臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第570號
原 告 廖瑞美
廖正芳
邱廖英琴
廖英娥
廖英美
廖椿國
廖盧良
廖椿隆
廖美玲
富井哲朗
森令子
龔廖婉疇
陳沼
陳宏和
陳述鈴
陳尚宏
陳廖婉三
廖婉治
廖盈俊
廖椿弘
李鳳英
廖修毅
廖益加
廖敏伶
廖俊如
廖椿立
廖秋雲
吳廖久美
廖謹真
廖琴章
廖志鎰
廖志烽
謝廖葉
陳貴瑛
廖松傳
廖松搤
廖逸卿
廖湧祥
廖世傑
廖瑞娟
廖瑞芬
廖瑞卿
廖金鳳
廖松桐
廖松福
廖月華
廖秀月
廖惠珍
廖惠玲
廖椿仲
廖椿風
廖隆弘
廖隆通
廖益裕
廖旭美
廖芳玉
廖芳蘭
廖祿慶
饒敏月
李廖明珠
上 一 人
法定代理人 李景泰
郭君如（即廖秀華繼承人）
郭文鳴（即廖秀華繼承人）
上62人共同
訴訟代理人 葉玲秀律師
原 告 廖秀琴
廖樹木
廖英月
廖英瑞（原名廖木水）
廖椿華
廖椿堅
周國昌
周芳美
廖子涵
陳永鑫
鄭希哲
鄭桂芬
鄭適芬
廖秀婉
廖秀理
廖秀宜
禤廖雪嬌
廖偉珍
廖偉玲
廖祿祥
饒文宏
廖倫堂
廖正仁
廖誼芳
被 告 廖秋松
鄭炳榮
張連馨
共 同
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間給付地租等事件，本院於民國104 年3 月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、核定被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨就原告公同共有坐落臺中 市○○區○○段○○○○地號土地上之地上權，自民國九十 八年三月一日起至民國九十八年十二月三十一日止，每月應 給付之租金分別為新臺幣參仟參佰柒拾玖元、新臺幣參仟肆 佰貳拾貳元、新臺幣肆仟零陸拾參元，自民國九十九年一月 一日起至民國一百零一年十二月三十一日止，每月應給付之 租金分別為新臺幣參仟參佰肆拾參元、新臺幣參仟參佰捌拾 伍元、新臺幣肆仟零貳拾元，自民國一百零二年一月一日起 ，每月應給付之租金分別為新臺幣參仟玖佰陸拾伍元、新臺 幣肆仟零壹拾伍元、新臺幣肆仟柒佰陸拾捌元。二、被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨應分別給付原告新臺幣貳拾萬 玖仟參佰陸拾伍元、新臺幣貳拾壹萬貳仟零參元、新臺幣貳 拾伍萬壹仟柒佰陸拾壹元。
三、被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨就原告公同共有坐落臺中市○ ○區○○段○○○○地號土地上之地上權，應均自民國一百 零三年三月十四日起，至地上權塗銷之日止，按年給付原告 各依法定地價百分之七乘以其等地上權範圍計算之租金，即 被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨應按年分別給付原告新臺幣肆 萬柒仟伍佰捌拾元、新臺幣肆萬捌仟壹佰捌拾貳元、新臺幣 伍萬柒仟貳佰壹拾柒元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用被告廖秋松負擔百分之二十二、被告鄭炳榮負擔百 分之二十二、被告張連馨負擔百分之二十六，餘由原告連帶 負擔。
六、本判決第二項於原告以新臺幣貳拾貳萬肆仟參佰柒拾陸元為 被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨供擔保後，得假執行。但被告 廖秋松、鄭炳榮、張連馨如於假執行程序實施前，分別以新 臺幣貳拾萬玖仟參佰陸拾伍元、新臺幣貳拾壹萬貳仟零參元 、新臺幣貳拾伍萬壹仟柒佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免 為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中 一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲 請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期 未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未 起訴之人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第56條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。復按，「繼承人有數人時，在分 割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「公同 共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定 之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分， 及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，民法 第1151條、第828 條亦有明文。故公同共有人及繼承人因繼 承取得之遺產，所生之地上權地租請求權，及受他人無權占 有時所生相當於租金之不當得利債權，乃公同共有債權。如 由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上 之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適 格無欠缺（最高法院77年度台上字第66號裁判要旨參照）。 次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有 明文。查，坐落臺中市○○區○○段0000地號土地為原告公 同共有，原告本以自己名義起訴，嗣本院依原告廖瑞美之聲 請，於民國103 年10月15日依民事訴訟法第56條之1 第2 項 規定，通知被告廖秀琴、廖樹木、廖英月、廖英瑞（即廖木 水，下同）、廖椿華、廖椿堅、周國昌、周芳美、廖子涵、 陳永鑫、鄭希哲、鄭桂芬、鄭適芬、廖秀婉、廖秀理、廖秀 宜、禤廖雪嬌、廖偉珍、廖偉玲、廖祿祥、饒文宏、廖倫堂 、廖正仁、廖誼芳於文到7 日內以提出書狀或寄送書信至法 院之方式，向本院陳述意見，以釐清渠等是否同意原告廖瑞
美提起本件訴訟。惟公同共有人廖秀琴、廖樹木、廖英月、 廖英瑞、廖椿華、廖椿堅、周國昌、周芳美、廖子涵、陳永 鑫、鄭希哲、鄭桂芬、鄭適芬、廖秀婉、廖秀理、廖秀宜、 禤廖雪嬌、廖偉珍、廖偉玲、廖祿祥、饒文宏、廖倫堂、廖 正仁、廖誼芳均於103 年10月17日至同年月22日止，先後收 到本院上開通知，均逾1 月未曾向本院陳述任何意見。因本 件訴訟之訴訟標的係原告公同共有，而有合一確定及共同起 訴之必要，且原告廖瑞美提起本件訴訟乃為伸張、防衛其公 同共有之權利，被告廖秀琴等人復未陳報任何拒絕同為原告 之理由，自應認其無正當理由拒絕同為原告，本院乃依原告 廖瑞美之聲請，於103 年11月25日以裁定命公同共有人廖秀 琴、廖樹木、廖英月、廖英瑞、廖椿華、廖椿堅、周國昌、 周芳美、廖子涵、陳永鑫、鄭希哲、鄭桂芬、鄭適芬、廖秀 婉、廖秀理、廖秀宜、禤廖雪嬌、廖偉珍、廖偉玲、廖祿祥 、饒文宏、廖倫堂、廖正仁、廖誼芳，於本裁定送達後7 日 內，就本件追加為原告，因渠等逾期未追加，視為已一同起 訴。另原告廖正芳、邱廖英琴、廖英娥、廖英美、廖椿國、 廖盧良、廖椿隆、廖美玲、富井哲朗、森令子、龔廖婉疇、 陳沼 、陳宏和、陳述鈴、陳尚宏、陳廖婉三、廖婉治、廖 盈俊、廖椿弘、李鳳英、廖修毅、廖益加、廖敏伶、廖俊如 、廖椿立、廖秋雲、吳廖久美、廖謹真、廖琴章、廖志鎰、 廖志烽、謝廖葉、陳貴瑛、廖松傳、廖松搤、廖逸卿、廖湧 祥、廖世傑、廖瑞娟、廖瑞芬、廖瑞卿、廖金鳳、廖松桐、 廖松福、廖月華、廖秀月、廖惠珍、廖惠玲、廖椿仲、廖椿 風、廖隆弘、廖隆通、廖益裕、廖旭美、廖芳玉、廖芳蘭、 廖祿慶、李廖明珠、饒敏月、郭君如、郭文鳴，均已於本院 審理中，依民事訴訟法第255 條第1 項第5 款之規定，具狀 追加為本件原告，則原告起訴具有當事人適格，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民 事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款定有明文。原告起訴時 ，就訴之聲明第二項所載「自102 年1 月1 日起之地租」部 分，並未記載期間之末日，就訴之聲明第三項係請求：「被 告廖秋松、鄭炳榮、張連馨就原告及其他公同共有人所有坐 落臺中市○○區○○段0000地號土地上之地上權，應自起訴 狀送達翌日起至地上權塗銷之日止，按年給付原告及其他公 同共有人各依法定地價百分之十乘以其等地上權範圍計算之 租金，即被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨應按年分別給付原告 及其他公同共有人67,972元、68,832元、81,738元。」，暨 就訴之聲明第四項、第五項之遲延利息起算日，係請求自「
起訴狀繕本送達被告翌日」起算。嗣於本院103 年9 月2 日 言詞辯論期日，具狀及以言詞變更其聲明第三項為：「被告 廖秋松、鄭炳榮、張連馨就渠等在原告公同共有之系爭土地 上之地上權，應自起訴狀繕本送達最後被告翌日（即103 年 3 月13日）起至地上權塗銷之日止，各按年給付原告地租6 萬7,972 元、6 萬8,832 元、8 萬1,738 元。」，並以言詞 變更訴之聲明第二項所載「自102 年1 月1 日起，每月應給 付之租金分別為5,664 元、5,736 元、6,812 元」部分，為 「自102 年1 月1 日起至103 年2 月26日止，每月應給付之 租金分別為5,664 元、5,736 元、6,812 元」，核各屬擴張 、減縮應受判決之聲明，被告亦當庭表示同意，揆諸上開規 定，應予准許。
三、原告廖秀琴、廖樹木、廖英月、廖英瑞、廖椿華、廖椿堅、 周國昌、周芳美、廖子涵、陳永鑫、鄭希哲、鄭桂芬、鄭適 芬、廖秀婉、廖秀理、廖秀宜、禤廖雪嬌、廖偉珍、廖偉玲 、廖祿祥、饒文宏、廖倫堂、廖正仁、廖誼芳等人，均經合 法送達，無正當理由而均未於言詞辯論期日到庭，核均無民 事訴訟法第386 條各款之情事，爰依被告廖秋松、鄭炳榮、 張連馨之聲請，准由渠等為一造辯論判決。
乙、實體事項：
壹、兩造爭執摘要：
一、原告主張略以：
（一）原告公同共有之臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱 系爭土地）上，業經被告廖秋松蓋有門牌號碼臺中市○○ 區○○路000 號建物（占用系爭土地之面積為79平方公尺 ）、被告鄭炳榮蓋有同路段156 號建物（占用系爭土地之 面積為80平方公尺）、被告張連馨蓋有同路段158 號建物 （占用系爭土地之面積為95平方公尺），渠等各自就所占 用之土地，以時效完成取得地上權之原因而於96年3 月19 日辦理地上權登記完畢（下稱系爭地上權）。因系爭地上 權均未定有期限，且被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨於時效 取得地上權之前，被告廖秋松係自61年10月31日起占有、 被告鄭炳榮係自69年6 月25日起占有、被告張連馨係自47 年3 月5 日起占有，渠等使用系爭土地均已逾數十年之久 ，無需繳納分文租金，而被告之房屋均已使用數十年，雖 迄今尚未倒塌，然就現有資料可知被告廖秋松、張連馨之 建物為純土造、加強磚造，被告鄭炳榮之建物亦同，而純 土造、加強磚造之建物耐用年限分別為18年、52年，則被 告等之建物既已存續超過60年，房屋使用年限早已屆滿， 因此繼續由被告使用系爭土地之年限實不宜過久，不宜再
訂較長之存續期間；又被告雖於96年3 月19日始完成地上 權登記，然渠等既以行使地上權之意思，占有系爭土地逾 20年之久，爰依民法第833 條之1 規定，訴請法院酌定系 爭地上權期間為自103 年2 月27日起2 年。倘鈞院認為原 告主張之2 年存續期間過短，亦請鈞院審酌本案事證，酌 定不逾20年之存續期間。
（二）被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨業就系爭土地登記取得地上 權，原告不可能與被告約定地租，因原告無法使用、收益 系爭土地之部分，即為被告各自占有之土地面積，參照司 法院大法官會議釋字第291 號解釋意旨，被告無償使用、 收益系爭土地上存有地上權之部分，顯未符合公平正義， 宜類推適用民法第876 條第1 項之規定，於當事人就地上 權之地租協議不成時，由法院定之。又，被告之建物均位 於交通便利、生活機能完善之西屯區，故原告主張應依申 報地價年息百分之10核定租金，且系爭土地於96年1 月之 申報地價為每平方公尺7,332 元、99年1 月調整為每平方 公尺7,254.4 元、102 年1 月調整為每平方公尺8,604 元 ，被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨之地上權登記面積分別為 79平方公尺、80平方公尺、95平方公尺，茲列出計算結果 如下：
1.被告廖秋松應自98年3 月1 日起至98年12月31日止，每月 給付原告地租4,827 元，自99年1 月1 日起至101 年12月 31日止每月給付原告地租4,776 元，及自102 年1 月1 日 起至103 年2 月28日止，每月給付原告地租5,664 元。 2.被告鄭炳榮應自98年3 月1 日起至98年12月31日止，每月 給付原告地租4,888 元，自99年1 月1 日起至101 年12月 31日止每月給付原告地租4,836 元，及自102 年1 月1 日 起至103 年2 月28日止，每月給付原告地租5,736 元。 3.被告張連馨應自98年3 月1 日起至98年12月31日止，每月 給付原告地租5,805 元，自99年1 月1 日起至101 年12月 31日止每月給付原告地租5,743 元，及自102 年1 月1 日 起至103 年2 月26日止，每月給付原告地租6,812 元。 4.綜上，因系爭地上權均係在96年3 月19日完成登記，被告 自登記取得地上權時起即負有給付地租之義務，惟兩造就 地租金額未能達成協議，爰請求被告廖秋松、鄭炳榮、張 連馨回溯給付自103 年2 月28日前5 年即98年3 月1 日起 至103 年2 月26日止，各按上開方式計算之地租29萬9,49 6 元、30萬3,289 元、36萬0,169 元。暨請求被告等自本 件起訴狀繕本送達最後被告翌日（即103 年3 月14日）起 至系爭地上權塗銷之日止，各按年給付原告地租6 萬7,97
2 元、6 萬8,832 元、8 萬1,738 元。（三）此外，被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨於96年3 月19日以時 效完成為由，登記取得系爭地上權之前，係均無權占有系 爭土地，原告自得請求被告等給付自88年3 月1 日起至96 年2 月28日止之不當得利。依被告各自占有之面積，乘以 系爭土地申報地價年息百分之十計算之結果，被告廖秋松 應給付上開期間內所取得之不當得利45萬2,550 元，被告 鄭炳榮應給付上開期間內所取得之不當得利45萬8,251 元 ，被告張連馨應給付上開期間內所取得之不當得利54萬4, 179 元。
（四）並聲明：
1.被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨就系爭土地所設定之地上權 ，其存續期間應自103 年2 月27日起2 年。 2.核定被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨於98年3 月1 日起至98 年12月31日止之每月地上權地租分別為4,827 元、4,888 元、5,805 元；於99年1 月1 日起至101 年12月31日止之 每月地上權地租分別為4,176 元、4,836 元、5,743 元； 自102 年1 月1 日起至103 年2 月26日止之每月地上權地 租分別為5,664 元、5,736 元、6,812 元。 3.被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨就渠等在原告公同共有系爭 土地上之地上權，應自起訴狀繕本送達最後被告翌日（即 103 年3 月14日）起至地上權塗銷之日止，各按年給付原 告地租6 萬7,972 元、6 萬8,832 元、8 萬1,738 元。 4.被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨應分別給付原告29萬9,496 元、30萬3,289 元、36萬0,169 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 5.被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨應分別給付原告45萬2,550 元、45萬8,251 元、54萬4,179 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 6.訴之聲明第4項、第5項，原告願供擔保請准宣告假執行。 7.訴訟費用由被告負擔。
二、被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨均抗辯略以：（一）被告均係於96年3 月19日登記取得系爭地上權迄今，故本 件並無「地上權存續期間逾20年（即地上權成立已超過20 年）」之情事，且被告在設定地上權之土地上，尚有建物 存在，故本件亦無「地上權成立之目的已不存在」之情事 ，是以，原告訴請本院酌定地上權之存續期間為自103 年 2 月28日起至105 年2 月27日止2 年云云，要與民法第83 3 條之1 所規定之要件不合。況原告係於101 年4 月11日 以「更正」方式登記為系爭土地之公同共有人，在此之前
，系爭土地之地價稅皆由被告負擔，故原告主張其有負擔 高額地價稅，被告皆未繳納分文云云，與事實不合。（二）依最高法院81年度台上字第2847號判決意旨，可知時效取 得地上權，如土地所有權人類推適用民法第876 條第1 項 規定，訴請法院核定地租，此判決性質屬形成判決。故須 在形成判決確定後，始有權利義務之法律關係發生、變動 或消滅之法律效果，在形成判決確定前，因既有之權利義 務法律關係尚未發生、變動或消滅，原告於該形成判決確 定前，請求被告依據已發生或變動或消滅之權利義務為給 付，即屬無理由。而實務上基於訴訟經濟起見，固容許原 告將此形成之訴與給付之訴合併提起，但原告至多僅得就 起訴後之期間，請求法院核定地上權人是否應給付地租？ 地上權人應給付地租者，其數額應為若干？（最高法院98 年度台抗字第384 號民事裁判參照）。於本件中，法院所 得核定地租之期間，至多僅為原告起訴後之期間，至於起 訴前已經過之期間，當無以聲請法院核定之名，行追溯既 往之實。故原告訴之聲明第2 項請求本院就本件起訴前（ 即98年3 月1 日起至102 年1 月1 日止）之期間內之地上 權，核定地租，並無理由。從而，原告以訴之聲明第四項 請求被告給付該期間核定後之地租，更屬無據。（三）又，原告主張被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨於88年3 月1 日起至96年2 月28日止占用系爭土地期間，係受有不當得 利，因被告無權占有系爭土地而受有物之使用利益，固致 原告受有損害。然「物之使用」性質不能返還，而使用他 人之物，依常情當須支付一定之對價，是以，相當於租金 之利益，為計算被告所受之利益及原告所受之損害，固屬 合理。惟本件原告以訴之聲明第5 項請求被告給付之金額 ，係請求以申報地價10％計算之相當於租金之不當得利， 依民法第125 條、第126 條之規定及參照最高法院49年台 上字第1730號判例，自有民法第126 條5 年短期時效之適 用，則原告請求關於自88年3 月1 日起至96年2 月28日止 期間內之給付，已罹於時效，被告援用時效抗辯，拒絕原 告之請求。
（四）並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請宣 告准免假執行，
貳、本件經兩造不爭執之事項如下（見本院卷一第115 頁正反面 ），本院採為判決之基礎：
（一）系爭土地原登記在「廖升監產業合資會社」名下，嗣依本 院99年度訴字第1036號確定判決，而於101 年4 月11日， 以「更正」為登記原因，登記所有權為原告等人所公同共
有。
（二）被告廖秋松所有未經保存登記之房屋（門牌號碼：台中市 ○○區○○路000 號，下稱甲屋），占用系爭土地之面積 為79平方公尺，因時效取得地上權，且於96年3 月19日辦 理地上權登記，並已占用逾50年之久。
（三）被告鄭炳榮所有未經保存登記之房屋（門牌號碼：台中市 ○○區○○路000 號，下稱乙屋），占用系爭土地之面積 為80平方公尺，因時效取得地上權，並於96年3 月19日辦 理地上權登記，並已占用逾50年之久。
（四）被告張連馨所有未經保存登記之房屋（門牌號碼：台中市 ○○區○○路000 號，下稱丙屋），占用系爭土地之面積 為95平方公尺，因時效取得地上權，並於96年3 月19日辦 理地上權登記，並已占用逾50年之久。
（五）被告廖秋松、鄭炳榮及張連馨之地上權登記均未訂有期限 。
（六）101 年4 月11日前，被告3 人就分別占用之系爭土地地價 稅，係由被告3 人分別繳納，故原告或其他公同共有人並 未針對被告3 人占用之土地面積繳納地價稅。
（七）被告3 人之房屋（即系爭甲屋、乙屋、丙屋）迄未倒塌之 事實。
（八）被告對原告提出之原證一、原證二、原證三、原證四，均 不爭執。
參、法院之判斷：
一、原告主張渠等公同共有之系爭土地，業經被告廖秋松、鄭炳 榮、張連馨分別以時效取得地上權原因，而設立地上權於其 上，但被告使用系爭土地已逾數十年之久，無需繳納分文租 金，被告之房屋亦均經過建物耐用年限，故不宜由被告繼續 使用土地過久，爰訴請本院酌定被告之地上權期間為自103 年2 月27日起2 年，縱認2 年存續期間過短，亦請鈞院訂定 不逾20年之存續期間；因原告與被告無法協議約定地租，故 參照大法官會議解釋第291 號解釋意旨，類推適用民法第87 6 條第1 項之規定，訴請本院核定系爭地上權自96年起迄今 之地租，並請求被告等分別支付自98年3 月1 日起至98年12 月31日止、自99年1 月1 日起至101 年12月31日、自102 年 1 月1 日起至103 年2 月28日止之每月地租予原告，及自本 件起訴狀繕本送達被告等翌日起至系爭地上權塗銷之日止， 按年給付原告地租；暨依不當得利法律關係，請求被告等給 付自88年3 月1 日起至96年2 月28日止時效取得地上權前佔 用系爭土地之不當得利等語，則為被告否認，並以：被告均 係於96年3 月19日登記取得系爭地上權迄今，故本件並無「
地上權存續期間逾20年」（即地上權成立已超過20年）之情 事，且被告在設定地上權之土地上，尚有建物存在，本件亦 無「地上權成立之目的已不存在」之情事，是原告訴請法院 酌定地上權存續期間自103 年2 月28日起至105 年2 月27日 止之2 年，要與民法第833 條之1 規定之要件不合，實務上 固容許原告將酌定地上權地租之形成之訴與給付之訴合併提 起，但原告至多僅得就起訴後之期間，請求法院酌定地上權 人應給付之地租數額，故本件得由法院酌定地租之期間，至 多僅為原告起訴後之期間，原告訴之聲明第二項訴請法院就 起訴前已經過之期間，酌定地租並訴請被告給付，並無理由 。又，被告於88年3 月1 日起至96年2 月28日止之期間內， 占用系爭土地，固因無權占有土地而受有物之使用利益，致 原告受有損害。然「物之使用」性質不能返還，而使用他人 之物，依常情當須支付一定之對價，是以，本件原告得請求 被告給付相當於租金之利益，自有民法第126 條5 年時效期 間之適用。則原告請求被告給付自88年3 月1 日起至96年2 月28日止期間內相當於租金之不當得利，已罹於時效，被告 援用時效抗辯，拒絕原告之請求等語，資為抗辯。是本件爭 點，厥為：（一）原告依民法第833 條之1 請求本院核定被 告3 人對系爭土地之地上權期間應自103 年2 月27日起2 年 ，有無理由？（二）原告主張參照司法院大法官會議釋字第 291 號解釋理由書意旨，類推適用民法第876 條第1 項規定 ，訴請本院就被告3 人對系爭土地之地上權核定租金如下， 有無理由：①核定被告3 人於98年3 月1 日起至98年12月31 日止各應給付之每月租金數額，是否有據？倘認原告之主張 為有理由，被告3 人於上開期間內應付之每月租金各應核定 為若干？②核定被告3 人於99年1 月1 日起至101 年12月31 日止各應給付之每月租金數額，是否有據？倘認原告之主張 為有理由，被告3 人於上開期間內應付之每月租金各應核定 為若干？③核定被告3 人於102 年1 月1 日起至103 年2 月 26日止，各應給付之每月租金數額，是否有據？倘認原告之 主張為有理由，被告3 人於上開期間內應付之每月租金各應 核定為若干？（三）原告主張參照司法院大法官會議釋字第 291 號解釋理由書意旨，類推適用民法第876 條第1 項規定 ，訴請本院核定被告3 人自103 年3 月14日起至地上權塗銷 之日止，各應給付之每年地上權租金數額，是否有據？倘認 原告之主張為有理由，被告3 人於上開期間內應付之每年租 金各應核定為若干？（四）原告主張依民法第199 條及參酌 最高法院81年度台上字第2847號判決意旨，請求被告廖秋松 、鄭炳榮、張連馨應分別給付29萬9,496 元、30萬3,289 元
、36萬0,169 元予原告，是否有據？（五）原告依民法第17 9 條不當得利之規定，請求被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨應 分別給付45萬2,550 元、45萬8,251 元、54萬4,179 元予原 告，是否有據？
二、按以行使地上權之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他 人未登記之不動產者，得請求登記為地上權人，此觀諸民法 第772 條準用第769 條之規定即明。次按，地上權未定有期 限者，存續期間逾二十年時，法院得因當事人之請求，斟酌 地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀 況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之 1 定有明文。乃地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期 間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。 又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢 ，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰 明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟 酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上 權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終 止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形 成之訴，應以形成判決為之( 立法理由參照) 。經查：（一）因我民法物權編係採登記生效主義，凡主張因時效而取得 之地上權者，依民法第772 條規定，仍以登記為要件。故 本件被告在聲請登記為地上權人之前，尚不得謂對原告有 地上權存在。則被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨既均於96年 3 月19日登記為地上權人，渠等取得地上權之時間，均應 自上開登記為地上權人之日起算。
（二）因地上權取得時效完成，而登記為地上權人者，此項地上 權之存續期間究為如何，法無明文，惟此應依占有人行使 地上權之意思所表現占有之內容定之。亦即，取得地上權 之人所表現地上權之占有內容，若為取得有期限之地上權 ，而登記一定存續期間者，自無不可；惟如表現為永久存 續或無期限之占有內容者，揆諸地上權不因工作物或竹木 之滅失而消滅之規定，則該地上權登記為永久存續或無期 限，當亦無不可。依此，觀之系爭土地登記第二類謄本上 有關系爭地上權之登記內容，並未約定存續期間，且斯時 土地所有人仍登記為「廖升監產業合資會社」，而非登記 為本件原告公同共有，原告自無可能與被告3 人協議地上 權登記之存續期間為何，依此，系爭地上權自應認係「未 定有期限之地上權」。
（三）關於地上權，當事人未訂定存續期間者，依民法第834 條 第1 項但書規定，應從習慣。亦即有永久存續之習慣，為
永久存續之地上權；有以工作物滅失或竹木採伐完畢時地 上權消滅之習慣，則以工作物或竹木之存在期間為其存續 期間。如無習慣時，自得由當事人依民法第833 條之1 請 求法院斟酌工作物之種類、性質或可利用之時期予以酌定 之。而依民法第833 之1 條規定，須於系爭地上權存續期 間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當 事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之 種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地 上權。因被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨於96年3 月19日登 記取得地上權起，迄本件原告起訴之日即103 年2 月27日 （見本院卷一第1 頁起訴狀上所蓋收件戳章日期），期間 未逾二十年，而被告3 人占有系爭土地之方式，係分別在 土地上興建純土造、加強磚造之建物供己居住，迄今上開 房屋尚未倒塌，現仍由被告廖秋松、鄭炳榮、張連馨繼續 使用乙節，亦為兩造所不爭執，並有原告提出之被告房屋 稅籍證明書影本各1 紙（見本院卷一第107 至108 、118 頁），及被告提出之房屋現況照片3 幀（見本院卷一第12 3 至125 頁）附卷可佐，可徵被告廖秋松、鄭炳榮、張連 馨均係以在他人土地上有建築物之目的而使用系爭土地， 衡酌被告3 人之房屋，非有相當之存續期間，難達土地利