更原訴聲明如附表一所示 ，併追加備位聲明為如附表二所示（見本院卷㈢第124頁、 第242頁）。經核就原訴聲明部分，原告起訴請求及變更之
聲明內容，均係請求被告應將占用之土地返還原告及全體共 有人，僅係依據地政事務所土地複丈測量結果而補充、更正 其聲明，應屬補充、更正法律上之陳述。又被告雖表示反對 原告追加備位之訴，然核原告所為追加備位之訴，所執之基 礎原因事實，係以兩造間就系爭屋頂平台有無分管契約關係 存在，以及被告使用系爭屋頂平台有無影響廣華大廈結構安 全及消防避難功能等情為據，本院前已進行過之訴訟與證據 資料，仍有繼續使用之可能性與價值，兩造所提攻擊防禦方 法亦得相互援用，而不致遲滯訴訟程序之進行，對被告之防 禦無甚影響，核與上開規定相符，是原告所為追加備位之訴 ，亦應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告為廣華大廈之區分所有權人之一，被告 則均係居住於臺北市○○區○○路000號及608巷3號廣華大 廈頂樓（即6樓）之住戶。被告自廣華大廈竣工後，即陸續 於系爭屋頂平台搭建違章建物（下合稱系爭增建物）及圍牆 、花圃，而封閉屋頂之逃生出入口，胡亂架設管線，致發生 意外災害時，住戶將無逃生出路，且被告搭建之系爭增建物 建物，總重量高達420噸以上，對於屋齡已達35年之廣華大 廈而言，造成房屋結構之傷害。況系爭增建物已對建物整體 景觀造成影響，亦已變更屋頂平台性質。原告曾要求被告限 期拆除，均未獲被告置理。退步言，即令兩造間有分管契約 ，被告亦無權使用、破壞系爭屋頂平台上之公共設施，而樓 梯間、透氣孔（管道間）均為所有住戶使用之公共設施，詎 被告蕭秀滿於系爭屋頂平台之樓梯間逕予施作牆壁，而無權 占用樓梯間，且比對原竣工圖及複丈成果圖，亦見被告陳冠 宇、陳博雄、劉避元另將系爭屋頂平台上之透氣孔（管道間 ）完全拆除、破壞、遮蔽，致原有透氣及管道功能喪失殆盡 ，均明顯違反分管約定，原告自得訴請回復原狀。為此，爰 依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告回復原狀及 返還屋頂平台予原告及全體共有人等語。並聲明：㈠、先位 聲明：如附表一所示；㈡、備位聲明：如附表二所示。二、被告則以：廣華大廈於66年間興建完成時，起造人即建商亞 青建設公司與各原始承購戶間已於廣華大廈買賣契約書第6 條明文約定廣華大廈之屋頂由最上層住戶專用，堪認有共有 物分管約定。又廣華大廈於建築完成時起，系爭屋頂平台一 直均由頂樓住戶使用、管理，迄今行之有年，原告陳桂蘭於 79年9月購買廣華大廈房地，該時系爭增建物早已興建，而 倘如原告鐘寬微所稱其於69年購買廣華大廈房地時，被告均 未於系爭屋頂平台搭建，則嗣後被告向臺北市政府建築管理
工程處申報頂樓加蓋時，鐘寬微焉會不知，且數10年間未曾 表示異議，且原告曾擔任廣華大廈管委會委員、財務或總務 幹部，管委會曾多次針對頂樓住戶之屋頂使用管理為規定並 張貼公告，可見原告對於系爭屋頂平台之專用狀態明確知悉 ，並相互容忍，而有默示分管契約存在，被告係依分管契約 有權合法使用，並管理系爭頂樓平台。又被告於系爭屋頂平 台之增建，均維持樓梯與通道暢通，供全體住戶出入屋頂平 台，並保留足夠空地作為逃生避難空間，且被告於合理範圍 內使用屋頂平台空間，從未為危害大廈住戶安全之行為，此 有臺北市土木技師公會之鑑定及臺北市消防設備師公會、臺 北市政府消防局之函覆可參。況屋頂平台增建物並未突出於 建物外牆，被告未對建物整體景觀造成足以變更屋頂平台性 質之影響。再者，屋頂樓梯間自廣華大廈興建完成起，即由 頂樓住戶使用管理，並保有屋頂樓梯間之大部分空間，未曾 影響遮蔽與保留出入空間之功能，且全體區分所有權人數10 年來既未就該使用狀態表示異議，足認確有默示分管契約存 在，原告提出備位聲明請求拆除如附圖一所示C部分，並無 理由；被告蕭秀滿對該樓梯部分應屬有權占有；至透氣孔與 天井之機能為各樓層之排氣通風，其設置應配合建物整體相 關管道、設備，非以原物存在為必要，多年來大廈相關設備 迭有變更，系爭屋頂現仍設有排氣管與透氣孔數個，而無原 告所主張被告將排氣管與透氣孔遮蔽、破壞等情事，原告率 要求被告將相關設施回復至「60年代興建時之原狀」，並無 實益及必要性等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回 。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查，廣華大廈於66年間建築完成，兩造均為位於臺北市○○ 區○○路000號及608巷3號廣華大廈之區分所有權人暨該建 物坐落之臺北市○○區○○段0○段000地號土地共有人，陳 桂蘭於79年7月13日買受臺北市○○區○○路000號3樓之4房 屋，鐘寬微於69年8月29日買受臺北市○○區○○路000巷0 號5樓之6，被告則均為廣華大廈頂樓之住戶；系爭屋頂平台 為廣華大廈全體區分所有權人所共有，其上有10間未辦理保 存登記之增建物，即如附圖一編號A、B、D至K所示。而附圖 一編號A、B、D、E、F、G、H、I、J、K、O所示增建物之事 實上處分權人分屬被告何聖芬、林為青、蕭秀滿、盧如龍、 王徵聘、王秋木、陳冠宇、陳博雄、羅康三娣、侯青蓮、劉 避元、蕭秀滿等情，為兩造所不爭執，堪認此部分事實為真 實。
四、兩造之爭點及論述：
原告主張系爭屋頂平台為廣華大廈全體區分所有權人共有之
共用部分，被告無權占用，應將系爭增建物回復原狀並返還 予區分所有權人全體等節，則為被告所否認，並以前詞置辯 。是本院應審究者厥為：㈠、系爭屋頂平台有無分管約定， 以及被告於系爭屋頂平台增建系爭增建物是否為合於分管約 定之合理使用，致使原告得訴請被告回復原狀並返還全體共 有人。㈡、原告請求被告蕭秀滿將如附圖一編號D-2粗實線 部分所示之牆壁拆除、騰空，並將如附圖一編號C部分所示 之梯間（下稱系爭梯間）返還予原告及全體共有人，有無理 由。㈢、原告請求被告陳冠宇、陳博雄、劉避元將系爭屋頂 平台之透氣孔（管道間）即附圖二己、庚所示回復興建時原 狀，有無理由。現就本件爭點析述如下：
㈠、原告得否請求被告將系爭屋頂平台回復原狀並返還予原告及 全體共有人部分：
⒈系爭屋頂平台有無分管約定部分：
按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得 本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部 分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限， 共有人默示之意思表示，亦包括在內。次按，公寓大廈之買 賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其 基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有 人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共 有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人， 除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有 可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。被告既辯稱其係 依據分管契約而得使用系爭屋頂平台等情，故本院首應探究 廣華大廈全體區分所有權人是否有就屋頂平台部分達成分管 協議。經查：
⑴系爭增建物於71年至82年間陸續興建，業據被告陳述在卷（ 見本院卷㈣第4頁背面），並有各增建物之建管處查報書函 、拆除違建結案單、違建查報紀錄在卷可稽（見本院卷㈣） 。足見系爭增建物在本件訴訟102年2月27日起訴之前，已陸 續且長期存在於現址約20至30年。
⑵原告鐘寬微於買受廣華大廈區分所有權時，系爭屋頂平台未 有增建物存在乙情，有69年12月5日林務局農林航空測量所 空照圖可稽（見本院卷㈢第137頁）。被告雖否認前開空照 圖之形式真正，惟按民事訴訟法第355條第1項及第2項規定 ，文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，而依 前開空照圖背面載有「林務局農林航空測量所、底片號碼
699089-260、攝影日期69.12.05、所長陳連晃、資料課長代 為決行」之戳章等情，應得認作公文書，並推定此部分記載 為真正。則鐘寬微對其購買後始增建之系爭增建物，陳桂蘭 對79年後始興建之增建物，長期坐落系爭屋頂平台，顯而易 見，此由原告主張系爭增建物影響全建築物之景觀等情，益 徵原告對系爭屋頂平台有系爭增建物一事，難諉為不知，倘 未曾默許，應無不加干涉之理。
⑶再者，依廣華大廈於91年2月27日、同年12月30日、96年5月 31日公佈之管理委員會議備忘錄，分別載有「本大廈南側頂 樓面漏水案，因範圍涵蓋部分住戶與公用走廊通道之屋頂， …全部費用由該兩住戶與管理基金各負擔1/3…」、「東北 側頂樓板漏水，於該區業主進行防水工程，連同公共部分樓 板一併修繕」、「618號6樓之1頂樓板漏水案…由該戶業主 與管理基金各負擔1/2」、「…頂樓住戶不得阻礙排水通道 …」等語。可知前揭公告就頂樓板漏水部分，已說明由頂樓 住戶與管理基金「各負擔」一部分，顯見有將頂樓住戶納入 管理之意，而足以推知包括原告在內之廣華大廈全體共有人 就被告等人系爭增建物既存之事實，知之甚詳，原告亦無從 以未曾見過該等公告為由，而否認前揭公告之效力。參以本 件迄無證據可認被告於系爭屋頂平台搭建系爭增建物，曾遭 他共有人異議或主張權利。而共有物分管之約定，不以訂立 書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有 管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占 有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管 契約之存在。是依上說明，被告長期使用系爭屋頂平台，未 經其他共有人干涉、主張權利，足認共有人對於被告以增建 系爭增建物之方式占用系爭屋頂平台，應認有默示之分管契 約存在，應堪採信。從而，就鐘寬微69年取得所有權後及陳 桂蘭79年取得區分所有權後，始增建之增建物，共有人間有 默示之分管契約乙情，足堪認定。原告雖主張上開公告僅能 證明使用者付費云云，惟倘系爭增建物未納入廣華大廈之管 理範圍，即無由管理基金支出一部分修繕之必要，原告此部 分主張，亦屬無據，無從憑採。
⑷又依被告所提65年間供預售所使用之預購首都花城廣華大廈 買賣契約書第6條約定：「本大廈地下室除公共設施為甲方 （買主）全體所有人所共有外其餘全部由乙方保留自行處理 。一樓空地除公共設施外由一樓住戶管理使用。屋頂除公共 設施及固定TV天線架外由最上層住戶管理使用。」（見本院 卷㈣第156頁）。足認廣華大廈之建商於出售廣華大廈時， 與買受人間預以訂定契約之方式約定將原屬全體區分所有權
人共有之系爭屋頂平台，分歸頂樓承購戶專用。原告雖否認 被告所提出前後所提2份預購首都花城廣華大廈買賣契約書 形式上真正及以證人李彬山之證詞，認有該分管協議存在， 然查：
①被告前後所提2份預購首都花城廣華大廈買賣契約書，其上 之公司印文雖有不同，然該2份買賣契約書，簽約日期分為 65年、67年（見本院卷㈠第119頁、卷㈡第110頁），公司使 用之印文有所變更，並無違常情，且衡以上開2份買賣契約 書均係以印刷字體記載，條款均同，應係建商出售廣華大廈 時，所統一使用之定型化契約。復兩造取得廣華大廈區分所 有權時間均甚久，依上開契約簽約日期可知，向建商買屋之 承購戶，如與建商簽立上開買賣契約，其簽立之時間應多在 67年以前。而此時期距今已逾37年，年代甚久，其間人事非 無更迭，其簽立契約之情節恐難以查考，被告欲證明其他承 購戶亦簽立此契約之事實應甚困難。是審酌兩造舉證之難易 、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，在 年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，苟當事人之一 造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可 推知與事實相符者，應認已盡舉證之責。被告既已提出建商 與原始承購戶所簽之契約，考諸其舉證之困難度，依前說明 ，應認其就各承購戶向建商買受系爭大樓房屋時，皆有簽立 上開買賣契約等情，已盡舉證之責任，而原告並未聲明反證 以推翻此一事實。綜上，應堪信被告辯稱系爭屋頂平台於建 商與各原始承購戶訂立買賣契約時，即已約定系爭屋頂平台 歸頂樓區分所有權人管理使用乙情為可採。
②原告雖主張依證人即向建商購買廣華大廈區分所有權之李彬 山證稱：我認為頂樓是大家共同使用，我不知道買賣契約書 上有這個約定云云，可認並無系爭屋頂平台由頂樓住戶使用 之約定乙情。惟查，證人李彬山亦自承其非買賣契約當事人 ，且對買賣契約書亦無印象等語（見本院卷㈢第167頁背面 ），則其前開證述，僅屬個人意見，難認係親身經歷所為之 證述，自無足採。
③從而，陳桂蘭雖非逕向建商買屋，然其取得廣華大廈區分所 有權之時間為79年間，對71年至其79年購買時已興建之各增 建物分管使用情形，目視可見，依前揭說明，自應受分管契 約之拘束。
⑸基上，被告辯稱就陳桂蘭於79年取得區分所有權前，已增建 之增建物，陳桂蘭應受分管契約之拘束；就鐘寬微69年取得 所有權後及陳桂蘭79年取得區分所有權後，始增建之增建物 ，共有人間有默示之分管契約等語，則屬有據。從而，系爭
屋頂平台有可由被告使用分管之約定，堪可認定。 ⒉被告就系爭屋頂平台是否為合於分管約定之合理使用 復按，區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物 本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用 目的始為合法（最高法院82年台上字第1802號裁判意旨參照 ）。次按，物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變 更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一 般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷 針、共同天線、火災時之通路，如約定專用權人使用該專用 部分違反共有物之使用目的，影響全建築物之景觀及住戶之 安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全 體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院80 年台上字第1104號裁判參照）。則原告復主張系爭增建物部 分有違平台使用目的等情，為被告所否認，故就此部分應由 舉證以明其說。惟查：
⑴原告雖主張系爭增建物破壞屋頂平台火災避難逃生功能云云 。然查，經本院向相關機關函詢系爭增建物是否已造成系爭 大樓消防安全上之危險，經臺北市消防設備師公會103年4月 17日北市消師昌字第103041701號回函表示：本案屋頂上之 消防水箱及消防栓配管，其功能上在於使消防栓配管充滿水 源，從大樓消防安全考量上，非屬優先探討事項等語（見本 院卷㈡第284頁），堪認屋頂平台消防設備之功能，不因系 爭增建物而受影響。又依臺北市政府消防局函覆：查址為地 上6層、地下1層集合住宅建築物，依當時建築法令規定設有 滅火器等，消防安全設備經檢查結果符合規定，另有關大樓 屋頂違建使用，未涉消防範疇等語（見本院卷㈢第114頁） ，在在足徵系爭增建物與消防安全無涉。又系爭大樓通往屋 頂平台之門並未上鎖，住戶得自由出入乙節，可由原告可至 系爭屋頂平台拍攝系爭增建物照片之情況（見本院卷㈠第 122至129頁）即可推知，且依複丈成果圖所示，系爭屋頂平 台仍有足夠空地供住戶前往逃生避難（見本院卷㈠第155、1 62頁）。堪認系爭屋頂平台原供住戶於避難時至系爭平台屋 頂之功能並未消失、改變。從而，原告主張被告妨害系爭大 樓住戶火災避難、消防安全之使用目的、功能，即非有據。 ⑵原告又主張系爭增建物對建物結構安全有危害云云。然查： ①被告為確認坐落於廣華大廈之系爭增建物搭建之結構安全， 透過律師事務所委託臺北市土木技師公會進行鑑定，鑑定結 果認為：「…⒊經檢測鑑定標的廣華大廈建築物結構混擬土 抗壓強度，依規定鑽心取樣試驗結果、及檢測建築物之不均 勻沉陷與垂直傾斜率等分析結果，尚無不符建築物結構安全
之現象。⒋依據泰和建築師事務所廣華大廈結構計算書，係 採用保守之工作應力法設計：包括屋頂層靜載重採用0.40t/ ㎡、（2~6層0.45t/㎡）地震係數0.4，活載重採用0.15t/㎡ 、地震係數0.04，安全係數包括載重組合1.2D（靜載重）+1 .6L（活載重）及材料增強等。屋頂搭建面積503㎡，約占屋 頂建築面積1,680㎡之37%，應在結構設計安全容許範圍。⒌ 綜合鑑定結果與分析，鑑定標的屋頂搭建應無結構安全之顧 慮」等情，有鑑定報告可稽（見本院卷㈡第125頁）。 ②證人即做成系爭鑑定報告之土木技師公會鑑定人陳盛強於本 院審理時證稱：廣華大廈屋頂有一定的載重，系爭增建物只 是單純做為居住使用，依據原設計的載重資料，可以達到七 、八成，都還在安全範圍之內，但全部蓋滿就不行。本件鑑 定報告書是鑑定頂樓加蓋載重傳遞的結構系統到5樓之前， 都是安全的，我們只針對6樓及頂樓的加蓋作鑑定。我們鑑 定6樓是依據聲請人的要求，6樓如果不符合規範，就要做5 樓，如果符合規範，就不需要做5樓以下的鑑定，依照鑑定 結果，如果6樓很差，我們會建議5樓以下也做鑑定，本件沒 有這樣寫，是因為我們沒有懷疑。鑑定結論第4點，原設計 載重和屋頂搭建面積比例在搭建面積比例達37％時，屬結構 設計安全容許範圍，是依據調閱建管處保管之結構設計計算 書的載重計算的結果等語（見本院卷㈡第98頁背面至第101 頁）。
③由上觀之，系爭鑑定報告業已考慮各項因素，並參考原結構 設計計算書進行載重計算，因而作出認系爭增建物並未影響 廣華大廈6樓之載重傳遞結構系統之結論，且認無須再作5樓 以下之鑑定，應可採信。原告雖主張系爭鑑定報告與臺北市 結構工程工業技師公會鑑定工作計劃表係就廣華大廈各樓層 進行試驗不同，而認系爭鑑定報告結果不足採。惟鑑定人就 此已於審理時證稱：依照鑑定結果，如果6樓很差，我們會 建議5樓以下也做鑑定，本件沒有這樣寫，是因為我們沒有 懷疑等語，表明其判斷廣華大廈結構安全之依據，況各鑑定 單位本有不同之鑑定方法，是無從以第三方之鑑定方法與本 件鑑定報告不同，遽認鑑定報告之結果不足採信。原告上開 主張，無從憑採。
④原告又以報告計算之面積與地政事務所測量所得面積不同， 漏未計算圍牆、樹木、泥土、水池等重量與面積等情，而認 報告難以憑採。經核就原告所指面積不同部分，原告訴之聲 明係請求被告將系爭增建物拆除，與鑑定報告係以物體面積 計算承載重量不同，二者之面積計算方式迥異，自無從逕以 此質疑鑑定報告之可信度。況依證人陳盛強證稱：載重是算
面積的，現有承載物重量按面積計算，是包括靜載重及活載 重。就系爭增建物的泥土、樹木、水池等，在設計的時候就 認為有，屬於正常建築物的載重，屬非違建部分；本件係針 對爭議大的違建為鑑定，鑑定結論的37％不包含泥土、水池 、樹木等語（見本院卷㈡第101頁）。是系爭鑑定報告對於 原告所指泥土、水池、樹木等物，認屬原建物之正常載重， 而未列入，僅針對系爭增建物之面積計算，核與鑑定報告附 件2亦僅列出各增建物面積，即可證明，難認系爭鑑定報告 有何漏未計算情事。原告此部分之主張，並無理由。 ⑤原告另以檢測單位未參考被告意見，致檢測報告之建議事項 載有「所有權人現已協商重建中…」，而有誤導情形，且鑑 定報告以不精確字眼建議屋頂層空間應避免作為儲藏、堆置 重物，實質內容顯有疑義云云。惟鑑定報告之目的係為鑑定 廣華大廈之結構設計安全是否受到系爭增建物之影響，而證 人係依據各項數據及調得之客觀資料進行分析而獲得結論， 已如前述，自不得因其建議事項之用語不精確或所述與事實 不同，遽推翻鑑定報告之結論。
⑶原告另主張系爭增建物已影響全建築物之景觀，已達變更屋 頂之用途或性質云云。惟原告所舉實務見解之基礎事實與本 件不盡相同，自無從比附援引。況系爭增建物均集中在系爭 屋頂平台中央，亦無其他證據資料可認系爭增建物已影響廣 華大廈之景觀。原告此部分主張，並無理由。
⑷基上，系爭增建物並未變更系爭屋頂平台之使用目的、功能 、性質或對廣華大廈結構有影響，亦未變更廣華大廈之外觀 景觀，被告就系爭屋頂平台為合於分管約定之合理使用甚明 。
⒊綜此，被告就系爭大樓屋頂平台有專用之權限，原告復未能 證明系爭增建物已變更屋頂平台之用途或危害安全。從而， 原告先位請求被告拆除系爭增建物，以及請求被告將系爭屋 頂平台騰空後返還原告及其他共有人全體，並無理由。㈡、原告得否請求被告蕭秀滿將如附圖一編號D-2粗實線部分所 示之牆壁拆除、騰空，並將系爭梯間返還予原告及全體共有 人部分：
⒈原告主張附圖一編號C部分係梯間，經蕭秀滿逕予施作附圖 一編號D-2粗實線部分所示之牆壁，並占有系爭梯間等情， 為蕭秀滿所否認，並以前詞置辯。查，依原告所提廣華大廈 竣工圖之梯間圖示（見本院卷㈢第21頁），係以黑實線繪製 ，並載有「牆壁」字樣，以及69年12月5日林務局農林航空 測量所所拍攝之系爭屋頂平台照片（見本院卷㈠第176頁） 。可知建商竣工時，系爭梯間部分，係以牆壁、屋頂構成。
原告既主張附圖一編號C部分係梯間，則依前開竣工圖及照 片，堪認附圖一編號D-2粗實線部分所示之牆壁係建商所施 作。是蕭秀滿辯稱附圖一編號D-2之牆壁非其所增建，當初 購屋時即已存在等語（見本院卷㈣第39頁背面），應堪採信 。
⒉附圖一編號C梯間部分，於建商交屋時，即約定交由頂樓承 購戶使用，此由廣華大廈之建商於出售廣華大廈時，與買受 人間預以訂定契約之方式約定將原屬全體區分所有權人共有 之系爭屋頂平台，分歸頂樓承購戶專用即知，業如前述原告 嗣始向前手購買而取得廣華大廈區分所有權，則渠等對於系 爭梯間之使用，即有可得而知之情，依前開說明，自應認原 告受上開分管契約之拘束，是蕭秀滿辯稱其係有權占有系爭 梯間乙情，即屬有據。又系爭梯間係為連接上下樓層而設， 各住戶均可自由出入，亦詳如前述，原告復未舉證證明蕭秀 滿就系爭梯間有為不合於分管約定之使用。從而，蕭秀滿就 系爭梯間自屬有權占有，且為合於分管約定之合理使用。原 告請求蕭秀滿拆除附圖一編號D-2粗實線部分所示之牆壁， 及返還系爭梯間與全體共有人，為無理由。
㈢、原告得否請求陳冠宇、陳博雄、劉避元將系爭屋頂平台之透 氣孔（管道間）即附圖二己、庚所示回復興建時原狀部分： 原告另主張陳冠宇、陳博雄、劉避元破壞、遮蔽透氣孔，並 另增設水管乙節，為渠等所否認。是原告首應就此有利於己 之事實負舉證責任。原告雖提出照片（見本院卷㈢第128至 131頁）為證。惟查，經比較自興建廣華大廈迄今仍存之透 氣孔（見本院卷㈢第132、133頁）與原告照片所指己、庚部 分之透氣孔，二者大小、形狀顯然有異，則照片中所示己、 庚部分是否即為附圖二所示之己、庚部分，已有疑義。況原 告所指己、庚部分，均非位於系爭增建物內，且目視該等管 線，其中一管線頂端為開放式，另一管線頂端則為開放式半 圓形，實與原告所指水管迥異，亦無從以上開管線推論被告 有破壞、遮蔽附圖二己、庚所示透氣孔，另增設水管之情。 從而，原告既未舉證附圖二所示己、庚部分遭陳冠宇、陳博 雄、劉避元遮蔽、破壞，則其請求渠等應回復至興建時之原 狀，即無所憑。
五、綜上所述，被告就系爭屋頂平台有專用之權限，原告復未能 證明系爭增建物已變更屋頂平台之用途、性質或危害安全。 從而，原告先位請求被告拆除系爭增建物，於騰空後返還原 告及其他共有人，並無理由。又蕭秀滿就系爭梯間為有權占 有，且為合於分管約定之合理使用。是原告備位請求蕭秀滿 拆除附圖一編號D-2粗實線部分所示之牆壁及系爭梯間，並
返還原告及其他共有人，為無理由。又原告既未舉證附圖二 己、庚部分係遭陳冠宇、陳博雄、劉避元遮蔽、破壞，則原 告備位請求陳冠宇、陳博雄、劉避元應將附圖二己、庚部分 回復至興建時之原狀，亦無理由。從而，原告之先位及備位 聲明均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判 決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 黃媚鵑
法 官 蕭涵勻
附表一（先位聲明）
┌──┬────────────────────────┐
│項次│內容 │
├──┼────────────────────────┤
│一 │被告林為青應將坐落系爭屋頂平台上如附圖二甲部分之│
│ │透氣孔（管道間）回復原狀返還予原告及全體共有人。│
├──┼────────────────────────┤
│二 │被告林為青應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一B部分所 │
│ │示面積28.08平方公尺之建物拆除、騰空，及將如附圖 │
│ │一B-1及B-2虛線部分所示之鐵門及圍牆拆除、騰空，並│
│ │將該屋頂平台返還予原告及全體共有人。 │
├──┼────────────────────────┤
│三 │被告蕭秀滿應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一D部分所 │
│ │示面積37.8平方公尺之建物拆除、騰空，及將如附圖一│
│ │D-1虛線部分所示之圍牆拆除、騰空，且將如附圖一D-2│
│ │粗實線部分所示之牆壁拆除、騰空，並將該屋頂平台返│
│ │還予原告及全體共有人。 │
├──┼────────────────────────┤
│四 │被告盧如龍應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一E部分所 │
│ │示面積56.55平方公尺之建物拆除、騰空，及將如附圖 │
│ │一E-1虛線部分所示之圍牆拆除、騰空，並將該屋頂平 │
│ │台返還予原告及全體共有人。 │
├──┼────────────────────────┤
│五 │被告王徵聘應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一F部分所 │
│ │示面積110.86平方公尺之建物拆除、騰空，及將如附圖│
│ │一F-1虛線部分所示之圍牆拆除、騰空，並將該屋頂平 │
│ │台返還予原告及全體共有人。 │
├──┼────────────────────────┤
│六 │被告王秋木應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一G部分所 │
│ │示面積115.63平方公尺之建物拆除、騰空，並將該屋頂│
│ │平台返還予原告及全體共有人。 │
├──┼────────────────────────┤
│七 │被告陳冠宇、陳博雄應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一│
│ │H部分所示面積47.83平方公尺之建物拆除、騰空，及將│
│ │如附圖一H-1及H-2虛線部分所示之圍牆拆除、騰空，並│
│ │將該屋頂平台返還予原告及全體共有人。 │
├──┼────────────────────────┤
│八 │被告羅康三娣應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一I部分 │
│ │所示面積56.8平方公尺之建物拆除、騰空，及將如附圖│
│ │一I-1虛線部分所示之矮牆拆除、騰空，並將該屋頂平 │
│ │台返還予原告及全體共有人。 │
├──┼────────────────────────┤
│九 │被告侯清蓮應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一J部分所 │
│ │示面積34.24平方公尺之建物拆除、騰空，及將如附圖 │
│ │一J-1虛線部分所示之圍牆拆除、騰空，並將該屋頂平 │
│ │台返還予原告及全體共有人。 │
├──┼────────────────────────┤
│十 │被告劉避元應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一K部分所 │
│ │示面積59.21平方公尺之建物拆除、騰空，並將該屋頂 │
│ │平台返還予原告及全體共有人。 │
├──┼────────────────────────┤
│十一│原告願供擔保，請准宣告假執行。 │
└──┴────────────────────────┘
附表二（備位聲明）
┌──┬─────────────────────────┐
│項次│內容 │
├──┼─────────────────────────┤
│一 │被告蕭秀滿應將坐落系爭屋頂平台上如附圖一D-2粗實線 │
│ │部分所示之牆壁拆除、騰空，並將如附圖一C部分所示面 │
│ │積21.45平方公尺之梯間返還予原告及全體共有人。 │
├──┼─────────────────────────┤
│二 │被告陳冠宇、陳博雄應將坐落系爭屋頂平台上如附圖二己│
│ │部分之透氣孔（管道間）回復原狀返還如附圖三予原告及│
│ │全體共有人。 │
├──┼─────────────────────────┤
│三 │被告劉避元應將坐落系爭屋頂平台上如附圖二庚部分之透│
│ │氣孔（管道間）回復原狀如附圖三返還予原告及全體共有│
│ │人。 │
├──┼─────────────────────────┤
│四 │原告願供擔保，請准宣告假執行。 │
└──┴─────────────────────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 吳芳玉