臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2932號
原 告 曾連珠
訴訟代理人 蔡其展律師
原 告 曾慶佳
曾彩霞
曾麗瑋
曾維琳
兼 上一人
訴訟代理人 曾彩雲
被 告 曾慶生
張綉祝
共 同
訴訟代理人 王通顯律師
當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國104年3月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者；請求之基礎事實同一者；該訴訟標的對於數人必須合 一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限； 民事訴訟法第255條第1項第1、2、5款定有明文。一、查原告曾連珠起訴主張被告曾慶生與張綉祝，為其兄嫂，原 告與被告曾慶生之被繼承人曾金泉已於民國102年9月16日死 亡（曾金泉之配偶曾王玉枝先於92年7月1日死亡），曾金泉 之全體繼承人為其子女即曾連珠、曾彩雲、曾慶生、曾慶佳 、曾彩霞、曾麗瑋（原名曾麗收）、曾維琳（原名曾智惠） ，被告於曾金泉生前及死後盜領如附表一、二所示之存款， 而依民法第821條、第828條第2項、第831條規定及第179條 不當得利之法律關係，請求被告給付新臺幣（下同）252萬 元，及自如附表一、二所示提領日起至清償日止按週年利率 百分之5計算之利息與曾金泉之全體繼承人，並提出除戶謄 本、繼承人戶籍謄本及繼承系統表等件為據（見本院卷㈠第 26 -35頁）。
二、嗣原告曾連珠於103年2月26日言詞辯論期日變更其聲明為被 告應連帶給付252萬元，及自如附表一、二所示提領日起至 清償日止按週年利率百分之5計算之利息與曾金泉之全體繼 承人，並追加民法第184條第1項後段及第185條第1項之共同
侵權行為法律關係，及請求併與不當得利法律關係，由法院 擇一有利於原告之請求而為判決。被告雖表明不同意原告曾 連珠上開訴之追加（見本院卷一第127頁），惟該追加之新 訴請求之基礎事實與原訴同一，核與民事訴訟法第255條第1 項第2款規定無違，應予准許。
三、又原告曾連珠提起之本件訴訟標的，對曾金泉之其餘繼承人 即曾彩雲、曾慶佳、曾彩霞、曾麗瑋、曾維琳應合一確定， 本院爰依民事訴訟法第67條之1規定，依職權對上開繼承人 為訴訟之告知（見本院卷㈠第39頁），嗣曾彩雲、曾彩霞、 曾麗瑋、曾維琳於103年2月26日言詞辯論期日表明追加為原 告，另曾慶佳於103年8月27日言詞辯論期日表明追加為原告 ，被告均表明對原告之追加無意見（見本院卷一第127頁反 面、197頁反面），故上開追加原告部分，核與同第255條第 1項第1、5款規定無違，自應准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、被告自101年初起以照顧曾金泉為名，搬進門牌號碼臺中市 ○○區○○路00巷00弄00號房屋（下稱興安路房屋）與其同 住，期間曾金泉身體狀況日益惡化，近一年來幾乎全身癱瘓 無法行走，亦遭醫師診斷出患有老年期癡呆症（下稱失智症 ），不幸於102年9月16日下午10時30分死亡。被告自102年 初起迄曾金泉死亡之前，未經曾金泉之同意而陸續自曾金泉 設於彰化銀行大甲分行帳號58140117430601帳戶（下稱彰化 銀行大甲分行帳戶）、臺中市○○區○○○號400004000391 2帳戶（下稱大甲農會帳戶）盜提如附表一所示之存款，業 已侵害曾金泉之財產權，且被告對於該存款之取得亦無法律 上之原因，故曾金泉對被告有民法第184條第1項後段及第 185條第1項之共同侵權行為，及不當得利之請求權，被告應 將該存款返還。曾金泉死亡後，原告為其法定繼承人，原告 繼承曾金泉對被告之請求權而公同共有。原告得依前揭侵權 行為及不當得利之請求權，請求法院擇一判決被告連帶給付 曾金泉之全體繼承人（即原告與被告曾慶生，下同）230萬 元及自如附表一所示提領日起至清償日止按週年利率百分之 5計算之利息。又曾金泉死亡後，被告盜領如附表二所示曾 金泉名下存款，未經原告等繼承人之同意，侵害原告之財產 權，且被告取得上開存款亦無法律上原因，原告得依民法第 831條準用第821條規定，請求法院就民法第184條第1項後段 、第185條共同侵權行為，及民法第179條不當得利請求權擇 一判決被告連帶給付曾金泉之全體繼承人22萬元，及自提領 日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
二、對被告抗辯之陳述：
(一)曾金泉近一年來身體狀況不佳，時常意識不清，甚至遭診斷 出患有失智症，斷無可能同意被告領取上開存款，否認曾金 泉生前曾授權被告提領其存款。被告實為未經曾金泉之同意 而盜領如附表一所示存款，及於曾金泉病逝後，仍隱瞞其死 亡之訊息，向上開金融機構提領如附表二所示之存款。(二)被告所列舉提出之費用，除外籍看護費189,000元、102年1 月起至曾金泉往生前之醫療費用84,501元（部份醫療費用並 非於原告請求之期間內支付，另太陽中醫診所之醫療費用為 101年～102年，故以1/2計算）、律師費用90,000元及喪葬 費用421,600元外，其餘費用並非曾金泉日常生活所必需。(三)被告以曾金泉曾於102年3月4日立有代筆遺囑，並以之作為 被告任意領取曾金泉存款之理由。惟原告否認曾金泉於立代 筆遺囑當時神智狀態清楚；由系爭代筆遺囑錄影光碟內容僅 錄製代筆人詢問曾金泉對代筆遺囑內容之意見，曾金泉自行 陳述遺囑內容之部分則付之闕如，不符民法第1194條代筆遺 囑「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定要件。又自錄影畫面觀 之，曾金泉之神情與常人迥異，呈現類似失智樣，雖曾金泉 對代筆人之詢問有所回應，然不表示對於代筆人詢問之內容 清楚了解。
(四)被告曾慶生辯稱其依代筆遺囑內容對於曾金泉之存款有領取 之權限，即便上開遺囑效力無疑，領取被繼承人之存款尚需 經一定程序（諸如申報遺產稅、向金融業者申請繼承原存戶 之存款），然被告領取曾金泉之存款絕大部分係於曾金泉尚 生存時所為，故其領取行為與遺囑之內容無關，至於曾金泉 死亡後所領取者，因未循上開程序，亦非合法。(五)曾金泉因被告曾慶生長期以來，對其不聞不問，從未探視， 噓寒問暖，唯有在牽涉財產分配時，始出面強勢爭取，曾金 泉對被告曾慶生甚為失望，內心感到痛苦無比，因而決定欲 剝奪被告曾慶生對其遺產之繼承權，而於94年7月1日明確於 子女面前明白表示未來不願將任何遺產留給被告曾慶生繼承 ，並錄影存證。依民法第1145條第1項第5款規定，被告曾慶 生確已喪失對曾金泉遺產之繼承權。而上開喪失繼承權之事 由並未如其他法定事由（同條第2款至第4款）有回復繼承之 規定，是被告曾慶生對曾金泉遺產之繼承權已終局喪失，不 因任何事由而回復。縱曾金泉立有代筆遺囑（原告否認該代 筆遺囑之效力），亦同。
(六)如認為系爭代筆遺囑為有效，然因被告領取附表一、二之存 款並非出於繼承之意思所為，況原告就曾金泉之遺產具有特 留分之權利，是被告自應將上開存款返還與全體繼承人，嗣
再依循合法之繼承方式為遺產分配，始為正當。被告主張因 曾金泉立有遺囑而得逕自領取其存款，並無理由。三、並聲明：
(一)被告應連帶給付252萬元，及自如附表一、二所示提領日起 至清償日止按週年利率百分之5計算之利息與曾金泉之全體 繼承人。
(二)願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、被告女兒即訴外人曾素真因病不良於行經開刀住院後，不見 好轉，而復健期間需輪椅代步，而被告於臺中市○○區○○ 街000○0號（下稱原住處）一樓無房間，行動極為不便，乃 於101年6月間經曾金泉同意曾素真遷至興安路住處一樓居住 ，被告張綉祝隨同搬入，以便照顧曾素真，曾金泉亦要求訴 外人即被告長子曾文賢一併搬來共同居住。至被告曾慶生， 除平常探望父親外，仍居住在原住處。
二、曾金泉雖因生病需人照顧，然並非完全無法自由表達意思。 所謂老年期癡呆症，僅是平常記憶不良而已，並非意識不清 ，並非完全無意思能力。
三、如附表一編號1至6所示領款，均是曾金泉基於自由意思要求 張綉祝幫助領取，用於日常生活開支、外籍看護費用、醫療 費、律師費等等，並非被告盜領，無不當得利情形：(一)被告張綉祝平常除照顧曾素真外，也需一併照顧曾金泉，自 被告張綉祝與曾金泉同住後，曾金泉財務仍由伊自行管理， 只是行動不便，而常要張綉祝幫助領錢，以支付日常開銷及 外籍看護費用，曾金泉體弱多病，平常除由被告曾慶生及原 告曾慶佳二兄弟每月各給5,000元生活費外，曾金泉無任何 收入，只靠其存款維生。
(二)在照顧曾金泉期間，就被告所知，曾金泉除支付生活所需、 醫療費、外籍看護費用每月21,000元外，尚支付律師費、車 子燃料稅、牌照稅、車子更換4個輪子費用、保養費用、家 中馬達更換（約8,000元）、淨水器（約6、7,000元）、互 斯爐（約3,500元）、電視（約5,500元）、燈具（約4,000 元）、遮雨棚（約7,000元）、修理冷氣（約5,000元）、抽 痰機（約5,254元）、電動床（約20,061元）、氣墊（約9, 999元）等。
四、被告張綉祝於係基於曾金泉指示，而提領如附表一編號7、8 之款項：
曾金泉曾於101年底委任訴外人桑銘忠律師就系爭興安路房 地之不動產向原告曾連珠提出本院101年度訴字第2140號所 有權移轉登記之訴訟（下稱系爭所有權移轉登記訴訟），該
訴訟於102年7月底經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分 院）102年度上易字第185號事件二審判決確定後，曾金泉得 知其該訴訟敗訴確定，極度不甘心，且因曾金泉於102年3月 4日已親自至桑銘忠律師處製作代筆遺囑，同意將華南銀行 西豐原分行、彰化銀行大甲分行、大甲農會帳戶中所有存款 及其他財產，均留由曾慶生一人繼承，為免其他子女於繼承 事由發生時起紛爭，故乃將存摺印章均交付被告張綉祝，要 求張綉祝儘快將存款移至曾慶生戶頭，以免紛爭。而張綉祝 因平常負責照顧曾素真及曾金泉，難以分身，遲至102年9月 16日早上9時27分許，利用每月需匯款5,000元扶養曾金泉而 至銀行之便，順道提領如附表一編號7、8所示款項，均存入 曾慶生帳戶。
五、被告提領如附表二之領款係作為曾金泉喪葬費用，且依代筆 遺囑有權領取：
(一)曾金泉死亡後，其生前所立之代筆遺囑即發生效力，依曾金 泉所立代筆遺囑第二條，其存款全部由被告曾慶生一繼承取 得。本件代筆遺囑係曾金泉本人委託製作，由曾金泉口述， 證人桑銘忠整理、打字製作代筆遺囑，並逐字逐句宣讀給曾 金泉確認無誤後，曾金泉才親自簽名蓋指印。期間兩名見證 人即訴外人陳隆天律師、詹淑惠均在場，宣讀代筆遺囑過程 中，並有錄音、錄影。曾金泉口述遺囑內容及宣讀代筆遺囑 過程中，曾金泉意識清楚，精神無異狀。
(二)被告曾慶生於繼承開始後，管理處分其繼承之財產，並非盜 領。依上開遺囑，曾金泉全部之存款均由被告曾慶生繼承， 則縱曾慶生受有利益，也是基於代筆遺囑之效力，而非無法 律上原因，並且原告並非繼承人，亦無受損害之情形。是就 附表二部分，被告亦無不當得利。被告所提出之代筆遺囑合 法有效，曾金泉之現金遺產應由曾慶生繼承，原告主張不當 得利或侵權行為，均無理由。
(三)被告張綉祝於曾金泉死後提領如附表二之款項，係代理被告 曾慶生領款，除曾金泉生前有授權同意外，係主要是作為喪 葬使用，並非為圖私利或以損害他人為目的。並且曾金泉於 生前即立遺囑，將其存款，全部指定由被告曾慶生繼承，則 不論喪葬費用花費多寡，其餘額及曾金泉所有財產均由曾慶 生繼承，則原告並未受任何損害，其主張不當得利或侵權行 為，均無理由。
六、曾金泉之代筆遺囑內容縱有侵害其他繼承人之特留分，亦僅 是其他繼承人是否行使特留分扣減權之問題而已，曾金泉之 代筆遺囑並非無效。原告主張特留分受侵害問題，因非本件 審理範圍，原告如欲主張，應另行為之。
七、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請 准宣告免假執行。
叁、本件爭點整理及簡化結果如下（見本院卷㈡第96頁）：一、兩造不爭執之事實：
(一)被告張綉祝於如附表一、二所示日期，提領曾金泉名下如附 表一、二所示共11筆存款。
(二)桑銘忠律師於102年3月4日為曾金泉製作代筆遺囑，並經曾 金泉本人於代筆遺囑上簽名及蓋指印。
(三)曾金泉於102年9月16日下午10時30分死亡。其法定繼承人為 其子女曾連珠、曾彩雲、曾慶生、曾慶佳、曾彩霞、曾麗瑋 、曾維琳共七人，均未拋棄繼承。
二、本件爭執之事項：
(一)由桑銘忠律師於102年3月4日為曾金泉代筆所立之代筆遺囑 是否有效？
⒈曾金泉於立代筆遺囑時，是否因失智症而處於意識有障礙， 不能辨別事理或欠缺意識狀態之情形？
⒉曾金泉有無口述遺囑之意旨？
(二)被告張綉祝提領如附表一所示之款項是否依曾金泉之指示所 為？
(三)被告曾慶生就被繼承人曾金泉是否有民法第1145條第1項第5 款所定喪失繼承權之情事？
肆、得心證之理由：
一、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民 法第179條、第184條第1項定有明文。又按繼承人自繼承開 始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利 、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部為公同共有，同法第1148條第1項本文、第1151條亦 有明文。再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本 於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體 之利益為之。第821條規定，於公同共有準用之。上開規定 ，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之 ，此觀之同法第821條、第828條第2項、第831條自明。二、原告主張被告曾慶生之配偶張綉祝於曾金泉生前擅領曾金泉 名下如附表一所示之存款，及曾金泉死亡後，未經曾金泉全 體繼承人同意擅領曾金泉名下應由全體繼承人繼承之如附表 二所示之存款，而認被告有不當得利或故意以背於善良風俗 之方法，加損害於他人之侵權行為云云。被告固不爭執被告 張綉祝於曾金泉生前及死後分別提領曾金泉名下如附表一、
二所示存款之事實，惟否認被告有何侵權行為或不當得利之 情事，並抗辯：如附表一領款部分，係被告張綉祝依曾金泉 之生前指示而領款，如附表二領款部分，係被告曾慶生委託 張綉祝領款做為曾金泉喪葬費用，且依曾金泉生前代筆遺囑 ，該存款係由被告曾慶生繼承，原告並未受任何損害，其主 張被告有不當得利或侵權行為，均無理由等語。三、原告雖主張曾金泉生前患有失智症，應無判斷能力，斷無可 能同意被告領取上開存款，而否認張綉祝所辯其受曾金泉委 託領款云云。被告則以前詞置辯。經查：
(一)失智症是進行性退化的疾病，從輕度時期的輕微症狀，逐漸 進入中度、重度、末期症狀，疾病退化的時間不一定，有個 別差異。由原告提出之李綜合醫療社團法人大甲李綜合醫院 （下稱大甲李綜合醫院）102年9月3日診斷證明書1紙（見本 院卷㈠第7頁）固記載曾金泉患有「老年期癡呆症」，惟由 該診斷證明書尚無法判斷曾金泉之失智症之進展期及其對外 界事務之認知判斷能力受到影響之程度。又原告主張曾金泉 於102年6月6日即經大甲李綜合醫院診斷出患有失智症，給 與治療之藥物（seroquel、Dihydr）服用，並提出曾金泉10 2年6月6日病歷資料一份為憑（見本院卷㈠第103頁）。經本 院函詢結果，該院函復：無法判斷病患自何時罹患老年期癡 呆症，102年6月6日開立上開二種藥物是用來改善癡呆症的 症狀，據家屬描述病患會大聲地自言自語，情緒不穩定。10 2年3月4日病患未就診且未入院，無法得知之當時情況，102 年8月6日入院時，係因肺炎併發燒，喘而住院治療，以當時 病況病患對外界事理的認知判斷和財務處理，應有困難；10 2年6月6日的門診和102年8月6日的住院期間，病人對醫護人 員的問題大多沈默不語，偶而有不易聽懂的聲音出現，因而 無法判斷其失智的程度。102年8月6日的肺炎住院期間，病 患對外界事理的認知判斷和財務處理，應有困難之處。由於 病人無法應對自如，實難臆測是否完全或喪失部分判斷能力 。由於病人肺炎併發燒和喘，在生病期間，病人不太能完全 理解醫護人員的言詞，對醫護人員也無適當回應，有大甲李 綜合醫院103年3月14日李醫事字第1030000084號函、103年4 月22日李醫事字第10300000134號函附卷可憑（見本院卷㈠ 第137、168頁）。依前揭回函意見，本院認曾金泉於102年3 月間因未就診及未入院，其當時之狀態並不清楚，而同年6 月6日就診時醫師固依家屬描述診斷曾金泉已有失智症狀， 惟其當時症狀是否嚴重，因醫院並未提供任何評估檢查報告 為據，亦難以判定其程度；至於102年8月6日因肺炎入院期 間，曾金泉因有肺炎併發燒和喘，對醫護人員之回應亦有困
難，依當時相關狀況，仍無法判斷其失智的程度。則曾金泉 所罹患失智症在前揭各時期之進程如何？是否於各該時期已 導致全部或部分喪失對外界事理之認知判斷能力，認定上顯 有困難，尚不得僅以曾金泉患有失智症，遽行否認曾金泉於 生前一年內有判斷事項，授權他人領款之能力。(二)原告提出之臺中高分院102年度上易字第185號事件102年6月 21日準備程序筆錄，固記載曾金泉（即該件之被上訴人）之 訴訟代理人桑銘忠律師稱；「當庭可以看出被上訴人這時的 意識狀態不好，無法回答。」、「我們提出被上訴人的診斷 證明，以證明被上訴人目前健康狀況不太好。」（見本院卷 一第105頁）。惟查，桑銘忠律師於該案提出之診斷證明書 為太陽中醫診所所開立，傷病部位及其程度為：「中風後遺 症、帕金森氏症」，有被告提出之診斷證明書附卷可憑（見 本院卷㈠第123頁），由該診斷證明書尚無法認定曾金泉102 年6月間已有無意識不清之情形。又原告曾麗瑋於本院103年 3月24日言詞辯論期日行當事人訊問程序時陳稱：伊於該案 二審時有隨同曾連珠出庭，當時伊父親的神智狀態是OK的， 法官問伊父親話時，他回答他要死，要死了，死掉就算了等 語（見本院卷㈠第145頁）。則由原告提出前揭筆錄及曾麗 瑋之證述，尚不足證明曾金泉於102年6月間時有意識障礙或 欠缺意識狀態之情事。況證人即上開訴訟之曾金泉訴訟代理 人桑銘忠律師於103年1月9日在臺灣臺中地方法院檢察署（ 下稱臺中地檢署）102年度他字第6197號案件偵查中具結證 稱：約10年前，伊曾幫曾金泉處理過土地分割訴訟，後來曾 金泉亦委託伊訴請撤銷曾連珠贈與訴訟，意識狀態正常，只 是年紀大講話慢，抱怨曾連珠去香港，沒照顧曾金泉，所以 要把贈與曾連珠之房子要回來，第一審因曾連珠未到庭，一 造辯論判決，第二審曾金泉有出庭，身體還正常，只是重聽 、行動不便坐輪椅，伊有覺得曾金泉身體越來越差等語，此 有臺中地檢署103年度偵續字第525號不起訴處分書附卷可憑 （見本院卷㈡第91頁反面）。依證人桑銘忠之證詞，亦難認 曾金泉系爭二審訴訟審理期間迄102年6、7月間止已因失智 症而致其意識不清，或有不能辨別事理之情形。(三)綜上，曾金泉生前固患有失智症，惟依原告所舉證據及本院 調查證據結果，均不足證明曾金泉生前已無能力授權被告張 綉祝提領如附表一所示款項。
四、被告抗辯曾金泉於102年3月4日於代筆人桑銘忠律師處立有 代筆遺囑，依曾金泉代筆遺囑意旨係將其全部存款遺由被告 曾慶生一人繼承等語，原告則抗辯曾金泉於立代筆遺囑當時 並非神智清楚，且無口述遺囑意旨，該代筆遺囑應屬無效云
云。經查：
(一)按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第1194條定有明文。
(二)曾金泉於102年3月4日在桑銘忠律師事務所處立有代筆遺囑 ，其內容為曾金泉同意將其全部財產（含不動產、存款等） ，均由被告曾慶生一人繼承取得，其他繼承人不得異議等語 。系爭代筆遺囑除有代筆人桑銘忠律師外，尚有在場之訴外 人陳隆天律師，及助理詹淑惠共三人擔任見證人，有被告提 出之代筆遺囑附卷可稽（見本院卷㈠第52頁），並為原告所 不爭執之事實。
(三)證人即曾金泉代筆遺囑之見證兼代筆人桑銘忠律師於偵查中 具結證稱：……曾金泉再到事務所，委請伊書寫代筆遺囑， 伊有先跟曾金泉確認財產狀況，且告知其他小孩也有應繼分 ，但曾金泉仍堅持只給曾慶生，不要分給別人，代筆遺囑由 伊打字並當場朗讀，一一確認曾金泉之意願，伊配偶陳隆天 律師、助理詹淑惠均在場見證，當時曾金泉簽名時手會發抖 ，講話還好，比較慢，聲音比較小；民法並未規定代筆遺囑 須錄影，伊為免日後有爭議，於朗讀予曾金泉確認時，還有 錄影錄音存證等語，並於偵查中提出曾金泉代筆遺囑之錄影 光碟為證，此有臺中地檢署檢察官103年度偵續字第525號不 起訴處分書附卷可憑（見本院卷㈡第91頁反面）。則由證人 桑銘忠律師前揭證述，應認曾金泉已有口述遺囑意旨，且經 代筆人為筆記、宣讀、講解，再經曾金泉認可、簽名及按指 印。
(四)經本院發函向桑銘忠律師調取前開錄影光碟，會同兩造播放 光碟勘驗結果，顯示曾金泉當時為坐姿，神情雖顯遲滯，惟 經桑銘忠律師就前揭遺囑內容逐字誦讀解說使曾金泉認可， 曾金泉於桑銘忠律師各段落停頓時逐一有表示「嗯」、「對 、對」、「沒有錯」等肯定之回應，甚至在桑銘忠律師就「 曾慶生」之「曾」字台語發音不正確時，即時予以糾正，並 在確認代筆遺囑內容結束後，配合現場人員指示，自行在遺 囑上及騎縫處簽名及蓋手印，有本院製作之勘驗筆錄所附譯 文在卷可憑（見本院卷㈡第64頁）。原告雖主張由曾金泉當 時之神情與常人迥異，呈現類似失智樣，曾金泉對代筆人之 詢問有所回應，不表示曾金泉對於代筆人詢問之內容清楚了 解云云。惟由前揭醫院回函意見可知，曾金泉於102年3月間 並未就診，無從判斷其當時是否之失智程度。又錄影光碟內
容雖無桑銘忠律師事前與曾金泉討論之全部過程，然曾金泉 對代筆人桑銘忠就該代筆遺囑內容之誦讀解說，均有口頭表 示肯定之回應，並無神智不清之情形，尚不足證明曾金泉於 立代筆遺囑時，因失智症而已達意識有障礙，不能辨別事理 或欠缺意識狀態之程度。
(五)原告曾慶佳於偵查中係證稱：伊原本與父親曾金泉同住，6 、7年前，曾金泉購屋後即搬出，之後請外籍看護幫忙照顧 曾金泉，兄弟輪流照顧1個月，曾金泉之銀行存摺也輪流保 管，最後因張綉祝女兒生病，搬去與曾金泉同住，存摺就沒 交出來，伊有空會過去看一下曾金泉，自101年過年開始， 曾金泉意識反反覆覆，於102年3月時還好，於102年7月間很 嚴重，已經不認識伊，但伊比較沒跟曾金泉相處，並不太瞭 解；伊事前並不知曾金泉訴請曾連珠撤銷贈與訴訟，事後詢 問曾金泉，曾金泉並未回答，伊亦不知曾金泉有書立遺囑； 曾金泉生前曾分給伊900萬元現金，曾慶生也有，並過戶不 動產給予在香港之曾連珠，其他姐妹則每人50萬元等語，此 有臺中地檢署檢察官103年度偵續字第525號不起訴處分書附 卷可憑（見本院卷㈡第91頁）。
(六)綜上各節，本件尚不足證明曾金泉於102年3月間為前揭代筆 遺囑時之意識狀態已達不能辨別事理或欠缺意識狀態之程度 ，或有其他無效之事由，原告主張該代筆遺囑應為無效，即 不可採。
五、原告雖主張曾金泉曾於94年7月1日在其他繼承人面前明確宣 示欲剝奪被告曾慶生對其遺產之繼承權，並錄影存證，被告 曾慶生已喪失對曾金泉遺產之繼承權，符合民法第1145條第 1項第5款規定之事由，縱認曾金泉立有代筆遺囑，惟不在依 民法第1145條第2項規定回復繼承權之範圍，故其繼承權不 能回復云云。惟查：
(一)按有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：五、對於被繼承 人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者 ，民法第1145條第1項第5款定有明文。又民法第1145條第1 項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體 上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施 加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之 ，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之 正當理由，而致被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸 我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦 之情節，亦應認有重大虐待之行為，最高法院74年台上字第 1870號判例可供參照。
(二)查原告主張在92年間某日，曾金泉與被告之子曾文賢在某代
書事務所談論土地分配之事，曾文賢當場勃然大怒頂撞曾金 泉，欲歐打曾金泉一節，並提出錄影光碟1片（下稱光碟Ａ ，附於本院卷㈠證物袋，下同）為證，被告於本院103年8月 27日言詞辯論期日固不否認該光碟內容之真正，惟抗辯當時 是因為被告張綉祝與曾文賢的姑姑即原告等人有發生爭執， 後來才發生拉扯的情形等語。又原告主張曾金泉於94年7月1 日對曾金泉之子女宣示未來不將遺產分給被告曾慶生等語， 並據提出該錄影光碟（下稱光碟Ｂ）為證，被告於同一審理 期日固不爭執光碟之真正，惟抗辯該事件已是多年前的事情 ，曾金泉的看法及觀念已改變，故在晚年的時候要求被告搬 進去與曾金泉同住。如果曾金及不同意被告搬進去，早就將 被告趕出去，曾金泉對於財產的分配應以遺囑為主等語（以 上見本院卷㈠第197、198頁）。綜上，原告提出之光碟2片 內容，前者固可證明92年間被告之子曾文賢與曾金泉曾有發 生衝突之情形，惟當時被告曾慶生並不在場，尚不足證明被 告曾慶生對曾金泉有所謂重大之虐待或侮辱情事。另後者關 於曾金泉宣示未來不將遺產分給被告曾慶生之理由，原告已 主張係因被告曾慶生長期以來，對曾金泉不聞不問，從未探 視，噓寒問暖，唯有在牽涉財產分配時，始出面強勢爭取， 曾金泉對被告曾慶生甚為失望，內心感到痛苦無比，故宣示 未來不將遺產分給被告曾慶生等語，有原告103年8月13日民 事陳報狀所憑（見本院卷㈠第188頁）。而94年間，曾金泉 並無臥病在床之情形，被告曾慶生縱有長久不探視之情事， 依原告前揭主張之事由，參酌前揭判例要旨，應尚未達到所 謂重大之虐待或侮辱情事，是曾金泉固曾宣示不將財產遺留 予被告曾慶生，但原告主張之前項二事由，均與民法第1145 條第1項第5款規定之要件不符，並無該法條所定喪失繼承權 規定之適用。
(三)是曾金泉雖曾於94年7月1日宣示不將財產分給被告曾慶生， 惟與前揭喪失繼承權要件不符，且曾金泉日後於101年間既 已同意被告曾慶生之配偶張綉祝，與被告子女遷入與曾金泉 同住，原告曾慶佳於本院103年8月27日言詞辯論期日亦陳稱 ：被告張綉祝是自己向伊父親撒嬌要求搬進來住等語（見本 院卷㈠第197頁反面），曾金泉復於102年3月4日立代筆遺囑 指定將存款全部由被告曾慶生繼承。是原告主張縱曾金泉事 後立有前揭代筆遺囑，被告曾慶生之繼承權仍已喪失而不得 回復云云，即屬無據。
六、關於被告張綉祝於曾金泉生前領取如附表一所示款項部分：(一)查自101年初起至曾金泉102年9月16日死亡止，被告張綉祝 及其兒女係與曾金泉同住，另有原告曾連珠為曾金泉僱請之
外籍看護安妮同住，且原告金泉身體狀況日益惡化，生前一 年行動不便等情，此為兩造不爭執之事實，應堪採憑。被告 抗辯平常除由被告曾慶生及原告曾慶佳二兄弟每月各給5,00 0元生活費並存入其帳戶外，曾金泉無任何收入，只靠其存 款維生，業據被告提出曾金泉存摺明細為證（見本院卷㈠第 95-97頁），亦為原告所不爭執，應屬實在，則曾金泉自有 提領存款以供生活之需要。被告復抗辯曾金泉平日需支出日 常開銷及外籍看護費用，且曾委任律師對原告曾連珠提起系 爭所有權移轉登記事件之訴訟，被告在照顧曾金泉期間，曾 金泉需支付生活所需、醫療費、車輛維修費、修理冷氣、修 理廁所費用、外籍看護費用每月21,000元外，尚需支付律師 費（含前揭訴訟二審級之律師費、代筆遺囑律師費）等費用 ，業據提出相關費用單據為憑（見本院卷㈡第23-59頁）， 本院審核上開單據固有部分係101年間之單據，與102年間之 支出無關，應予剔除外，其餘單據應堪認定曾金泉日常生活 確有領取存款以支付上開律師費、日常生活費用、醫療費、 外籍看護費用、車輛維修等費用之必要，而曾金泉本人既因 生病而行動不便，亦有委託他人代為領款之需求。再核如附 表一編號1至6之領款金額，多為每次5萬元至10萬元不等， 且領款期間除102年2月初及2月下旬各一次外，其餘約為每 月一次。綜上各節，關於附表一編號1至6部分，被告抗辯被 告張綉祝係受曾金泉委託領款以支應生活所需相關費用一節 ，尚非無據。
(二)被告抗辯被告張綉祝領取如附表一編號7、8所示依序各為80 萬元、100萬元之金額，係因曾金泉要求被告張綉祝將其存 款領出給被告曾慶生，其因而領取該二筆款項存入被告曾慶 生帳戶等語。經查，依前揭代筆遺囑意旨，曾金泉生前即有 意願將財產全數遺留被告曾慶生獨自所有，則被告所辯曾金 泉生前有要求被告張綉祝將其存款領出給予被告曾慶生，尚 與曾金泉代筆遺囑之內容無違，即難謂為不實，應堪採信。 被告聲請訊問證人即被告之子曾文賢證明曾金泉有指示授權 被告張綉祝提領上開款項一節，即無調查之必要，併此敘明 。
(三)綜上，被告張綉祝提領如附表一所示款項，應係依曾金泉授 權所為，被告就上開領款行為，即無故意背於善良風俗之侵 權行為，加損害於曾金泉，或對曾金泉造成何等損害之不當 得利。是原告主張曾金泉就被告張綉祝此部分領款行為，對 被告有侵權行為損害賠償請求權及返還不當得利之債權存在 ，即不可採。曾金泉上開債權既不存在，則原告主張因曾金 泉死亡，原告等繼承人繼承取得曾金泉前揭債權，而得依侵
權行為損害賠償請求權及返還不當得利之債權，請求法院擇 一判決被告連帶給付230萬元及自各提領日起至清償日止按 週年利率百分之5計算之利息與全體繼承人，自無理由，不 能准許。
七、關於被告張綉祝於曾金泉死後領取如附表二所示款項部分：(一)被告抗辯被告張綉祝於曾金泉死後領取如附表二所示款項， 除曾金泉生前有授權同意外，係代理曾慶生領款，且主要領 款作喪葬費用，並非為圖私利或以損害他人為目的，且曾金 泉之遺囑，已將其存款全部指定由被告曾慶生繼承，則不論 喪葬費用花費多寡，其餘額及曾金泉所有財產均由曾慶生繼 承，則原告並未受任何損害，其主張不當得利或侵權行為， 均無理由云云。經查，被告主張曾金泉之喪葬費用為421,60 0元（253,600+168,000= 421,600元），已提出火葬專用明 細表、免用統一發票收據各1紙為證（見本院卷㈡第60-61頁 ）。又原告並不爭執被告有支付曾金泉之喪葬費用，且原告 亦未主張渠等已有分擔喪葬費用，則被告張綉祝於曾金泉死 亡後所領款項合計22萬元，未逾支付前揭喪葬費用之金額， 被告抗辯上開領款主要作為喪葬費用，並非為圖私利或以損 害他人為目的，核屬可採。
(二)雖曾金泉死後，其名下存款應為繼承人所有，依一般合法領