臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1492號
103年度訴字第1611號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊一鴻
選任辯護人 周復興律師
被 告 楊清芬
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103年度偵字第15380號、103年度毒偵字第1500號）及追加起
訴（103年度偵字第17621號），本院判決如下：
主 文
楊一鴻犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之刑，從刑如附表一、三所載（詳如附表一、二、三「主文」欄所示）。附表一所示主刑部分，應執行有期徒刑拾陸年肆月，沒收部分併執行之；附表二所示主刑部分，應執行有期徒刑壹年肆月；附表三所示主刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。楊清芬犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑，從刑如附表四所載（詳如附表四「主文」欄所示）。應執行有期徒刑拾貳年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、楊一鴻前於民國95年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒 治處所施以強制戒治，於96年7月13日停止戒治出所交付保 護管束，於同年9月25日期滿執行完畢，又於前開觀察、勒 戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品 案件，分別經本院以97年度訴字第1322號判決判處應執行有 期徒刑10月確定、以97年度訴字第1874號判決判處應執行有 期徒刑1年確定、以97年度訴字第3546號判決判處應執行有 期徒刑10月確定，上開各罪嗣經本院以97年度聲字第4803號 裁定應執行有期徒刑2年3月確定，於99年4月14日縮短刑期 假釋出監付保護管束，於99年8月17日假釋期滿未經撤銷， 視為執行完畢。詎其仍不知悔改，分別為下列行為：㈠、楊一鴻明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所列管之第一級及第二級毒品，非經許可 均不得非法持有、販賣，竟各基於意圖營利販賣第一級毒品 海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲 基安非他命）之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000 000000號、0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具
，分別於附表一編號1至5「交易時間、地點」欄所示之交易 時間、地點，以各該編號「交易方式」欄所示之交易方式及 價格，販賣如各該編號所載之海洛因予張志仁1次，另販賣 甲基安非他命予吳友俊、陳明雄、李瑞瑜、吳俊儒各1次。㈡、楊一鴻明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列管之第一級及第二級毒品，且甲基 安非他命並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同） 明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 ，非經許可均不得非法持有、轉讓，仍為下述行為：１、楊一鴻基於轉讓海洛因之犯意，於附表二編號3「轉讓時間 、地點及轉讓之毒品」欄所示之時間、地點，無償提供而轉 讓如該編號所示之海洛因予梅麗沙施用1次。
２、楊一鴻基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分 別於附表二編號1、2、4「轉讓時間、地點及轉讓之毒品」 欄所示之時間、地點，無償提供而轉讓如該編號所示之禁藥 即第二級毒品甲基安非他命予陳明雄施用2次、梅麗沙施用1 次。
㈢、楊一鴻基於施用海洛因之犯意，於103年6月2日下午11時許 ，在臺中市○○區○○路00巷00號住處內，將海洛因摻水後 置入針筒內注射之方式，施用海洛因1次；其另基於施用甲 基安非他命之犯意，於同年6月3日中午12時許，在臺中市○ ○區○○路00巷00號住處內，以將甲基安非他命置放於玻璃 球內，燒烤使之產生煙霧，再以嘴、鼻吸食煙霧之方式，施 用甲基安非他命1次。
㈣、嗣經警方對楊一鴻所持用之上開門號0000000000號、000000 0000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，因而取得相 關情資後，於103年6月4日下午9時42分許，持本院所核發之 103年度聲搜字第1284號搜索票至楊一鴻位在臺中市○○區 ○○路00巷00號之租屋處內進行搜索，扣得楊一鴻所有供其 施用之甲基安非他命1包（驗餘淨重計0.3424公克）、供其 施用甲基安非他命所用之甲基安非他命吸食器1組、鏟子1支 、及預備供其施用海洛因所用之注射針筒3支，及雖供楊一 鴻作為本案如附表一編號1所示之販賣第二級毒品聯絡使用 ，惟為證人梅麗沙所有之ZTE廠牌行動電話（內含插置門號 0000000000號SIM卡1張）1支、供楊一鴻購入甲基安非他命 秤重使用，惟為楊一鴻母親所有之電子磅秤1台等物品；再 經警方徵得楊一鴻之同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應 ，因而查悉上情。
二、楊清芬前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院 以96年度訴字第719號判決判處應執行有期徒刑1年，於98年
7月3日縮短刑期執行完畢；於99年間，又因施用毒品、竊盜 及詐欺等案件，分別經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第 135號判決判處有期徒刑10月，經上訴後，經臺灣高等法院 駁回上訴確定，另經臺灣新竹地方法院以99年度審竹簡字第 274號判決判處有期徒刑5月確定及以99年度訴字301號判決 判處有期徒刑10月、3月確定，上開各罪，嗣經臺灣新竹地 方法院以100年度聲字第1426號裁定定應執行有期徒刑2年1 月確定，於101年5月22日縮短刑期假釋出監付保護管束，於 同年11月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知 悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所列管之第一級及第二級毒品，非經許可 均不得非法持有、販賣，竟各別基於意圖營利販賣海洛因、 甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000 000000號、0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具 ，分別為下列行為：
㈠、楊清芬於103年5月30日下午8時57分及翌（31）日凌晨0時36 分、0時51分、3時6分、3時54分許，以其所持用之門號0000 000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與楊一鴻 所持用之0000000000號行動電話聯絡購毒事宜後，楊一鴻即 駕駛自用小客車搭載梅麗沙自臺中市大甲區北上與楊清芬會 面，楊清芬遂於當（31）日凌晨4時許，在新竹市火車站附 近之柿子紅快捷旅店2樓5號房內，以新臺幣（下同）2萬元 之代價，販賣並交付海洛因1包（重量約1錢）予楊一鴻，並 向楊一鴻收取販賣海洛因之價金2萬元，而完成交易。㈡、楊清芬於103年6月2日下午7時28分、9時7分、9時17分、9時 20分、9時25分許，以其所持用之門號0000000000號行動電 話與楊一鴻所持用之0000000000號行動電話聯絡購毒事宜後 ，楊一鴻再次駕駛自用小客車搭載梅麗沙自臺中市大甲區北 上與楊清芬會面，楊清芬遂於同日下午10時18分許，在新竹 市○區○○路0000○00號租屋處內，同時販賣並交付5,000 元之海洛因1包（重量約1公克）及2萬元之甲基安非他命1包 （重量約5錢）予楊一鴻，並向楊一鴻收取販賣海洛因及甲 基安非他命之價金2萬5,000元，而完成交易。㈣、嗣經警方於103年7月1日下午4時22分許，持本院所核發之10 3年度聲搜字第1441號搜索票，至楊清芬位在新竹市○區○ ○路0000○00號租屋處進行搜索，扣得楊清芬於本案販賣所 餘之海洛因4包（驗餘淨重共19.49公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重15.1729公克）、供其販賣本案第一、二級毒 品使用之電子磅秤3台、杓子1支、藥鏟4支、預備供其販賣 本案第一、二級毒品使用之分裝袋1包、供本案販賣第一、
二級毒品聯絡使用之SAMSUNG廠牌行動電話（內含插置門號 0000000000號SIM卡1張）及不詳廠牌雙卡行動電話（內含插 置門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）各1支， 因而循線查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追 加起訴。
理 由
壹、程序方面：
甲、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。而 所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7條規定，包括一人犯數 罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯 罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物 各罪者。查被告楊一鴻因違反毒品危害防制條例等案件，經 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第15380號、 103年度毒偵字第1500號提起公訴，經本院以103年度訴字第 1492號案件繫屬審理中，有上開起訴書在卷可稽；其後，檢 察官以本案被告楊一鴻涉犯持有第一、二級毒品犯行之毒品 來源上手之被告楊清芬亦涉犯違反毒品危害防制條例案件， 認為此案與前開起訴案件間，有刑事訴訟法第7條第3款之數 人同時在同一處所各別犯罪之相牽連案件關係而追加起訴， 經核程序尚無不合，本院自應併予審理，合先敘明。乙、證據能力方面：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告楊一鴻關於犯 罪事實欄一、㈡、㈢部分之自白及被告楊清芬關於犯罪事實 欄二、㈠、㈡之自白，被告2人及其選任辯護人等於審理時 均未提出其他可供證明被告2人下列經本院所引用之自白部 分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院 得以即時調查審認，並參酌下列所述之證據等，均足認被告 2人下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自 得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階
段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本案證人即被告楊一鴻、證人吳友俊、吳友敬、張志仁、陳 明雄、李瑞瑜、吳俊儒、梅麗沙於偵查中所為之證述，雖屬 傳聞證據，然彼等於偵查中所為證言，業經具結，而被告2 人及其選任辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信 之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情 狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中具結所為之證述， 自均具有證據能力。
三、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒 刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案 所引用有關被告楊一鴻所有之門號0000000000號、00000000 00、0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院法官核准 在案，有詳載案由、監聽電話、對象及時間等之103年度聲 監字第136號、103年度聲監字第600號（門號0000000000號 、0000000000號部分，見中市警六分偵字第0000000000號卷 《下稱警35238號卷》第9至10頁、第15至16頁）、103年度 聲監字第270號（門號0000000000號部分，警35238號卷第13 至14頁）等通訊監察書暨電話附表各乙份附卷可參；又審酌 電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦 不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保 障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原 則，是認應具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽 之錄音，係以監聽之錄音光碟為其調查犯罪所得之證據，司 法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據 」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據
之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與 通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判 期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不 合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。 下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告2人及選任辯 護人等對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於 審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及選任辯護人等辨 認並告以要旨，使渠等表示意見，是該等通訊監察譯文自亦 有證據能力。
四、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載 於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察 於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為， 故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附 之臺灣檢驗科股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）103年6 月23日濫用藥物檢驗報告（被告楊一鴻部分，見103年度毒 偵字第1500號卷《下稱毒偵卷》第88頁）、衛生福利部草屯 療養院103年6月16日鑑驗書（被告楊一鴻部分，見毒偵卷第 89頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室103年8月13日調科壹 字第00000000000號驗定書、衛生福利部草屯療養院103年8
月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（被告楊清芬部分， 見中市警六分偵字第0000000000號卷《下稱警40679卷》第5 4至55頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑 定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及 經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保 ，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明， 屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。五、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法 院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除 前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據（如 扣案證物等），被告2人及其選任辯護人皆不爭執其證據能 力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐 行調查程序，均得作為證據使用。
六、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局 （已改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者 雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結 晶，但使用劑量及致死劑量仍屬有別，且目前國內發現者似 都以甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理 刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁），可 見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。 本案被告楊一鴻、楊清芬於警詢、偵訊、審理及證人吳友俊 、吳友敬、張志仁、陳明雄、李瑞瑜、吳俊儒、梅麗沙等人 於警詢、偵訊及審理雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他 命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品 者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮 有為「安非他命」者，依照上開說明，足認被告楊一鴻、楊 清芬應均係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級 毒品安非他命，起訴書亦均記載被告楊一鴻、楊清芬販賣之 第二級毒品係「甲基安非他命」，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、被告楊一鴻部分：
一、犯罪事實欄一、㈡、㈢之轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命（如附表二所示）及施用第一、
二級毒品（如附表三所示）等犯罪事實，業據被告楊一鴻於 警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警3523 8號卷第19頁背面、第41頁背面、臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第15380號卷《下稱偵15380號卷》第159頁背面 至第160頁正面、第255頁背面至第256頁正面、本院103年度 訴字第1492號卷㈠《下稱本院卷㈠》第44頁正面、本院103 年度訴字第1492號卷㈡《下稱本院卷㈡》第129頁背面、第1 83頁背面），核與證人陳明雄於偵訊時及本院審理時具結證 述（見偵15380號卷第233頁背面、本院卷㈡第55頁背面）、 證人梅麗沙於偵訊時具結證述（見偵15380號卷第155頁背面 ）相符，又被告楊一鴻於前揭犯罪事實欄三所示之時、地為 警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此 有台灣檢驗科股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）103年6 月23日濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局第六分局偵辦 毒品案件尿液檢體對照表各乙份在卷可參（見毒偵卷第47頁 、第88頁）；而依上開檢驗報告，被告楊一鴻尿液中安非他 命之成分雖含陰性反應，惟查依前開檢驗報告所示，被告楊 一鴻尿液中甲基安非他命之含量仍達644（ng/mL），大於衛 生福利部所公告500（ng/mL）之閾值，但因尿液中安非他命 之含量未超過公告100（ng/mL）之閾值（檢驗結果為56ng/m L），乃判定為陰性，然毒品施用後於尿液中可檢出之時間 ，受施用劑量、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及質代 謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出安非他命之時 間為1至4天、甲基安非他命之時間為1至5天，此行政院衛生 署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署） 92年3月10日管檢字第0000000000號函可參，是被告楊一鴻 於103年6月5日凌晨3時45分許經警採集其尿液送驗後，雖因 濃度未達法定閾值，致無法檢出前開尿液中有安非他命陽性 之反應，然上開檢驗結果應係因被告楊一鴻坦承施用甲基安 非他命之時間距警方採集尿液之時點，已相隔近40小時所致 ，且由上開檢驗結果可知，被告楊一鴻之尿液中確另檢驗出 甲基安非他命之成分，此外，警方於前揭時、地實施搜索時 所扣得被告楊一鴻所有之透明結晶1包，經送驗結果確為甲 基安非他命，亦有衛生福利部草屯療養院103年6月16日鑑驗 書乙份可憑（見毒偵卷第89頁），則被告楊一鴻自白曾於犯 罪事實欄一、㈢所示之時、地施用甲基安非他命應非虛構； 復有扣案之供被告楊一鴻施用甲基安非他命使用之甲基安非 他命吸食器1組、鏟子1支及預備供其施用海洛因使用之注射 針筒3支、供其施用甲基安非他命使用之電子磅秤1台等物品 可資佐證，足徵被告楊一鴻上開自白確與事實相符，堪以憑
採。
二、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條 定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰 ，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對 合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定， 施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰 ，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年 7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條 之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及 「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經 觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁 定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再 犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治 既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者， 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之 毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定， 僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品 罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為 保安處分（觀察勒戒及強制戒治）或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執 行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前 有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安 處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10 條逕予刑罰制裁。故被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後 5年內已再犯，雖經觀察勒戒後認無施用毒品傾向，經檢察 官為不起訴處分，然嗣後之三犯或三犯以上之施用毒品案件 ，不問距離初犯是否已逾5年，即與單純之「5年後再犯」之 情形有別，仍應依法訴追處罰（最高法院95年第7次刑事庭 會議決定、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。 查本案被告楊一鴻前於95年間，因施用毒品案件，經法院裁 定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定 令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月13日停止戒治出所 付保護管束，於同年9月25日期滿執行完畢，又於前開觀察 、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用 毒品案件，分別經本院以97年度訴字第1322號判決判處應執 行有期徒刑10月確定等情，已詳前述，並有臺灣高等法院被 告楊一鴻前案紀錄表乙份在卷可憑（見本院卷㈠第7至14頁
）；是縱被告楊一鴻於本案分別施用第一、二級毒品之犯罪 時間距離其先前觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放均已逾 5年，揆諸前揭說明，仍均不合於「5年後再犯」之規定，各 應依法追訴處罰。
三、被告楊一鴻矢口否認有為如犯罪事實欄一、㈠所示之販賣海 洛因及販賣甲基安非他命等犯行（即如附表一編號1至5所示 ），其分別辯稱：１、伊雖曾於如附表一編號1所示之時、 地與吳友俊見面，惟當天係伊與吳友俊一同前往臺中市大甲 區，並合資向綽號「阿川」之男子購買甲基安非他命2,000 元，伊與吳友俊一人出資一半，伊未販賣甲基安非他命予吳 友俊。２、伊係於如附表一編號2所示之時、地係無償轉讓 海洛因予張志仁施用，並未向張志仁收取任何費用，其並無 販賣海洛因予張志仁。３、伊於如附表一編號3所示之時、 地與陳明雄會面之目的，僅係要與陳明雄一同外出用餐，當 日伊並未販賣甲基安非他命予陳明雄。４、伊雖曾於如附表 一編號4所示之時間與李瑞瑜會面，然當日係伊前去尋訪李 瑞瑜，而非李瑞瑜前往找伊，伊並未販賣甲基安非他命予李 瑞瑜。５、伊於如附表一編號5所示之時、地與吳俊儒會面 之原因，係伊之前向吳俊儒所購得之甲基安非他命品質不佳 且重量不足，伊要尋找吳俊儒辦理退貨事宜云云。惟查：１、如附表一編號1所示（即被告楊一鴻於103年2月7日販賣甲基 安非他命予證人吳友俊）部分：
①、被告楊一鴻曾於103年2月7日上午11時33分許，以其所持用 之門號0000000000號行動電話與吳友俊之哥哥吳友敬所持用 之門號0000000000號行動電話聯絡後，吳友俊與其哥哥吳友 敬一同前往被告楊一鴻位在臺中市○○區○○路00巷00號住 處與被告楊一鴻會面，被告楊一鴻並交付1,000元之甲基安 非他命予吳友俊等情，為被告楊一鴻所坦認（見警35238號 卷第22頁、偵15380號卷第255頁背面），核與證人吳友俊於 偵訊時具結證述相符（見偵15380號卷第151頁）；並有被告 楊一鴻所持用之門號0000000000號行動電話與吳友敬所持用 之門號0000000000號行動電話於上開時間所為對話內容之通 訊監察譯文乙份（見警35238號卷第31頁正面）在卷可佐， 上開事實，堪予認定。
②、證人吳友俊於偵訊時具結證述：於103年2月7日上午11時多 ，伊之哥哥吳友敬帶伊去找被告楊一鴻，因伊並不認識被告 楊一鴻。當日伊向被告楊一鴻購買1,000元之安非他命，伊 將錢交給吳友敬，請吳友敬幫忙向被告楊一鴻購買安非他命 ，後來吳友敬有拿安非他命給伊。又103年2月7日是農曆初 八，伊當天休息才能跟吳友敬去找被告楊一鴻，伊向被告楊
一鴻購安非他命是供自己施用，並不是向被告楊一鴻調貨或 與被告楊一鴻合資購買毒品等語（見偵15380號卷第151頁） 。
③、本院審以證人吳友俊於偵訊中具結證述之內容，就其向被告 購買毒品之時間、地點、數量等交易過程均可為明確之指證 ，且證人吳友俊亦證稱其於偵訊經檢察官訊問時，均未遭檢 察官以誘導或強迫等方式加以訊問（見本院卷㈡第82頁正面 ），倘非親自參與其事，實無從憑空為該等證述。被告楊一 鴻固以前詞置辯，惟其所辯與證人吳友俊上揭證詞不符，是 否真實已非無疑。此外，被告楊一鴻已於警詢時供承：吳友 俊當天有來找伊並與伊一同向住在大甲區綽號「阿川」之男 子購買1,000元或2,000元之安非他命，伊與吳友俊共同出錢 購買，ㄧ人一半等語（見警25380號卷第22頁），又於偵訊 時供稱：伊有交安非他命給吳友俊，於103年2月7日上午11 時多，在大甲區租屋處，與吳友敬一起合資購買後交給吳友 俊等語（見偵15380號卷第255頁背面）明確，被告楊一鴻就 其於上開時、地交付1,000元之甲基安非他命予證人吳友俊 等情雖不否認，僅一再辯以係與證人吳友俊合資購買，然證 人吳友俊已明確證述其未與被告楊一鴻合資購買甲基安非他 命已詳前述，且被告楊一鴻與證人吳友俊之兄吳友敬固為好 友，然與證人吳友俊並不熟識，衡情以言，應不會與一不熟 識之人一同前往合資購毒，是被告楊一鴻辯稱當日係與證人 吳友俊一同購毒，並非由其販毒予證人吳友俊，顯係事後卸 飾之詞，難以憑採。
④、被告楊一鴻之選任辯護人為被告楊一鴻辯護稱：被告楊一鴻 與證人吳友俊間於附表一編號1所示之時間並無任何通聯譯 文，僅有證人吳友俊的哥哥吳有敬曾與被告楊一鴻有通聯譯 文，但證人吳友敬已於本院具結稱述當日係要去向被告楊一 鴻購買毒品，而非帶其弟弟去購毒。又證人吳友俊在本院審 理時亦具結證述其並未向被告楊一鴻購買甲基安非他命，而 其當初在警、偵訊時之證詞是怕被告楊一鴻再影響其哥哥吳 友敬而使吳友敬再度吸毒，始為該等證述云云。然查，證人 吳友敬固於本院審理時證述：伊於103年2月7日11點33分15 秒許與被告楊一鴻所持用之門號0000000000號行動電話有一 通通聯，該通通聯譯文之內容是被告楊一鴻請伊到市場幫忙 租一個攤位，伊承租之後被告楊一鴻雖然沒有去但仍然應該 付費，因此伊前去向被告楊一鴻收取攤位之租金，並與被告 楊一鴻約在其租屋後之巷口會面，請被告楊一鴻拿錢過來， 當天伊並未載送吳友俊前往向被告購買毒品云云（見本院卷 ㈡第75頁），證人吳友敬上開證詞除與證人吳友俊前開於偵
訊中具結之證述不符，更與被告楊一鴻於警詢、偵訊所供陳 ：103年2月7日吳友俊確有前往其住處尋訪，嗣後其並交付 甲基安非他命予吳友俊之供詞相左，不足採信。此外，證人 吳友俊固於本院審理時一改前詞證稱：伊於103年2月7日沒 有去跟楊一鴻購買甲基安非他命，當日在警察局、檢察官之 證述是因為怕伊哥哥（按指證人吳友敬）重蹈覆轍，也怕伊 之哥哥被楊一鴻害到，一時氣憤始為前開證述，當時所述均 不是事實云云（見本院卷㈡第80至81頁）云云，惟證人吳友 俊所述不僅與其於偵訊時具結證述相違，且證人吳友俊與被 告楊一鴻間雖有幾面之緣，但素不熟識，亦無仇怨可言，難 認證人吳友俊有故意設詞誣攀被告楊一鴻之動機，又倘證人 吳友俊係恐被告楊一鴻之販毒等不法行為因此牽連到其兄長 而故為不實之指控，衡情以言，其僅須供陳自己向被告楊一 鴻購毒即可，然觀諸證人吳友俊在警詢及偵訊證詞內容，證 人吳友俊除就自己向被告楊一鴻購毒之數量、經過陳述明確 外，更證述其兄長吳友敬亦曾向被告楊一鴻購毒，如此一來 ，不僅無法達到其欲避免兄長吳友敬遭被告楊一鴻牽連，反 可能導致其兄長吳友敬因此遭檢、警偵辦，顯有違常理。準 此，證人吳友敬、吳友俊事後於本院審理所為之上開證詞， 顯係事後迴護被告楊一鴻之詞，均不足憑採。
２、如附表一編號2所示（即被告楊一鴻於103年2月7日販賣海洛 因予證人張志仁）部分：
①、被告楊一鴻曾於103年2月7日下午5時19分許，以其所持用之 門號0000000000號行動電話與證人張志仁所持用之門號0000 000000號行動電話聯絡後，證人張志仁前往被告楊一鴻位在 臺中市○○區○○路00巷00號住處內與被告楊一鴻會面，被 告楊一鴻並交付500元之海洛因予證人張志仁等情，為被告 楊一鴻所坦認（見本院103年度聲羈卷第386號《下稱聲羈卷 》第7頁背面、本院卷㈡第182頁背面），核與證人張志仁於 偵訊時具結證述內容相符（見偵15380號卷第147頁背面）， 並有被告楊一鴻所持用之門號0000000000號行動電話與證人 張志仁所持用之門號0000000000號行動電話於上開時間所為 對話內容之通訊監察譯文乙份（見警35238號號卷第34頁正 面）在卷可佐，上開事實，堪予認定。
②、證人張志仁於偵訊時具結證述：伊以門號0000000000號行動 電話撥打楊一鴻之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛 因時，都是由楊一鴻親自接聽。卷附門號0000000000號與00 00000000號行動電話，於103年2月7日中午12時26分2秒到下 午5時19分59秒之監聽譯文是伊與楊一鴻的對話，第一通是 伊要去找楊一鴻提供毒品給伊，但第一次沒有交易，迄當日
下午5時多許，伊前往楊一鴻家門口，當時楊一鴻前來開門 ，伊即與被告楊一鴻交易，當日伊購買500元之海洛因，一 手交錢一手交貨，大約是在最後一通電話講完約4、5分鐘後 ，伊施用時確實是海洛因等語明確（見偵15380號卷第147頁 背面）。
③、本院審以證人張志仁於偵訊中具結證述之內容，就其向被告 楊一鴻購買毒品之時間、地點、數量等交易過程均可為明確 之指證，倘非親自參與其事，實無從憑空為該等證述，且證 人張志仁與被告楊一鴻間並無嫌隙，實無誣陷被告楊一鴻之 必要，則證人張志仁前開證述自可採信。被告楊一鴻固以前 開情詞及其選任辯護人復為其辯護稱：證人張志仁於本院具 結證述時已一再明確陳述，其在前開時間前後經常會到被告 楊一鴻家中並向被告楊一鴻拿海洛因施用，且本案其自始至 終均未交付500元給被告楊一鴻，當時其也沒有向被告楊一 鴻購買毒品的意思，不得以證人張志仁前後反覆之證詞即認 被告楊一鴻有販賣海洛因予證人張志仁云云。然查，被告楊 一鴻前開辯詞，與證人張志仁於偵訊時具結所為之證述相左 ，不足採信；次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤