臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴緝字第24號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭俊奇
選任辯護人 吳文虎律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第6545號），本院判決如下：
主 文
鄭俊奇犯如附表一編號一至五所示之罪，各處如附表一編號一至五主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑伍年陸月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、鄭俊奇（綽號阿弟仔）明知甲基安非他命、大麻浸膏、3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、愷他命（Ketamine，俗 稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methy1methcathinone、 Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）分別屬毒 品危害防制條例所規定之第二級、第三級毒品，均不得非法 販賣，其中第二級毒品不得非法持有，竟分別基於販賣第二 級毒品、第三級毒品以營利之犯意，於民國102 年12月初某 日向綽號「阿豪」之不詳成年男子購入甲基安非他命、大麻 浸膏、含微量甲基安非他命等之液體、3,4-亞甲基雙氧甲基 安非他命、愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮之伯朗咖啡包、 硝甲西泮等毒品後，分別於下列時、地販賣第二級毒品甲基 安非他命予蘇正旭、黃萬安，販賣第二級毒品甲基安非他命 、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮予袁承希： ㈠販賣予蘇正旭部分：於102 年12月15日14時54分許，鄭俊奇 以其所有如附表二編號10.所示手機，插用行動門號0000000 000號SIM卡，與蘇正旭持用之行動電話門號0000000000號聯 絡後，鄭俊奇於同日16時許，到臺中市○里區○○路0段000 號之禾大山葉機車行2 樓，販賣交付第二級毒品甲基安非他 命半兩予蘇正旭，並由蘇正旭當場交付新臺幣（下同）2萬3 千元予鄭俊奇，而完成交易。
㈡販賣予黃萬安部分：於103年1月6日上午9時59分許，鄭俊奇 以其所有如附表二編號10.所示手機，插用門號000 0000000 號SIM卡，與黃萬安持用之行動電話門號0000000000 號聯絡 後，鄭俊奇於同日12時30分許，到臺中市豐原區大明路與西 勢路口，販賣交付甲基安非他命1 包予黃萬安，並由黃萬安 當場交付2000元與鄭俊奇，而完成交易。
㈢販賣予袁承希部分：
⒈於103年1月2日，鄭俊奇以其所有如附表二編號10.所示手 機，插用門號0000000000號SIM卡，透過通訊軟體WeChat
與袁承希聯絡後，袁承希於同日上午6 時許到鄭俊奇位於 台中市○區○○路000 號19樓之11租屋處，鄭俊奇以第二 級毒品甲基安非他命1包4000元、第三級毒品愷他命1包1 千元、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮4 包1400元之價格， 販賣並交付上開毒品予袁承希，袁承希當場交付價金共64 00元予鄭俊奇，而完成交易。
⒉於103年2月1日上午6時許，鄭俊奇以其所有如附表二編號 10.所示手機，插用門號0000000000號SIM卡，透過通訊軟 體WeChat與袁承希聯絡後，鄭俊奇駕車至袁承希位於台中 市○區○○路○段00○0巷0○0 號住處，鄭俊奇以第二級 毒品甲基安非他命1包1500元、第三級毒品愷他命1包1 千 元之價格，販賣並交付上開毒品予袁承希，袁承希當場交 付價金共2500元予鄭俊奇，而完成交易。
⒊於103年2月25日上午6 時許，鄭俊奇其所有如附表二編號 10.所示手機，插用門號0000000000號SIM卡，透過通訊軟 體WeChat與袁承希聯絡後，袁承希於同日上午7 時30分許 至鄭俊奇位於台中市○區○○路000 號19樓之11租屋處， 鄭俊奇以第二級毒品甲基安非他命1包5千元、第三級毒品 愷他命4包4千元之價格，販賣並交付上開毒品予袁承希， 袁承希當場交付價金共9千元予鄭俊奇，而完成交易。二、嗣於103年2月25日上午9 時40分許，鄭俊奇與袁承希在臺中 市○區○○路000 號19樓之11租屋處交易完畢後，為警持搜 索票執行搜索而當場查獲，並扣得鄭俊奇所有販賣剩餘如附 表二編號1.2.3.4.所示之第二級毒品、附表二編號5.6.7.所 示第三級毒品，附表二編號8.9.10.11.所示供販賣或預備供 販賣毒品使用之物，及現金8萬4800元（其中42900元為販賣 毒品所得）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中 市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第 159條之5分別定有明文。經查，檢察官、被告鄭俊奇（下稱 被告）、辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法 之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見，且於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及 書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開 規定，自得作為證據。
二、查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其 調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為 學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告 或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法 院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該監聽 錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為 通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳 喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示 監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並 為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力 （最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。 查本件監聽過程確經本院核發通訊監察書，此有本院102 年 聲監字第2046號、103年聲監續字第138號通訊監察書在卷為 憑（見偵字第6545號卷第140、141頁），且被告及其辯護人 於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上 開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有 證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警
察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於 法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故 上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人 或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附法 務部調查局濫用藥物實驗室出具之鑑定書、內政部警政署刑 事警察局出具之鑑定書、衛生福利部草屯療養院出具之鑑定 報告，係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託上開鑑定機 關鑑定（見偵字第6545號卷第91、93、96頁），符合刑事訴 訟法上開規定，自有證據能力。另台灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物實驗室出具濫用藥物檢驗報告，係由承辦本案之 臺中市政府警察局第一分局依檢察機關概括授權送請鑑定後 ，由該鑑定機關出具之書面鑑定報告，本院並審酌該鑑定機 關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑 信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情 事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均 具有證據能力。
四、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺 上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無 人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之 主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法 則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具 有關聯性，被告、辯護人復未爭執其等有何違法取證之情形 ，自認均有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及審判中均自白不諱，被告 於本院供稱：起訴書所載販賣第二級毒品予蘇正旭1 次、販 賣第二級毒品予黃萬安1 次，販賣第二級、第三級毒品與袁 承希3次，我都承認，103年2 月25日賣給袁承希甲基安非他 命是1包5千元，她自己有無分裝我不知道，起訴書所載扣案 毒品都是我於販賣給蘇正旭之前，即102 年12月間向綽號阿
豪成年男子購得，都是為了作為販賣及自己施用之用等語（ 見本院訴緝字卷第51頁背面、53、79頁背面）。並分別有下 列佐證：
㈠犯罪事實一之㈠部分，證人蘇正旭於偵查中具結證稱：0000 000000是我使用交易毒品的手機，0000000000是鄭俊奇的電 話，監聽譯文對話內容是我要跟鄭俊奇買安非他命，被監聽 這次是下午3點聯絡，4點碰面，在十九甲機車行即阿肥的機 車行樓上，我拿2萬3千元給鄭俊奇，鄭俊奇拿半兩安非他命 給我，一手交錢一手交貨等語（見偵字第4909號卷第253 頁 背面）。此外，被告以手機門號0000000000號與證人蘇正旭 使用手機門號0000000000號，於102年12月15日下午2時54分 許通訊監察譯文內容略為：「A（即證人蘇正旭）：你誰， 我叔仔。B（即被告）：嘿，我阿弟仔。A：你現在哪邊看好 要的話，馬上有？B：有，絕對有。A：跟我那天一樣的嗎？ B：對。A：過來機車店這邊。B：好。A：幾點，我在趕。B ：我盡量1小時到。」等語，亦有上開2手機門號通訊監察譯 文1紙在卷可證（見偵字第4909號卷第251頁）。被告自白此 次販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、時間、地點、價金 與證人蘇正旭所述及通訊監察譯文相符，堪信屬實。 ㈡犯罪事實一之㈡部分，證人黃萬安於警詢時證稱：警察提示 我使用0000000000號電話於103年1月6 日通訊監察譯文內容 ，是我向指認照片編號5 （即被告）購買安非他命的對話， 這次有交易成功，我以2千元向該男子購買1小包安非他命等 語（見偵字第4909號卷第244 頁）。證人黃萬安於偵查中具 結證稱：有於103年1月6 日與通訊監察譯文通話對象買安非 他命1次，我於103年1月6日上午10點打電話給他，約於12點 半才跟他交易，地點在我住處附近路口，我拿2 千元給他， 他拿安非他命1 小包給我，重量不知道，我當天施用一點點 後，確實是安非他命，會提神，我們當天一手交錢，一手交 貨等語（見偵字第4909號卷第248 頁）。此外，被告使用手 機門號0000000000號與證人黃萬安使用手機門號0000000000 號，於103年1月6日上午9時59分許通訊監察譯文內容略為： 「B（即證人黃萬安）：我想說傳簡訊你都沒回。A（即被告 ）：我在睡，現在要來找我喔。B ：沒有，我等一下要忙， 下午要載家裡的去洗腎。A：現在幾點、十點。B：嘿阿十點 ，不然你慢點就是十二點三十至四十我在我家回來這樣。A ：好好。B：記得，不要睡著。A：好。B ：這次怎樣，我看 你。A：不會漏氣啦。」等語，亦有上開2手機門號通訊監察 譯文1紙在卷可證（見偵字第4909號卷第242背面至244 頁） 。被告自白此次販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、時間
、地點、價金與證人黃萬安所述及通訊監察譯文相符，堪信 屬實。
㈢犯罪事實一之㈢部分：
⒈被告於審理中供稱：將裝在伯朗咖啡包裡面毒品賣給袁承 希，是跟袁承希說吃了跟搖頭丸效果一樣，我沒有跟他說 裡面就是MDMA或是搖頭丸等語（見本院訴緝字卷第79頁） 。另證人袁承希於警詢證稱：我於103年2月25日上午7 時 30分到鄭俊奇住處，是去向鄭俊奇購買毒品，這次買安非 他命5千元，愷他命4包4千元，有交易成功；另於103年1 月2日6時許在鄭俊奇住處，向鄭俊奇購買MDMA咖啡包4 包 金額1400元、愷他命1包金額1千元，安非他命1包5千元， 交易成功；103年2月1日6時許在我住處向鄭俊奇購買愷他 命1包金額1千元，有交易成功等語（見偵字第6545號卷第 23頁背面）。證人袁承希於偵查中具結證稱：我於103年2 月25日6點以微信與鄭俊奇聯絡，當天7點半到鄭俊奇家， 向鄭俊奇購買4包K他命金額4千元、1包甲基安非他命價格 5千元，共給鄭俊奇9千元一手交錢一手交貨；103年1月也 是用微信聯絡，在鄭俊奇租屋處交易，我買MDMA咖啡包4 包共1400元，施用起來會亢奮，這次還有買K他命1包1 千 元、安非他命4千元；另於103年農曆過年初二（即103年2 月1日），同樣以微信聯絡，交易地點在我家，鄭俊奇開 車過來，我跟鄭俊奇買K他命1包1 千元、安非他命1500元 ，一手交錢一手交貨，我施用起來確實是安非他命、K 他 命等語（見偵字第4909號卷第237頁）。就被告於103年2 月1 日販賣毒品予袁承希部分，證人袁承希於警詢時雖證 稱當天購買愷他命1包1千元，然證人袁承希於偵查中具結 後證述103年農曆過年初二，跟鄭俊奇買K他命1包1 千元、 安非他命1500元，我施用起來確實是安非他命、K 他命等 語，已如前述，證人袁承希於偵查中具結證述之內容較為 詳盡，且與被告自白相符，是此部分應以證人袁承希於偵 查中之證述較為可採。又證人袁承希雖稱其向被告購買咖 啡包為MDMA，然警方於被告租屋處自袁承希身上搜索扣押 之咖啡包4 包，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託內 政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：驗出微量三級 毒品" 4-甲基甲基卡西酮"，未檢出二級毒品" 3, 4-亞甲 基雙氧甲基安非他命"、MDMA有該局103年4 月24日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份在卷可證（見偵字第6545號卷 第136頁），是被告於103年1月2日販賣予袁承希之4 包咖 啡包，係第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"，而非證人袁承 希所誤認之MDMA。且被告於本院審理時供稱：販賣上開咖
啡包予袁承希時，僅向袁承希表示施用效果跟搖頭丸一樣 ，沒有跟她說裡面就是MDMA或搖頭丸等語（見本院訴緝字 卷第79頁背面）。是被告販賣上開咖啡包予袁承希時，並 未表明所販賣者為第二級毒品MDMA，僅因藥效接近，故為 購毒者袁承希所誤認，惟此不影響被告主觀犯意之認定。 ⒉另證人袁承希經警於103年2月26日採尿送驗，檢驗結果確 呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室103年3月18日檢驗報告1 紙在卷 可證（見偵字第6545號卷第138 頁），足見被告販賣予袁 承希之物，確係第二級毒品及第三級毒品。被告自白3 次 販賣上開毒品予袁承希之時間、地點、價金，核與證人袁 承希所述大致相符，並有上開檢驗報告在卷可證，被告自 白，堪信屬實。
⒊至被告於本院審理時雖供稱：扣案編號44行動電話000000 0000（外殼有OBEE黑色手機）是我販賣毒品使用，000000 0000門號卡也是插附在上開行動電話，但是這門號沒有聯 繫販入及販出之事宜，我販毒只用0000000000號行動電話 等語（見本院卷第77頁背面）。然依手機門號0000000000 號之通訊監察譯文，該手機門號自103年2月7 日起即無通 聯內容（見偵字第6545號卷第159頁背面），而被告於103 年2 月25日遭警方搜索查獲時，其持用上開手機並未插用 被告所稱之門號0000000000號SIM卡，而係插用門號00000 00000號SIM卡，且經警查閱該手機最近10通之通聯紀錄， 有3 通係與袁承希所使用手機門號0000000000號聯繫之記 錄（見偵字第6545號卷第45頁），足見被告於103年2月25 日（即犯罪事實一之㈢之⒊）所使用之手機係插用門號00 00000000號SIM卡，並以插用門號0000000000號SIM卡之手 機與袁承希聯繫後，而販賣第二級毒品甲基安非他命、第 三級毒品愷他命予袁承希。
㈣又被告販賣剩餘經警方搜索扣押之毒品，如附表二編號1.2. 3.4.所示扣案物，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託鑑 定機關鑑定，確檢出第二級毒品（詳細毒品成分如後述）； 如附表二編號5.6.7.所示扣案物，經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官囑託鑑定機關鑑定，確檢出第三級毒品成分（詳細 毒品成分如後述），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 1紙、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份、衛生福利部草屯 療養院鑑驗書1 份在卷可證（見偵字第6545號卷第92、94至 95、97至100 頁）。此外並有被告所有供其販賣或預備販賣 上開第二級毒品、第三級毒品所用之電子秤1 台、插用手機 門號0000000000號SIM卡之手機1支、分裝袋2 包，及被告販
毒所得42900元扣案可證（扣得現金為84800元，超過42900 元部分非販毒所得）。
二、另政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。又政府 對於施用、轉讓及販賣毒品行為無不嚴格執行查緝，且毒品 物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品，是行為 人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之 販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其 圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101 年度臺上字第 180 號判決意旨可參）。本件依卷附證據資料，固無從得知 被告購入第二級毒品與第三級毒品之實際價格，然被告於本 院審理時供稱：第二級毒品甲基安非他命每賣1千元，大約 賺2、3百元，至於第三級毒品部分每賣1千元，大約賺1、2 百元等語（見本院卷第80頁）。足徵被告前揭販賣第二級毒 品、第三級毒品之行為，主觀上確有營利之意圖，應可論斷 。
三、綜上，本件事證已臻明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依 法論科。
叁、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 3項業於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000 號 令修正公布，而於同年2月6日生效施行。修正前毒品危害防 制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」，是將法定刑自「五年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以
上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新 、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
二、意圖營利而販入毒品，雖未賣出，仍應依販賣未遂罪論處（ 最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參見），但如意 圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人，此行為乃接續原 先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立 一個販賣罪（最高法院99年度台上字第2399號判決意旨參照 ）。另按毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，其 行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形 ，在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後 ，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣 既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出）則 屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價。復按販賣 毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利 而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於 此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則 上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不 以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第21 09號判決意旨參見）。是被告意圖營利向綽號「阿豪」購入 第二級毒品，與其首次賣出第二級毒品，為二個舉動之接續 實行，祇成立一個販賣第二級毒品既遂罪；又被告意圖營利 向綽號「阿豪」購入第三級毒品，與其首次賣出第三級毒品 ，為二個舉動之接續實行，祇成立一個販賣第三級毒品既遂 罪，再與其後各次出售所成立之販賣既遂罪分論併罰。三、核被告於犯罪事實一之㈠、㈡所為，各係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於犯罪事實一之㈢ 之⒈⒉⒊所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪及修正前同條例第4條第3項販賣第3 級毒品罪 。被告前開持有第二級毒品之目的既均在於販賣，其販賣第 二級毒品前持有該級毒品之低度行為，為持有後進而販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於犯罪事實一之㈢之 ⒈、⒉、⒊，均同時地販賣第二、三級毒品予袁承希，係一 行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定 ，應從一重依毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪處斷。至被告販賣第三級毒品前之持有第三級毒品之行 為，因持有第三級毒品之數量需達純質淨重20公克以上，始 為毒品危害防制條例第11條第5 項處罰之行為，本案附表二 編號5.6.7.所示第三級毒品，並無積極證據足資證明純值淨
重已達20公克以上，應為被告有利之認定，故認純值淨重尚 未達20公克，且公訴人亦未舉證被告所持有販賣之第三級毒 品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告 為供販賣而持有第三級毒品已屬毒品危害防制條例第11條第 5 項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收 持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。被告先後5 次 販賣第二級毒品犯行，時間不同、犯意各別，為數罪，應分 論併罰。
四、被告就犯罪事實5次販賣第二級毒品（其中3次同時販賣第三 級毒品），其於偵查及審判中均自白，已如前述，依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，均應減輕其刑。爰審酌被告 為貪圖不法金錢利益，罔顧施用毒品對人體健康、精神所生 之危害，販賣第二級毒品及第三級毒品供他人施用，誠為社 會毒品氾濫之亂源，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，戕 害他人身心健康及社會風氣非淺；惟念及被告固然販賣第二 級毒品及第三級毒品，然販賣之對象僅少數幾人，販賣之數 量及所得雖有差別，但為數均微，其危害性遠低於大宗販賣 毒品者，參其於警詢中表明教育程度為高職畢業，家庭經濟 狀況為小康，且就犯罪事實一之㈢並無毒品交易電話通聯譯 文部分，被告仍於偵查及審判中均自白全部犯行，犯後態度 良好等一切情狀，分別量處如附表一編號一至五主文欄所示 之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文， 而毒品危害防制條例第19條第1 項規定，性質上係沒收之補 充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財 產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始 生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追 徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額 者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原 物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自 毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5 次刑事庭
會議決議、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪 所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得 之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收 ，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年 度臺上字第2419號判決意旨參照）。另依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲 之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社 會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就 施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由， 不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或 持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉 讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係 指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用 此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規 定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727 號判決 意旨參照）。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後， 持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰 。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇 能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣 毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號、 99年度臺上字第1865號判決意旨參照）。 ㈡扣案附表二編號1.所示甲基安非他命4 包，經鑑定檢出二級 毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計11.4034 公克），係屬第 二級毒品，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1 份在卷可證（
（見偵字第6545號卷第97頁）；扣案附表二編號2.所示大麻 1 包，經鑑定含第二級第26項毒品大麻浸膏成分（驗餘淨重 0.85公克，空包裝重0.45公克），係屬第二級毒品，有法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可證（見偵字第654 5號卷第92頁）。扣案附表二編號3.所示神仙水1瓶，經鑑定 檢出微量第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重60.98 公克， 包裝玻璃瓶78.18 公克，亦含有微量三級毒品硝甲西泮、三 級毒品"3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮"、愷他命等成分），有 內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可證（見偵字第656 4號卷第94頁）；扣案附表二編號4.所示甲基安非他命1包（ 扣案標示MDMA1 包），經鑑定檢出微量二級毒品甲基安非他 命（檢視均為綠色圓形藥錠，驗餘淨重0.89公克，亦含有二 級毒品"3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命"、三級毒品愷他命成 分），有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份在卷可證（見 偵字第6545號卷第94至95頁），上開附表二編號3.4.所示毒 品，經鑑定同時含有第二級及第三級毒品之成分，而被告主 觀認定附表二編號4.綠色圓形藥錠為第二級毒品搖頭丸（見 本院訴緝字卷第80頁），且上開附表二編號3.瓶裝內液體或 編號4.錠劑，客觀上已無從析離，是應一體適用關於第二級 毒品之規定（臺灣高等法院暨所屬法院103 年度法律座談會 刑事類提案第18號問題㈠研討結果參照）。上開附表二編號 1.2.3.4.所示扣案物，均屬第二級毒品，且均為被告販賣所 餘，業據其供承在卷（參本院卷第79頁背面），應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所犯最後一次 （即附表一編號五所示犯罪事實一之㈢之⒊）販賣第二級毒 品罪刑項下，宣告沒收銷燬之。另用以包裝前揭第二級毒品 之包裝袋或玻璃瓶，因無論依何種方式分離，包裝袋或玻璃 瓶內均有極微量之毒品殘留而無法析離，亦應整體各視為查 獲之二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，於最後一次販賣二級毒品（即如附表編號五所示）之罪 刑項下，宣告沒收銷燬。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在 ，爰均不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
㈢扣案如附表二編號5.所示愷他命12包，經鑑定均檢出第三級 毒品愷他命（驗餘淨重合計31.7675 公克），係屬第三級毒 品，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1 份在卷可證（見偵字 第6545號卷第97至99頁）；扣案如附表二編號6.所示標示為 一粒眠5包，經鑑定檢出三級毒品硝甲西泮（驗餘淨重13.35 29公克），係屬第三級毒品，有衛生福利部草屯療養院鑑驗 書1份在卷可證（見偵字第6545號卷第99至100頁）；扣案附 表二編號7.所示標示MDMA咖啡12包，經鑑定檢出第三級毒品
"4-甲基甲基卡西酮"成分（驗餘淨重共219.13公克，驗前總 毛重237.39公克，包裝重17.58 公克，取0.68公克鑑定用罄 ，推估均含"4-甲基甲基卡西酮"之驗前總純質淨重約2.19公 克），係屬第三級毒品，有內政部警政署刑事警察局鑑定書 1 份在卷可證（見偵字第6545號卷第94至95頁）。上開附表 二編號5.6.7.所示扣案物，均屬第三級毒品，且均為被告販 賣所剩之物，業據其供承在卷（參本院訴緝字卷第79頁背面 ），顯與本案有關聯，復屬違禁物，應依刑法第38條第1 項 第1 款之規定，於被告所犯最後一次即犯罪事實一之㈢之⒊ （如附表一編號五所示）販賣第二級毒品（同一行為有販賣 第三級毒品）罪行項下宣告沒收之。另因上開第三級毒品與 包裝袋相結合，因無論依何種方式分離，包裝袋或玻璃瓶內 均有極微量之毒品殘留而無法析離，該包裝袋之部分，亦視 為違禁物併予宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在 ，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
㈣扣案附表二編號8.所示電子磅秤1台、編號10.所示行動電話 1支（IMEI碼000000000000000號），為被告所有供各次販賣 第二級毒品、第三級毒品所用之物，業據被告供述明確；扣 案附表二編號11.所示門號0000000000號SIM卡，係供被告於 犯罪事實一之㈢之⒊販賣毒品予袁承希所用之物，均應依毒