臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度醫訴字第6號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 許德楠
選任辯護人 張志新律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵
字第13042 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，
本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
許德楠犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
事 實
一、許德楠前於98年間，因違反山坡地保育利用條例案件，經臺 灣臺中地方法院以98年度訴字第3407號刑事判決判處有期徒 刑9 月確定；復於99年間因違反山坡地保育利用條例案件， 經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第2102號刑事判 決判處有徒刑9 月確定，上揭2 罪經定應執行有期徒刑1 年 5 月確定，嗣入監服刑，甫於102 年4 月21日縮刑期滿執行 完，猶不知悛悔，其與劉兆淼係前於法務部矯正署臺中監獄 服刑時認識之獄友。雙方先後出獄後，許德楠得知劉兆淼身 體狀況不佳，明知其本人並未取得合法醫師資格，不得擅自 執行醫療業務；且製造藥品應將其成分、規格、性能、製法 之要旨，檢驗規格與方法及有關資料、樣品，於繳納費用後 ，先申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可 證後，始得製造，如未經核准擅自製造者，即為偽藥，竟基 於意圖為自己不法之所有而詐欺取財、未取得合法醫師資格 擅自執行醫療業務、製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意， 向劉兆淼謊稱自己取得中醫師資格，並請劉兆淼先至其他醫 療機構檢驗身體狀況後，再將檢驗報告交予其診斷。劉兆淼 乃於民國103 年3 月23日下午2 、3 時許，持其分別由不知 情之「延壽醫事檢驗所（設於臺中市○○區路○段000 號） 」醫檢師抽血、採尿檢驗（及另送「聯明醫事檢驗所」檢驗 ）之臨床生化檢驗報告、尿液檢驗報告等，前往許德楠位於 臺中市○○區○○路000 號之16之居所看診，許德楠為取信 於劉兆淼，復於看診時交付印有「中華民國中醫學會內科主 任許德楠」之名片1 紙、「中華民國中醫學術會」會員證影 本予劉兆淼，致劉兆淼不疑有他，乃由許德楠依上開檢驗報 告結果，告知劉兆淼其患有腎臟病，隨即開立並販售許德楠 未經許可擅自製造，內含中藥「大黃（即經檢出『大黃酚』 成分）」之中藥粉1 罐、含有中藥「肉桂（即經檢出『桂皮 醛、桂皮酸』」成分之高粱龍眼露1 瓶及許德楠宣稱可治療
甲狀腺機能亢進用之「洗眼液」1 瓶（未驗得藥物成分）予 劉兆淼，並向劉兆淼收取藥品費用共計新臺幣（下同）2,30 0 元。然劉兆淼服用上揭藥物後身體不適，遂於同年3 月31 日下午4 時許，前往中國醫藥大學附設醫院急診並住院，經 醫師診斷有心悸、心律不整及胸悶等症狀（傷害部分未據起 訴，且劉兆淼於本院審理中業已撤回告訴），經該院醫師告 知所服用上開不明來源之藥物，恐致生命有危害之虞，劉兆 淼始知受騙，嗣於檢察官偵查中，提供其所購得之前揭中藥 粉1 罐、「高粱龍眼露」1 瓶及「洗眼液」1 瓶交予檢察官 扣案。
二、案經劉兆淼訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本件被告許德楠所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪 之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人 、被告及辯護人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官 獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項 規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。二、次按簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第16 1 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第17 0 條規定之限制，刑事訴訟法第273 條之2 定有明文，故本 判決自無傳聞證據使用之限制，併先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告許德楠於本院審理中坦承不諱，核 與證人即告訴人劉兆淼於偵查中證述情節相符（見他卷第3- 14頁），並有載印「內科主任許德楠」之名片、中華民國中 醫學術會會員證、「延壽醫事檢驗所」臨床生化檢驗報告單 、「延壽臨床病理檢驗院」尿液檢驗報告單、「聯明檢驗所 」報告單、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書各1 份在卷可 稽（見他卷第4 、6 、16-18 頁），復有中藥粉1 罐、「高 粱龍眼露」1 瓶及「洗眼液」1 瓶扣案可佐。又上開扣案物 ，經檢察官送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，其中 之中藥粉，含中藥「大黃（即經檢出『大黃酚』成分）」， 而「高粱龍眼露」，則含有中藥「肉桂（即經檢出『桂皮醛 、桂皮酸』」成分；另「洗眼液」1 瓶，因送驗量不敷檢驗 致未予檢驗等情，有該署103年8 月26日FDA 研字第0000000 000號檢驗報告書、103 年6月25日以FDA 研字第0000000000 號函附卷可參（見偵卷第20、29頁），是則本件含有上開中 藥成分之中藥粉、「高粱龍眼露」，自應以藥品管理，未經
核准擅自製造者，則屬藥事法之偽藥乙節，亦經衛生福利部 103 年7 月10日以衛部中字第0000000000號函覆明確（見偵 卷第24頁；改制前之行政院衛生署100 年6 月14日署授藥字 第0000000000號函釋亦可參照），足認被告前開自白與事實 相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業 於103 年6 月18日修正公布，並自同月20日施行，經新舊法 比較結果，應以行為時即修正前之刑法第339 條第1 項之規 定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適 用修正前刑法第339 條第1 項規定論處。
㈡按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，難謂有低度行為與 高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、94 年度台上字第5368號判決意旨參照），故核被告許德楠所為 ，係犯醫師法第28條前段之擅自執行醫療業務罪、藥事法第 82條第1 項之製造偽藥罪、第83條第1 項之明知偽藥而販賣 罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨認 販賣偽藥之低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不 另論罪等語，容有未洽。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之 想像競合犯存在之目的，在於避免對同一不法要素予以過度 評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一 之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前 原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之 行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬，亦經 最高法院97年度台上字第3494號判決意旨揭櫫甚詳。本件被 告明知其無中醫師資格，卻向告訴人誆稱係中醫師而非法執 行醫療業務，並製造及販賣中藥粉、高粱龍眼露等偽藥之行 為觀之，無非意在販賣上開偽藥藉以牟利，其主觀上意欲詐 騙告訴人財物犯詐欺取財罪，而犯該罪所實施之方法行為， 又另觸犯擅自執行醫療業務罪、製造偽藥及販賣偽藥罪，其 行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方 符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與 人民法感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念， 認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（臺 灣高等法院高雄分院99年度醫上訴字第8 號、臺灣高等法院 臺中分院100 年醫上訴字第2239號、臺灣高等法院100 年度
上訴字第2946號判決見解參照）。從而，被告以一行為，同 時觸犯醫師法第28條前段之擅自執行醫療業務罪、藥事法第 82條第1 項之製造偽藥罪、第83條第1 項之販賣偽藥罪及修 正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重論以藥事法第82條第1 項之製造 偽藥罪處斷。公訴意旨認「其所犯詐欺取財罪與擅自執行醫 療業務罪間，係一行為觸犯數罪名之想像競合，從一重論以 詐欺取財罪，復與製造偽藥罪間應予分論併罰」等語，容有 誤會，併此敘明。
㈢被告前於98年間，因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣 臺中地方法院以98年度訴字第3407號刑事判決判處有期徒刑 9 月確定；復於99年間因違反山坡地保育利用條例案件，經 臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第2102號刑事判決 判處有徒刑9 月確定，上揭2 罪經定應執行有期徒刑1 年5 月確定，嗣入監服刑，於102 年4 月21日縮刑期滿執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是其 受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰 審酌被告素行不佳（有前揭記錄表可參），誆稱自己具備中 醫師資格，擅自為告訴人看診，又未經中央衛生主管機關之 核准，私予製造繼而販賣含中藥成分之偽藥予告訴人，使告 訴人陷於錯誤而購買，影響政府對藥品藥物之管理，且使告 訴人之身體健康有危害之虞，惟其犯後坦承犯行，態度尚佳 ，且業與告訴人達成和解，有和解書及刑事陳報狀各1 份在 卷可查（見本院卷第82、83頁），復念及被告年事已高，又 罹有充血性心臟衰竭、慢性阻塞性肺病、冠狀動脈粥狀硬化 等疾（此有卷附之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷 證明書可參，見本院卷第第97、98頁），兼衡其所詐取之金 額非鉅、學歷為小學畢業及動機、手段、目的等一切情狀， 量處如主文所示之刑（查藥事法第82條第1 項為法定最重本 刑10年以下有期徒刑之罪，依法不得易科罰金，惟被告仍得 於日後之執行程序中，依刑法第41條第3 項聲請易服社會勞 動，附此敘明）。
㈣末查，扣案之①中藥粉1 罐、高粱龍眼露1 瓶，雖均屬偽藥 ，惟藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，惟上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「 稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬 行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不 得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第27 8 號判決意旨參照）；而其餘②「洗眼液」1 瓶，因送驗量
不敷檢驗致未予檢驗乙節業如上述，堪認無證據證明確含偽 藥或禁藥成分；又上開扣案物亦均非違禁物，復均屬告訴人 向被告購買所得，已非屬被告所有之物，爰均不予宣告沒收 ，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，醫師法第28條前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項（修正前）、第55條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
刑事第十一庭 法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 劉燕媚
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。