臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2535號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪崇欽
選任辯護人 蔡奉典律師（法律扶助律師）
被 告 許家銘
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度少連偵字第117號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000 號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
甲○○無罪。
犯罪事實
一、戊○○（行為時尚未成年）與少年洪○蓬（民國84年7 月生 ，行為時未滿18歲，所涉轉讓偽藥愷他命犯行，業經本院少 年法庭以103年度少護字第359號裁定諭知交付保護管束確定 ）明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得 非法販賣，仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡， 由少年洪○蓬先出面向少年張○銓表示有愷他命可賣，一包 1.5公克，價格1500元，並以少年洪○蓬持用之門號0000000 000 號行動電話與少年張○銓（88年10月生）多次聯絡毒品 買賣事宜後，於102 年3月27日晚間7時許，一同前往在臺中 市太平區宜欣國小附近之變電所，將戊○○所提供重量約1. 5 公克之不明物品一包（無證據可認係愷他命或其他毒品） 放入少年張○銓腳踏車上之外套口袋內，並將少年張○銓預 先置於口袋內之現金新臺幣（下同）1400元取走，而完成交 易，惟因交付之物品實非第三級毒品愷他命，而販賣第三級 毒品未遂。嗣警方至臺中市○○國中（詳卷）進行校園訪視 ，並循線追查後，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之供述證據（含文書證據），業據被告戊○○ 及辯護人於本院準備程序同意作為證據（見本院卷第99頁反 面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證 據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
二、訊據被告戊○○固坦承於102 年3月27日晚間7時許，與洪○ 蓬一同前往在臺中市太平區宜欣國小附近之變電所，將重量 約1.5 公克之愷他命放入張○銓腳踏車上之外套口袋內，並 將口袋內之現金1400元取走之事實，惟矢口否認有何販賣第 三級毒品愷他命予張○銓之犯行，辯稱：張○銓先前有向伊 借錢，現金1400元是張○銓還伊的錢，伊是免費拿愷他命給 張○銓云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告戊○○、證人洪○蓬、證人張○ 銓及溫○德於警詢及本院少年法庭另案訊問時分別供述及 證述如下（按：上開另案係指臺中市政府警察局太平分局 移送洪○蓬涉嫌與被告戊○○共同販賣第三級毒品愷他命 予張○銓之案件，經本院少年法庭以102年度少調字第603 號調查後，認洪○蓬涉犯販賣第三級毒品罪嫌，裁定移送 臺灣臺中臺中地方法院檢察署檢察官，經偵查後，認洪○ 蓬僅犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，以102年度少偵 字第37號為不起訴處分確定，再將案件移送本院少年法庭 ，經調查、審理後，以103年度少護字第359號諭知交付保 護管束確定）：
1、被告戊○○於102年4月11日警詢中供稱：「（洪○蓬於將 3 公克的愷他命交給你後，你如何處置？）我先拿一點愷 他命製作成Ｋ煙試抽，我感覺品質不好，我就自己留下來
自己吸食，剩下約1.5 公克，洪○蓬告訴我他外面的乾弟 弟（經查係張○銓）要買，我跟洪○蓬剩下約1.5 公克的 愷他命以新台幣1400元價格賣給張○銓。」、「（洪○蓬 是否有將新台幣1400元交給你？你有無給洪○蓬分紅？） 洪○蓬有將新台幣1400元交給我，我有幫洪○蓬還1筆500 元的債務給他朋友，剩餘的錢我有請他吃東西。」等語（ 見少連偵卷第12頁反面至第13頁）。
2、證人洪○蓬於102年4月11日警詢中證稱：「（根據張○銓 指述他於102年3月27 日19時許向你購買1包1500元愷他命 ，是否有這件事？）有這件事，張○銓是購買1400元的愷 他命不是1500元的愷他命。」、「（你是於何時、何地將 1400元的愷他命交給張○銓？）實際日期我忘記了，在台 中市太平區宜欣國小附近的變電所，我將1400元的愷他命 放在張○銓的自行車前籃的外套，口袋內有1400元，我將 1400元拿起來，把1400元的愷他命放在外套口袋內，然後 我就離開了，當時我沒有碰到張○銓。」、「（你如何知 道張○銓將1400元放在他的自行車前籃的外套口袋？當時 你是1 個人或是還有其他人？）是他打電話給我跟我約定 。還有我的朋友戊○○一起去。」、「（你幫張○銓購買 1400元的愷他命，是如何得來請說明？）是我向我朋友戊 ○○拿的。」、「（戊○○是否有分紅給你？或是請你抽 Ｋ煙？）完全沒有，也沒有請我抽Ｋ菸。」等語（見少連 偵卷第14頁反面至第15頁）。
3、證人張○銓於102 年4月5日警詢中證稱：「（你Ｋ他命來 源為何？）都是跟洪○蓬購買。」、「（如何向洪○蓬購 買Ｋ他命？）我都用公共電話或跟坐在隔壁的同學溫○德 借手機打洪○蓬的手機0000000000跟他買Ｋ他命。」、「 （購買幾次？一次多少錢？）我只有在上禮拜102年3月27 日晚上7、8點，向他買一包Ｋ他命價格是1500元。」、「 （為何知道洪○蓬有在販賣Ｋ他命？）因為洪○蓬之前有 跟我說他有在吸食Ｋ他命。如果有需要的話可以跟他拿。 一包1.5 公克1500元。」等語（見少連偵卷第18頁），於 102 年6月20日本院少年法庭另案訊問時，亦證稱：「（3 月27日晚上7 點在宜欣國小附近的變電所你跟少年買多少 ？）說好的1500我給他1400，我把腳踏車放在那邊，上面 有一件外套，我在我的口袋那邊放1400，那時候我要去補 習。」、「（你為什麼要跟少年買？）他問我要不要。」 、「（什麼時候問你？）就是買毒品的前一個禮拜，我們 出來玩的時候他問我的。」、「（為什麼他要這樣問你？ ）不知道，他說他跟他朋友那邊有東西，他可以幫我調，
如果要的話再跟他拿，用電話跟他聯絡。」、「（你什麼 時候跟他聯絡？）我用別人的電話打，我沒有手機。我是 前二天跟他聯絡，平常有時候我就會打電話給他。」、「 （你如何跟他講？）我說我要那東西，你那邊有沒有，他 說好要幫我問看看，過二三天之後，他說他朋友那邊有， 時間地點是我約的。」、「（什麼時候說1500的？）我們 出來玩的時候就有說好1500。就是他跟我說，他朋友有那 個東西，我有需要的話l包1千5。」等語（見第603號少調 卷第21頁正反面）。
4、證人溫○德於警詢中證稱：伊有使用門號0000000000號行 動電話，借給張○銓使用很多次（見核退卷第10頁正反面 ）。
（二）按被告之自白，固須藉由補強證據以擔保其真實性。惟所 謂補強證據，不以證明全部犯罪事實為必要，祇須相關補 強證據與被告之自白相互利用，足以使其等關於所自白或 供出之犯罪構成要件事實獲得確信者，即足以當之。而販 賣毒品者關於其販賣毒品予購毒者之自白，與該購毒者以 證人身分就其向該販毒者購買毒品之陳述，兩者係各自獨 立之證據方法，如綜合全部卷證得為補強而與事實相符時 ，自非不得採為判決之基礎。不同之人所為之陳述，無論 其身分係共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、告訴人 、被害人或一般證人，既屬各自獨立之證據方法，並非不 能互相作為補強證據，祇是不能僅以其中一項，作為認定 被告犯罪之唯一證據而已（最高法院102年度台上字第616 號、103 年度台上字第3717號判決參照）。稽諸被告戊○ ○、證人洪○蓬及張○銓三人上開陳述內容，均一致以「 買」、「賣」之字眼描述其等於102年3月27日之交易，互 核相符，而洪○蓬持用之門號0000000000號行動電話，於 案發前曾多次與溫○德持用之0000000000電話通話或收發 簡訊，且於102年3月27日晚間7時45分許，曾與門號00000 00000 號行動電話通話，當時基地台位置為臺中市○區○ ○○路000號2樓，涵蓋宜新國小附近之變電所等情，亦有 員警職務報告書及門號0000000000號行動電話之雙向通聯 紀錄可查（見核退卷第8 頁、第29頁至第33頁反面）。綜 觀上開事證，足認被告戊○○及洪○蓬確於102年3月27日 晚間7 時許販賣交付「愷他命」（實際上並無證據足認係 愷他命或其他毒品，詳如後述）予張○銓，並收取現金14 00元之對價。
（三）又被告自白並無無效或撤回觀念之存在，此與被告為有罪 之答辯後，法院得許其為撤回之情形有異，故被告自白後
，雖又加以否定，乃兩個矛盾證據之併立；被告出於任意 性之自白，不得僅以其事後翻異前供，否認犯罪，遽認其 先前之自白具有瑕疵，而不可採；告訴人、證人之陳述有 部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信（最高法院102 年度台上字第 3628號、99年度台上字第4579號判決、74年台上字第1599 號判例參照）。被告戊○○雖於102年9月14日偵查起改稱 ：張○銓先前有向伊借錢，現金1400元是張○銓還伊的錢 ，伊只是拿愷他命給張○銓等語（見少連偵卷第35頁反面 ），證人洪○蓬於同日偵查中證稱：張○銓那時候打電話 給我，問伊這邊有沒有愷他命，戊○○剛好說他那邊有一 點，當時戊○○是住在伊家，戊○○就給他，伊不知道戊 ○○收多少錢，是他們自己在聯絡的，1400元是張○銓之 前跟戊○○借的，當時是張○銓去學校沒有錢，伊跟戊○ ○都有在工作，他就跟戊○○借了1500元等語（見少連偵 卷第37頁反面），證人張○銓於同日偵查中亦證稱：伊不 是向戊○○買愷他命，之前有向戊○○借1500元，後來伊 還他1500元，當時伊趕著去補習，放在外套口袋裡，戊○ ○自己去拿等語（見少連偵卷第38頁）。然倘張○銓於案 發當時交付之現金1400元係用以償還借款，其等何以不在 警詢之初即儘早說明，反而一致陳明係購買愷他命之價金 ？其等遲至102年9月14日偵查時同時改變說詞，顯係事後 勾串之舉。況被告戊○○於102年7月18日本院少年法庭另 案訊問時，以證人身分證稱：張○銓一直打電話盧少年， 伊才說把剩下的愷他命給張○銓，張○銓叫伊等幫他問， 伊不知道為什麼，那時候伊不認識張○銓等語（見第603 號少調卷第30頁正反面），而證人張○銓於102年6月26日 本院少年法庭另案訊問時，亦證稱：「（是否認識戊○○ ？）見過幾次面。」、「（3 月27日之前或之後？）之後 ，出事情之後見過一次面。」等語（見第603 號少調卷第 21頁反面至第22頁），被告戊○○於本院準備程序中更自 承：「（你有沒有跟張○銓收錢？）沒有。」、「（你有 沒有因此從洪○蓬那裡收到錢？）張○銓之前有跟我借錢 ，還我壹仟多元。」、「（你今日供述與之前警詢時所述 不一致，有何意見？）我之前有借張○銓錢但我忘記了， 我以為放在張○銓外套的口袋的錢是那包Ｋ他命的錢。」 、「（照你所述，你當初的意思不就是要跟張○銓收錢嗎 ？）那就是張○銓之前跟我借的錢，洪○蓬後來跟我講我 才想起來張○銓之前跟我借錢。」等語（見本院卷第99頁
），足認被告戊○○、張○銓於案發前實不相識，甚至未 曾見面，被告戊○○於交付「愷他命」時根本未有順便向 張○銓收取借款之意，益見其等之間並無借款存在。是被 告戊○○所辯張○銓還款一節，顯係推諉卸責之詞，要無 可採。另證人洪○蓬雖於本院審理時證稱：伊有看過張○ 銓向戊○○借錢，時間是在案發前一、二個禮拜，張○銓 打電話給伊說要找戊○○，說要還錢給戊○○的事，戊○ ○跟伊說張○銓借了1400元（見本院卷第252 頁反面至第 253 頁），然證人洪○蓬非但未曾於警詢中提及被告戊○ ○曾借款予張○銓，其於102年5月23日本院少年法庭另案 訊問時，更自承：張○銓一直打電問伊有沒有愷他命，有 一次戊○○到伊公司工作，聽到張○銓打給伊，說他身上 有等語（見第603 號少調卷第12頁反面），顯見其與張○ 銓通話之內容，僅與愷他命交易有關，於本院審理時所為 之證述，係為杜撰之詞，不足為有利於被告戊○○之認定 。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 參照）。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會 安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為 ，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦 再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣愷他命 毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。本件被告戊○○於偵查中供稱：係以1500元向被告甲 ○○購買3 公克之愷他命一節（見少連偵卷第37頁反面） ，雖經本院審理後，認其所述係有瑕疵，而無從為不利於 被告甲○○之認定（詳見本判決理由貳之說明），然本案 被告與證人張○銓案發前並不相識，被告戊○○當無甘冒 重典，依向他人購入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可 圖之理，況被告戊○○於102 年10月17日另案偵查、本院 準備程序及審理中，一再堅稱交付予張○銓之愷他命係他
人放在其包包內沒有拿走的（見少偵影卷第6 頁、本院第 98頁反面、第259 頁），果若屬實，則其不費分文取得愷 他命，竟轉售張○銓而收取對價，是被告戊○○主觀上確 有營利之意圖，應堪認定。
（五）法官於辦理具體事件，對於事實之認定及法律之適用，原 應自行依其調查所得證據及本於確信之見解而為判斷，彼 此不受拘束（最高法院100年度台上字第635號判決參照） 。少年洪○蓬涉嫌與被告戊○○共同販賣第三級毒品愷他 命予張○銓之案件，經臺中市政府警察局太平分局移送本 院少年法庭，以102年度少調字第603號調查後，認洪○蓬 涉犯販賣第三級毒品罪嫌，裁定移送臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官，經檢察官偵查後，認洪○蓬僅犯藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，以102年度少偵字第37號為不起訴 處分確定，再將案件移送本院少年法庭，經調查、審理後 ，以103年度少護字第359號諭知交付保護管束確定等情， 業據本院調取上開案件全卷核閱無訛。惟本院本於事實審 調查所得之心證獨立判斷，而為認事用法之職權行使，並 不受上開另案調查、審理結果之拘束。而按刑法關於正犯 、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同正犯 ，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為 要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘 具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之 責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行 為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責 ，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品 之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心 行為。查證人張○銓於警詢中證稱：伊係向洪○蓬購買愷 他命，洪○蓬之前有跟伊說他在吸食愷他命，如果有需要 的話，可以跟他拿，一包1.5公克1500 元等語（見少連偵 卷第18頁），於本院少年法庭另案訊問時，亦證稱：少年 問伊要不要買毒品，就是買毒品的前一個禮拜，伊等出來 玩的時候他問伊的，少年是伊乾哥哥，伊從小到他們家玩
就認識（見第603號少調卷第21頁反面），於102年10月17 日另案偵查中亦證稱：「（在電話中約在宜欣國小附近的 變電所，還有要他們把Ｋ他命放到你外套及把1400元現金 取走，這些話是跟誰講的？）全部都是跟洪○蓬，因為我 是打電話給他。」等語（見少偵影卷第7 頁），參以證人 洪○蓬亦以「乾弟弟」相稱證人張○銓（見第603 號少調 卷第13頁反面），是證人張○銓並無設詞誣陷洪○蓬之必 要或動機，其證言應屬可信。況被告戊○○於本院少年法 庭另案訊問時，以證人身分證稱：「（有沒有交給少年拿 去賣掉？）原本我另一半愷他命放在我包包，是張○銓一 直打電話盧少年，我才說把剩下的愷他命拿給張○銓，因 為張○銓一直打電話吵，打很多電話。」（見第603 號少 調卷第30頁），於102年10月17日另案偵查中證稱：「（ 為什麼洪○蓬在警詢時表示是他去放Ｋ他命跟拿錢的？） 他在旁邊而已，他跟我去而已。」、「（你們怎麼去的？ ）洪○蓬騎機車載我，機車是洪○蓬的。」、「（洪○蓬 也知道你是要拿Ｋ他命給戊○○【應為張○銓之誤】，並 跟他拿回欠款？）是。他只知道這樣而已，其他不知道。 」、「（如果洪○蓬不載你過去，你找得到那個地方？） 找不到。」（見少偵影卷第6 頁反面），另證人洪○蓬於 警詢中亦自承：「（你如何知道張○銓將1400元放在他的 自行車前籃的外套口袋？當時你是1 個人或是還有其他人 ）是他打電話給我跟我約定。還有我的朋友戊○○一起去 。」等語（見少連偵卷第14頁反面），於本院少年法庭另 案訊問時，亦坦認：「（是否承認和戊○○他們共同販賣 愷他命給少年張○銓？）一半一半，我當時想說叫少年張 ○銓直接跟戊○○聯絡，但都是透過我的電話。」、「（ 對戊○○警詢筆錄，有何意見？）我當時沒有跟戊○○講 說我乾弟弟張○銓要買，是張○銓一直打電話給我問我說 有沒有愷他命。」等語（見第603 號少調卷第13頁反面） 。是無論本件親自將「愷他命」放入張○銓外套口袋並拿 取現金1400元者究係被告戊○○或洪○蓬，洪○蓬確於案 發前向張○銓兜售愷他命、談論毒品買賣價格，並以持用 之門號0000000000號行動電話與張○銓聯絡毒品買賣事宜 ，而參與販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，且明知被 告戊○○係要交付愷他命予張○銓，猶騎乘機車帶同不知 宜興國小附近變電所所在之被告戊○○前往交易，參與本 案犯行程度甚深，自應論以販賣毒品罪之共同正犯，此並 不因證人洪○蓬自警詢起，堅稱其未分得該次毒品交易之 價金或取得其他利益（見少連偵卷第14頁反面），而異其
認定（最高法院104年台上字第128號判決參照）。（六）刑法上之不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為 未至侵害法益，且又無危險者。其雖與一般障礙未遂同未 對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。 而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人 所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自 信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般 人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一 般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷， 既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事 實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則 （例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之 。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未 對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院 97年度台上字第351號、102年度台上字第2920號判決參照 ）。查證人張○銓於警詢中證稱：「（Ｋ他命如何吸食？ ）先把Ｋ他命倒在白紙上，再把Ｋ他命磨成細粉後，將香 菸內菸絲取出一點，再將Ｋ他命倒入香菸內，再把菸頭捲 一捲後點火吸食。」、「（於何時及何處吸食？跟誰一起 吸食？）第一次102年4月1日上午7點多（正確時間我忘記 了）都在○○國中烤肉區內跟林○偉一起吸食Ｋ他命。第 二次102 年4月1日午休時（正確時間我忘記了）在學校網 球場樓梯間也是跟林○偉一起吸食Ｋ他命。第三次102年4 月2 日午休時（正確時間我忘記了）在○○國中烤肉區內 跟林○偉一起吸食Ｋ他命，第四次102年4月3日上午7點多 （正確時間我忘記了）在○○國中烤肉區內跟林○偉一起 吸食Ｋ他命，第五次102 年4月3日上午第一節下課（正確 時間我忘記了）在○○國中烤肉區內跟林○偉一起吸食Ｋ 他命。」、「（你Ｋ他命來源為何？）都是跟洪○蓬購買 。」、「（購買幾次？一次多少錢？）我只有在上禮拜10 2年3月27日晚上7、8點。向他買一包Ｋ他命價格是1500元 。」、「（你Ｋ他命在3 月27日購買一次，4月1日所吸食 Ｋ他命是何時購買從何處？）是3 月27日購買後放到4月1 日才開始吸食。」等語（見少連偵卷第17至18頁）。是依 證人張○銓所言，其於102年3月27日向被告戊○○、洪○ 蓬購買之「愷他命」，係自102年4月1日至102年4月3日間 與林○偉一同施用。而毒品於尿液中排出之最長時限，受 施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響 ，因個案而異，一般可檢出之最長時限，愷他命為2至4天 ，業據行政院衛生署管制藥品管理局91年09月23日管檢字
第109652 號函釋明確。查張○銓、林○偉係於102年4月5 日上午11時49分接受採尿，有臺中市政府警察局太平分局 偵辦毒品案件採驗尿液（檢體編號）真實姓名年籍對照表 2份、採尿同意書2份在卷可憑（見核退卷第12至15頁）， 尚在上開函釋所述之2至4日時限內，倘張○銓向被告戊○ ○及洪○蓬購買之物確為愷他命，按理其等尿液應可檢出 愷他命成分，然經送請鑑定結果，張○銓之尿液竟呈安非 他命、鴉片類及愷他命類陰性反應，林○偉之尿液亦呈安 非他命類及鴉片類陰性反應，且未檢驗是否含愷他命成分 ，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄） 濫用藥物檢驗報告2 份可查（見核退卷第16至17頁），是 被告戊○○、洪○蓬及張○銓等人雖陳稱其等交易之標的 為愷他命，然實與客觀之尿液檢驗報告結果不合，而員警 復未能扣得張○銓持有之所謂「愷他命」送驗，依罪證有 利，利於被告之原則，應認被告戊○○販賣之物並非愷他 命，且亦無證據可認係其他種類毒品。惟被告戊○○、洪 ○蓬及張○銓自警詢起即一再陳稱其等交易之標的為愷他 命，而張○銓、林○偉更多次施用該物，堪認該物與真正 愷他命之外觀應無明顯不同，非經專業鑑定機關檢驗難以 確知，參以被告戊○○更以一包1.5公克1500元之高價出 售予張○銓，顯見其主觀上認該物係第三級毒品愷他命， 且所想像之販賣毒品之因果法則並無錯誤或不能實現情況 。又依一般人之知識、經驗及觀念，對於販賣毒品之人認 知出買標的為毒品，仍以一定價格出售他人時，自得判斷 該項歷程係販賣毒品之因果法則，有實現販賣毒品罪構成 要件，侵害法益之危險。此外，被告戊○○於交易歷程中 ，並無以假亂真之詐欺意思，而係基於販賣第三級毒品之 意思，且客觀上已著手於販賣之行為，可能造成法益之侵 害，依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之具體危 險，而有完成其犯罪之可能性。準此，被告戊○○主觀上 有販賣第三級毒品愷他命之犯意，雖因交易標的實非愷他 命，而未發生既遂之結果，揆諸前揭說明，應屬普通未遂 犯，尚難論以不能未遂犯。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告戊○○犯行洵堪認定，應 依法論科。至被告戊○○於本院審理時，雖表示「請張○ 銓出面說清楚」等語（見本院卷第258 頁反面），惟證人 張○銓經本院多次傳喚未到，有本院報到單可稽（見本院 卷第130、161、245 頁），且於本院辯論終結時，因涉另 案而由本院少年法庭協尋中，有張○銓之臺灣高等法院前 案紀錄表可查（見本院卷之證物袋），顯無傳喚到庭作證
之可能，併此敘明。
三、論罪及刑之加重減刑事由：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告戊○○行為後，毒品危害防制 條例第4 條第3項規定業於104年2月4日修正公布施行，並 於同年2月6日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後則規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」比較新舊法結 果，修正後規定係將法定刑「5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700萬元以下罰金」提高為「7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700 萬元以下罰金」，並未較有利於被告戊○ ○，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）核被告戊○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書原認被告 戊○○係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，惟公訴檢 察官嗣已提出補充理由書，將論罪法條變更為毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪（見本院卷第 45頁至第49頁反面），本院自毋庸依職權變更起訴法條。 又本院審理結果，雖認被告戊○○僅犯販賣第三級毒品未 遂罪，然刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之 變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未 遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（ 最高法院101年度台上字第3805號判決參照），併此敘明 。
（三）被告戊○○持以販賣之標的物並非第三級毒品愷他命，故 不生其意圖販賣而持有第三級毒品（既遂）之低度行為， 為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收之問題。（四）被告戊○○與少年洪○蓬間，就上開販賣第三級毒品之犯 行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）被告戊○○已著手實行販賣第三級毒品犯行而不遂，爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，
得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。又販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決參照）。本件被告戊○○僅遭查獲販賣第三級 毒品之犯行1 次，收取價金非鉅，且交易標的實非愷他命 ，實際上不致損害人體健康，是被告戊○○之販賣第三級 毒品行為情節尚屬輕微，相較於長期、大量販賣毒品之真 正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害顯然較小， 如僅依未遂犯之規定減輕減刑，最輕本刑仍達有期徒刑2 年6 月，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正 長期及大量販毒者之惡行相區別，在客觀上足以引起一般 人之同情，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌減 其刑，並遞減其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○：（一）無前科 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；（二）明知愷 他命為列管之第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但 對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地 位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力， 為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，著手販賣予 他人施用，行為殊值非難，但實際販賣之標的並非愷他命或 其他毒品，尚不致殘害他人健康；（三）行為時甫滿18歲， 對於刑事重典之體認或未盡深刻，係國中畢業，目前開菜車 ，家中尚有祖父母、父親、伯母及弟弟（見本院卷第259頁 反面）之智識程度及生活狀況；（四）於警詢之初尚能坦承 犯行，但嗣於偵查及本院審理時則否認犯行，僅坦承交付交 易標的物之客觀事實等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
五、末查被告戊○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於案發當時甫 滿18歲，實屬年輕識淺，於本案僅有一次販賣毒品犯行，且 交付之標的物實非愷他命等毒品，犯案情節尚屬輕微，於偵 查、審理中雖僅承認無償轉讓愷他命之行為，但念及其警詢 之初尚知坦承全部犯行，犯後態度尚非十分惡劣，經此偵審 程序教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞。又其目前年僅20 歲，並從事開菜車之工作，有正當職業，倘命其入監服刑， 對其日後適應正常社會生活恐有不利影響。本院綜核上情， 認對被告戊○○所宣告之刑（主刑部分）以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5 年，以啟 自新。惟本院斟酌被告戊○○之犯罪情節，認其守法觀念尚 有不足，有命提供義務勞務以培養正確法治觀念之必要，爰 依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告戊○○向指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供120小時之義務勞務，暨依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾其記取教訓， 避免再犯。
六、沒收部分：
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之