臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2354號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 柯艾玉
何書喬
被 告 蕭亦清
杜少維
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於104年3月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
被告蕭亦清、杜少維就附表所示不動產於民國102年4月1日所為之抵押權設定登記之債權行為及物權行為應予撤銷。被告杜少維應將附表所示不動產於102年4月1日向臺中市大里地政事務所，以102年普登字第054620號收件字號所辦理之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、原告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：
㈠先位聲明：
⑴確認被告蕭亦清、杜少維就附表所示不動產於民國102 年4月1日設定新臺幣（下同）60萬元抵押權擔保之債權 不存在。
⑵被告杜少維應將前揭不動產於102年4月1日向臺中市大 里地政事務所，以102年普登字第054620號收件字號所 辦理之抵押權登記予以塗銷。
㈡備位聲明：
⑴被告蕭亦清、杜少維就附表所示不動產於102年4月1日 所為之抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。 ⑵被告杜少維應將前揭不動產於102年4月1日向臺中市大 里地政事務所，以102年普登字第054620號收件字號所 辦理之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述要旨：
㈠先位之訴部分：
緣被告蕭亦清積欠原告信用卡債務，原告業已取得本院核 發之101年度司執字第51550號債權憑證在案，被告蕭亦清 應清償原告429,871元及依執行名義應清償之利息，原告 對被告蕭亦清確有債權存在，然原告幾經催討，被告蕭亦 清皆未清償。嗣原告調查被告蕭亦清之財產所得狀況時， 始知被告蕭亦清將其所有如附表所示之不動產，於102年4 月1日設定抵押權（擔保債權60萬元，下稱系爭抵押權） 給被告杜少維，致原告債權不能受償，有害及原告。且被 告間若有款項交付，被告蕭亦清應可就其對原告所負債務 為清償，惟被告蕭亦清並未清償，其對原告所負信用卡債 務甚至轉列呆帳，被告間是否確有抵押借款交付，容有疑 問，系爭抵押權設定登記應係被告間通謀虛偽意思表示所 為，系爭抵押權並無擔保債權存在，基於抵押權從屬性， 系爭抵押權不生效力，爰訴請確認被告間系爭抵押權擔保 之債權不存在，並依民法第242條、767條規定，代位被告 蕭亦清請求被告杜少維塗銷附表所示不動產之系爭抵押權 登記。
㈡備位之訴部分：
如認被告間系爭抵押權設定登記非通謀虛偽意思表示所為 ，然被告蕭亦清將附表所示不動產設定系爭抵押權時，被 告間約定之擔保債權種類、範圍乃「100年11月15日現金 借款」，則被告間縱有借貸關係，亦係先有債權而事後設 定系爭抵押權，依實務見解，系爭抵押權設定行為屬無償 行為，且原告前聲請就附表所示不動產為強制執行，因附 表所示不動產經鑑價後，核定之最低拍賣價格僅308,629 元，低於系爭抵押權設定登記擔保之債權金額60萬元，因 執行無實益而經法院撤銷查封，顯見因被告間設定系爭抵 押權登記，將致原告之債權無法獲償，系爭抵押權已損害 原告之債權，故提起備位之訴，依民法第244條第1項、第 4項規定，訴請撤銷被告間就附表所示不動產之系爭抵押 權設定債權行為及物權行為，並請求被告杜少維塗銷系爭 抵押權設定登記。
參、被告蕭亦清、杜少維均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
肆、得心證之理由：
一、先位之訴部分：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項亦有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告先位之 訴主張被告間就附表所示不動產所設定之系爭抵押權屬通 謀虛偽意思表示，系爭抵押權因無擔保債權存在，基於抵 押權從屬性，系爭抵押權不生效力，故而訴請確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在。被告就原告之上揭主張，雖未 於言詞辯論期日到場爭執，然因被告業於附表所示不動產 為系爭抵押權之設定登記，迄仍拒不塗銷系爭抵押權登記 ，足見兩造就系爭抵押權暨其擔保債權存否存有爭執，致 兩造間就附表所示不動產上系爭抵押權所擔保債權存否不 明確，而因被告間系爭抵押權設定登記之擔保債權額，已 高於附表所示不動產於強制執行程序核定之拍賣價額，原 告對被告蕭亦清之債權即有未能就附表所示不動產受償之 危險，原告私法上之財產權即因系爭抵押權而無法獲償之 不安狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決除去之， 故認原告對被告間就系爭抵押權之擔保債權存否，有即受 確認判決之利益存在，應予敘明。
㈡原告主張被告蕭亦清積欠其信用卡債務429,871元暨利息 ，及被告於102年4月1日就附表所示不動產為系爭抵押權 設定登記，並原告前聲請就附表所示不動產為強制執行， 因系爭抵押權登記之擔保債權額已高於本院102年度司執 字第122307號強制執行事件核定附表所示不動產之最低拍 賣價額，致本院以拍賣無實益而撤銷附表所示不動產之查 封等事實，業據提出本院101年度司執字第51550號債權憑 證、土地及建物登記謄本、本院102年度司執字第122307 號撤銷查封函等為證，核與原告所述各節相符。被告對於 原告主張之前開事實，已於相當時期受合法之通知，而於 言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事 訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認， 則原告主張之前開事實，自堪信為真正。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。再第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 （最高法院48年台上字第29號判例參照）。原告主張被告 間系爭抵押權設定登記係出於通謀虛偽意思表示，應屬無 效，系爭抵押權並無擔保債權存在，則原告就被告間系爭 抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示乙節，依上開規定及判 例意旨，自應負舉證責任。是原告應證明被告蕭亦清、杜 少維間就系爭抵押權及所擔保之債權，均係出於互相故意
為非真意之意思表示，然原告就此並未舉證據以實其說， 且自認並無證據證明被告二人間係通謀虛偽意思表示，是 原告主張被告就系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示 等語，即難逕信為真。從而，原告先位之訴以被告間系爭 抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，而訴請確認系爭抵押 權擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。
二、備位之訴部分：
㈠按民法第244條規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時 起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，為 同法第245條所明定。所謂債權人知有撤銷之原因，謂知 有害債權之行為存在與債務人之惡意或其行為為無償，債 權人知撤銷原因之舉證責任，應由主張時間經過之利益者 負擔之。原告主張於103年間調閱被告蕭亦清之財產資料 ，始知悉被告間有系爭抵押權設定之行為。查，原告係於 103年6月6日提起本件訴訟，有起訴狀上本院收狀章戳可 按，而系爭抵押權於102年4月1日設定登記後，原告自102 年4月1日起至102年6月30日止之期間，均未調閱查詢附表 所示不動產之登記狀況，有中華電信股份有限公司數據通 信分公司函附卷可考，且依卷內證據資料，亦無證據證明 原告提起本件訴訟時，距其知悉被告間有系爭抵押權登記 行為、並知悉其有得行使撤銷權之事由之時已逾1年，則 原告備位之訴行使撤銷訴權尚未逾1年除斥期間，應予敘 明。
㈡再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲 請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤 銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於 轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1項 、第4項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押 權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有 償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者 ，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權 人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之（最高法院51年 臺上字第3528號判例意旨參照）。經查，依卷附附表所示 不動產土地及建物登記謄本所示，系爭抵押權係於102年4 月1日設定登記，約定擔保之債權種類及範圍則為「民國 100年11月15日現金借款」，足見被告蕭亦清縱有向被告 杜少維借款之事實，其借款與系爭抵押權之設定已時隔久 遠，兩者間要無對價關係存在，被告蕭亦清設定系爭抵押 權予被告杜少維自屬無償行為，揆諸前揭判例意旨甚明。 而附表所示不動產於103年1月間經本院102年度司執字第
122307號強制執行事件囑託鑑定單位鑑價後，核定之最低 拍賣價額僅為308,629元，致原告強制執行之聲請因拍賣 無實益，而經執行法院撤銷附表所示不動產之查封，亦有 本院民事執行處103年1月14日中院東民執102司執午字第 122307號函附卷可參，足見系爭抵押權登記之存在，確有 害及原告債權之情形無疑。從而，原告備位之訴依民法第 244條第1項之規定，訴請撤銷被告間系爭抵押權設定之債 權行為及物權行為，並依同條第4項規定，請求被告杜少 維將系爭抵押權登記塗銷，於法即屬有據，應予准許。 三、綜據上述，本件原告先位之訴為無理由，應予駁回；備位 之訴則有理由，應予准許，爰判決如主文所示。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉
附表：
┌─┬───────────────┬────────┬────┐
│土│坐落地號 │面積（平方公尺）│應有部分│
│ ├───────────────┼────────┼────┤
│ │臺中市霧峰區霧峰段霧峰小段 │26,623 │萬分之5 │
│地│21-37地號 │ │ │
│ │ │ │ │
│ ├───────────────┼────────┼────┤
│ │臺中市霧峰區霧峰段霧峰小段 │1,091 │萬分之5 │
│ │372地號 │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼───┬─────────┬─┴────────┼────┤
│建│建號 │基地座落/門牌號碼 │面積（平方公尺） │應有部分│
│ ├───┼─────────┼──────────┼────┤
│ │臺中市│臺中市霧峰區霧峰段│層次：五層 │全部 │
│ │霧峰區│霧峰小段21-37地號 │面積：21.16平方公尺 │ │
│ │霧峰段│ │陽台：3.31平方公尺 │ │
│ │霧峰小├─────────┤ │ │
│ │段3292│臺中市霧峰區樟公 │共有部分：霧峰段霧峰│ │
│ │建號 │北巷1號6樓之1 │小段3552建號，3,200.│ │
│物│ │ │06平方公尺，應有部分│ │
│ │ │ │萬分之40 │ │
└─┴───┴─────────┴──────────┴────┘
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 陳玲君
, 台灣公司情報網