臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第96號
104年3月4日辯論終結
原 告 程予甬
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 林緗語
訴訟代理人 陳傳慧
上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民
國103 年7 月8 日衛部法字第0000000000號訴願決定（原處分案
號為被告103 年2 月17日府衛食藥字第00000000000 號行政裁處
書），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、管轄程序部分
一、按適用簡易訴訟程式之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一 審管轄法院；因不服行政機關所為新臺幣40萬元以下罰鍰處 分而涉訟者，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序 。民國101 年12月23日公佈修正、101 年9 月6 日施行之行 政訴訟法第229 條第1 項、第2 項第2 款，分別定有明文。二、又本件原告於民國103 年12月25日自桃園縣政府改制為「桃 園市政府」，代表人亦改為「乙○○」，此業據原告當庭以 言詞並具狀聲明承受訴訟，有該行政承受訴訟狀1 份附本院 第104 頁以下可參，並可參酌本院卷第74頁之言詞辯論筆錄 ，依行政訴訟法第186 條規定準用民事訴訟法第169 條之規 定，核無不合，應予准許。
三、又原告原以艾森豪諾耶國際盛世股份有限公司之名義提起本 案訴訟，惟系爭原處分（詳如後述）之受處分人及訴願決定 之訴願人均非上開公司，而係該公司之代表人甲○○個人， 故嗣原告名稱更正為甲○○（參本院卷第52頁），確屬有據 ，先予敘明。
貳、程序及實體部分
一、事實及爭訟概要：
緣行政院法務調查局花蓮縣調查站於102 年12月8 日查獲原 告原告於露天拍賣網站（網址：http ://goods .ruten .co m . .tw/item/sh ow?00000000000000 ）刊登「甲○○枇杷 元蔘百疾精力湯」與「甲○○救命健康操」之產品廣告，內 容宣稱「……治療陽萎，壯陽……請練甲○○壯陽聖功…『 飲聖皇帝：枇杷元蔘百疾精力湯』⒈身體健康越差越衰弱，
本品幫助越大：杜仲、巴戟天專強精，枇杷、茯苓最補氣… 遠遠比化學的安眠鎮定，…保力x 達…對身體強健康好上10 倍以上…⒉…B 型肝炎C 型肝炎，肝病病人…枇杷、巴戟天 、元? 等多元營養素…睡眠不足的人睡前3 分鐘飲100cc 幫 助熟睡，超過白天飲5 瓶效果…消憂鬱症…。」、並利用「 植物新聞非成品養生好消息…《本草綱目》說枇杷" 止渴下 氣，利肺氣，主上焦熱，潤五臟" 元? …具有清血，降火解 毒《本草綱目》：『滋陰降火，解斑毒…，通小便血滯』『 巴戟天…的根功能…腎虛遺精、腫瘤化療陽萎』《本經》： 『…陽萎不起…』地黃…《神農本草經》…逐血痺、填骨髓 …杜仲…補肝腎…安胎」等不實、誇張或易生誤解等詞句， 經移送被告所屬衛生局後，該局在約談原告後，認系爭廣告 違規屬實，確已違反行為時食品衛生管理法（下稱食衛法） 第28條第1 項，而依同法第45條第1 項之規定，於103 年2 月17日以府衛食藥字第0000000000號行政裁處書，裁罰原告 罰鍰20萬元（下稱原處分）。原告不服，向行政院衛生福利 部提起訴願，經該部於103 年7 月8 日以衛部法字第000000 0000號函決定駁回，原告則於103 年7 月11日合法收受該決 定書，嗣原告則於103 年8 月4 日向本院提起本件行政訴訟 。
二、本件原告訴之聲明與主張之理由（略以）： ㈠有對全體人民皆有利益的知識，不能「公意形成」。食品之 異於藥物品，即是全體國民、任何人皆可食用的營養或充飢 食物，而藥品則是只有特定疾病者之食物。故大法官釋字第 414 號解釋文，對「公意形成」、「真理發現」等是言論自 由的保障、科學的發現及疾病，強身知識的傳播的憲法精神 ，故藥事法中不適用約束食品知識及科學發現的管理。本網 路文字說明的標題是「植物新聞，非成品，養生好消息」， 純為告訴讀者植物的價值，為讓讀者更清楚，不易誤解，故 標示文字說明的出處，是「本草綱目」、「神農本草經」、 「本經」等。讀者閱後會更清楚該植物的特性及價值，這是 事實，怎麼可能增加讀者有根據的知識後，反生易誤解或誇 張之現象呢。
㈡84年12月30日衛署食字第00000000號函（略以）：「廣告內 容如未針對某特定食品，且僅宣傳營養成分之營養價，則視 為對民眾之營養宣導教育，並未違反食品衛生管理法規定， 然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分， 宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該 產品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡 飲食之觀念，則違反食品衛生管理法」。即依此函，食品之
成分可以宣導營養價值，但成品不得敘述該營養價值，這明 顯是反「真理發現」及「知識傳播」之公意形成的言論自由 。而監察院院台業二字第0000000000號函，業已函知衛生福 利部其上開函文內容係矛盾及違背事實。
㈢又網路上文字圖片說明「甲○○救命健康操」，其陽萎、壯 陽之運動，係瑜珈術中的船首式及氣功中，以「意馭氣」、 「氣功病灶」之共同內外的體操，並明顯註明，比服用任何 藥物有效，而瑜珈術及氣功之治病、強身是令全世界都支持 熱衷的運動，何來易生誤解、誇張之事。又喝薑湯可卻感冒 、喝白開水可退燒、喝牛奶可解毒、吃西瓜可利尿、蕃茄中 的茄紅素可強肝腎，吃紅蘿蔔中紅蘿蔔紅可預防近視，食品 的醫療、養病、預防的知識，是食品科學研發的方向，是全 體國民、公意形成之「公眾利益」，也是「真理發現」創新 價值，是憲法言論自由的明確範圍內的重要項目，食品法確 實違憲。
㈣本網路文字說明，本品是病後公用，且註明如7 日內不滿意 ，可無條件退貨，並註明是消疲累之營養品，確無醫療誇大 之處。況在沒有消費者投訴下，被告所屬衛生局片面裁罰20 萬元罰鍰，而裁罰之依據行之多年，使台灣人民忘記文化中 「醫食同源」之食療，轉而依賴藥品，結果是台灣抗生素抗 藥性是世界第一名，連小感冒也濫用抗生素，而台灣洗腎病 人，連續8 年世界第一，台灣腎病醫學會指出，台灣人民濫 用藥品是洗腎之主要原因，而全民完全依賴藥品，亦使健保 一再面臨破產。
㈤本枇杷元蔘精力湯，能幫助睡眠，人能充分的睡眠而精力旺 盛，是身體健康的，精神旺盛，而不是飲用化學酒精類保力 ｘ達品的化學興奮提神的作用，我們故明確告訴消費者，本 品要睡前飲用，幫助充分睡眠，而精神旺盛。再睡前飲用本 品1/3 量即100CC 的量，等於白天你飲用本品5 瓶的幫助， 而食品衛生管理法中，幫助入眠合法可說的營養效能，這是 明確告訴消費者正常之飲用時間，沒有誤導消費者之可能， 而真理發現本是言論自由的保障範圍。況滿街的檳榔攤，沒 見衛生局為捍衛國民健康而罰半個人，吃檳榔吃死多少口腔 癌、肝癌，難道不知道嗎？台灣食品管理已使台灣像破產日 本的食品法，只要食品的成分有醫療效用，則成品即可述說 其醫療效能，只要成分合法，則不送厚生省廣告審查。再系 爭元蔘枇杷精力湯之配方，本屬機密，且確實含有杜仲、巴 戟天、地黃、茯伏等成分，且係向設於台北市迪化街之「漢 彌世界」有限公司所購買枇杷已逾10年。且該產品是標示元 蔘、枇杷、綜合果汁、葡萄糖等，表示並非全部成分。
㈥原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯理由（略以）：
㈠為維護國民健康，遏止不法，原食品衛生管理法已於103 年 2 月5 日公布修正，並更名為食品安全衛生管理法，其中第 28條第2 項規定「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告 」；違者依同法第45條第1 項之規定處新臺幣60萬元以上50 0 萬元以下罰鍰，惟上述規定係對應食品衛生管理法第19條 第2 項，罰則為該法第32條第1 項規定處新臺幣20萬元以上 100 萬元以下罰鍰，本案係依修正前之規定辦理，合先敘明 。
㈡衛生福利部食品藥物管理署（更名前為行政院衛生署食品藥 物管理局）95年4 月12日衛署食字第0000000000號函釋：「 廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進 而達到招徠商業利益之效果，若有涉及違反食品安全衛生相 關法令之規定者，即屬違法。」；衛生福利部92年4 月9 日 衛署食字第0000000000號函釋：「衛生內容是否及不實、誇 大、易生誤解或醫療效果，且文詞中佐有特定的產品、特定 的商名稱或聯絡電話，可使消費者購得該產品時，即屬違規 ；若廣告中並未直接提及特定的產品、特定的廠商名稱，但 可經由其他種種訊息，如廣告中僅留有聯絡或諮詢電話，可 透過該電話購得廣告內容相關之產品時，亦屬違規；凡是廣 告內容以上述直接或間接方式可購得相關產品時，即屬違規 。」
㈢行政院衛生署101 年9 月28日署授食字第0000000000號令「 食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認 定基準」明定涉及中藥材之效能、引用或摘錄出版品、典籍 或以他人名義並述及醫藥效能，屬不得宣稱之詞句敘述。及 食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認 定基準規定「. . . . 涉及誇張、易生誤解或醫療效能之 認定基準如下：⒈使用下列調句者，應認定為涉及醫療效能 ：⑴宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情 形. . . . ⑵宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：． ．．⑷涉及中藥材之效能者：．．．⑸引用或摘錄出版品、 典籍或以他人名義並述及醫藥效能。」，是原告於上開網頁 中刊登食品廣告時，確引用「【本草綱目】說枇杷利肺氣、 潤五臟功效；元蔘具有清血，降火解毒；地黃【神農本草經 】逐血痺、填骨髓；杜仲【本經】補肝腎、安胎」。而衛生 福利部84年12月30日衛署食字第00000000號函函釋：「廣告 內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價 值，則視為對民眾之營業宣導教育，並未違反食品安全衛生
管理法之規定。然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該 產品所點成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民 誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民 眾正常均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法規定」。然 原告刊登食品廣告，進而達到招徠商業利益之效果，內容引 用中藥典籍敘及中藥材及效用等，已非所謂僅宣傳營養成分 之營養價值及對民眾之營養宣傳教育。故刊載廣告之部分詞 句確已涉及誇張、易生誤解及醫療效能，核屬違反食品衛管 理法第28條第1 項（即食品安全衛生管理法第28條第1 項） 之規定。是被告衡酌原告欲傳達消費者訊息之整體表現綜合 研判後，違規事實明確且原告前已有5 次相同違規情事，屬 違規情節重大，被告據以裁罰罰鍰20萬元，於法有據。 ㈣答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。四、本院之判斷：原食品衛生管理法已於103 年2 月5 日公布修 正，並更名為「食品安全衛生管理法」，然本案係在修法前 所生之案件，故關於本案仍應適用102 年6 月19日所修正公 布之食品衛生管理法。再關於上開本件事實及爭訟概要欄所 載部分，除後述爭點外，為兩造所不爭執，且有相關之網頁 內容、原處分書、訴願決定書等資料附卷可參，堪信為真實 。而參酌兩造之陳述，本院認本件之爭點應為：㈠系爭網頁 之內容是否涉及誇大不實，易生誤解，而違反行為時食衛法 第28條第1 項規定？㈡被告所為之原處分，是否適法？茲分 述如下：
㈠系爭網頁之內容是否涉及誇大不實，而違反行為時食衛法第 28條第1 項規定？
⒈按行為時食衛法第1 條規定：「為管理食品衛生安全及品質 ，維護國民健康，特制定本法。」、第28條規定：「（第1 項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公 告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不 得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2 項）食品不得為 醫療效能之標示、宣傳或廣告。（第3 項）中央主管機關對 於特殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者 長期食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促 銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中 央主管機關定之。」、第45條第1 項前段規定：「違反第28 條第1 項或第3 項規定者，處新臺幣4 萬元以上20萬元以下 罰鍰。」。
⒉經查，參以原處分書所認定原告違規之法令依據即為食衛法 第28條第1 項、第45條第1 項，原處分書事實欄中並記載原 告於系爭網頁上刊登：「元蔘百疾精力湯」與「甲○○救命
健康操」之產品廣告，內容宣稱「……治療陽萎，壯陽…… 請練甲○○壯陽聖功…『飲聖皇帝：枇杷元蔘百疾精力湯』 ⒈身體健康越差越衰弱，本品幫助越大：杜仲、巴戟天專強 精，枇杷、茯苓最補氣… 遠遠比化學的安眠鎮定，…保力 x 達…對身體強健康好上10倍以上…⒉…B 型肝炎C 型肝炎 ，肝病病人…枇杷、巴戟天、元? 等多元營養素…睡眠不足 的人睡前3 分鐘飲100cc 幫助熟睡，超過白天飲5 瓶效果… 消憂鬱症…。」、並利用「植物新聞非成品養生好消息…《 本草綱目》說枇杷" 止渴下氣，利肺氣，主上焦熱，潤五臟 " 元? …具有清血，降火解毒《本草綱目》：『滋陰降火， 解斑毒…，通小便血滯』『巴戟天…的根功能…腎虛遺精、 腫瘤化療陽萎』《本經》：『…陽萎不起…』地黃…《神農 本草經》…逐血痺、填骨髓…杜仲…補肝腎…安胎」等字句 ，被告並於本院審理中補充網頁中所載關於『甲○○健康操 部分』並非裁罰內容，至於裁罰內容就是針對原告網頁內所 銷售之『枇杷元蔘百疾精力湯」（下稱系爭產品）之廣告有 不實、誇張、易生誤解之情形，合先敘明。
⒊又原告於系爭網頁上之內容，非如原告所述僅係為了推展「 甲○○健身操」，其確有介紹系爭產品售價之內容，及有大 部分之篇幅在說明各種食材之藥效，包括枇杷、元蔘、巴戟 等部分，是該網頁內容確可認為係原告為銷售枇杷元蔘百疾 精力湯所為。然此乃原告為獲得財產而從事之經濟活動，當 屬原告商業上意見表達之權利，自應受憲法第15條及第11條 之保障。而言論自由在於保障意見之自由流通，使人民有取 得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商 業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。 其中非關公益形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不 能與其他言論自由之保障等量齊觀。而食品廣告之商業言論 因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護 ，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內容亦為提供商品客 觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內 容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易 活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功 能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論 自由保障之範疇（大法官會議釋字第414 號及577 號解釋理 由書參照），合先敘明。
⒋再按，憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為 防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公 共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，國家如欲限制 人民之自由權利，應以法律為之，此即所謂法律保留原則。
本件原告前開刊登廣告之行為，如前所述，係屬商業言論， 應受憲法第11條言論自由之保障，而本件被告即政府機關係 依食品衛生管理法加以規範並處罰，惟查食品衛生管理法係 經由立法院三讀通過、總統公布之法律，自與前揭法律保留 原則無違。依食品衛生管理法第28條第1 項規定：「對於食 品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告， 不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」。然而何謂「不實 、誇張或易生誤解」則屬不確定法律概念，即該構成要件之 法律用語未明確表示而具有流動的特徵之法律概念，然基於 法律明確性原則，其構成要件必須符合「非難以理解」、「 為受規範者所得預見」、「並可經由司法審查加以確認」（ 大法官會議釋字第432 號解釋參照）等要件。故本件被告依 行為時食衛法第28條第1 項規定，認定系爭網頁說明之用語 涉及誇大、不實、易生誤解而開罰，其所依據之法律規範既 係使用不確定法律概念，則於具體個案涵攝過程自應符合該 規定之立法意旨，不得流於恣意。
⒌再者，行政機關就其主管事項所為行政函釋，法院固毋須排 斥而不用，但仍應審查其適法性（大法官會議釋字第137 號 解釋參照）。食品衛生管理法第28條第1 項規定：「對於食 品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告， 不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」，故有關食品廣告 之判斷標準，即為該廣告是否構成「不實、誇張或易生誤解 」。被告於答辯理由中所提及之各種函釋，亦應緊扣該部分 所為，逾越該等範圍，即不得適用於本案。
⒍又系爭網頁內之各種食材（包括杜仲、巴戟天、枇杷等）之 價值、效用，被告均承認其中藥療效，並無質疑（參本院卷 第52頁背面），且該等效用亦確為一般消費大眾所熟知，是 足認該說明並非原告所自行杜撰，更可認網頁中所載各種食 材確具有藥用之效果，此乃該等食材特性使然，亦與社會普 遍認知之經驗法則無違，被告對此亦無提出任何文獻資料或 科學實證，推翻系爭食材之效用。縱該等食材經過加工，亦 應具其天然之效用，不會因為加工而完全改變其天然之性質 。是原告主張其於上開網頁中所記載之內容，確無「不實」 、「誇張」可言，即屬有據。又以今日使用網路之消費大眾 智識水準而言，當不致因僅觀看系爭網頁內容說明，即認其 可於患病時不用看醫生，僅食用系爭產品即可達治療之效果 ，即被告以此主張系爭網頁說明有易生誤解之情況，亦屬無 據。是被告機關未加斟酌審查個案情況，即認因上開食材均 屬食品，並不具備藥品之療效，當無法如藥品般能達清血、 解斑毒、通小便血、補肝腎等，且依照101 年9 月28日署授
食字第0000000000號公告「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇 張易生誤解或醫療效能之認定基準」明定涉及中藥材之效能 、引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能， 屬不得宣稱之詞句敘述」，及依84年12月30日衛署食字第00 000000號函釋「. . . 食品廣告如為推介特定食品，同時以 就該產品所點成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易 使民誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤 導民眾正常均衡飲飲食之觀念，則違反食品衛生管理法規定 」等，即加以認定系爭網頁所刊登之內容已達不實、誇張及 易生誤解，卻未加以論究系爭網頁內容所載各種食材之功效 為眾所週知之天然藥效，當不因加以記載，即生不實、誇張 或易生誤解之情形，故被告逕予限制並加以裁罰，確屬不當 。
⒎從而，本件被告僅以原告刊登系爭廣告內容中所載之情形， 確為該等食材之天然藥效，即認不得用於系爭產品之廣告內 容中，而逕予認定原告違反行為時食衛法第28條第1 項規定 ，並依同法第45條第1 項之規定加以裁罰，自非合法。 ⒏再者，系爭網頁內容中所載之各種食材，本具藥效，已如上 述，且為該食材之特性，並非人為刻意添加所致，更為一般 消費大眾所週知，是該等天生且已為週知之藥效，如標示於 食品中或作為食品之廣告，本院亦認不當然構成食品衛生管 理法第28條第2 項所禁止標示、廣告之醫療效能，附此敘明 。
六、綜上所述，有關系爭網頁內容之說明，均為各種食材天然之 效用，確具藥效，縱經加工，該等藥效仍不會因此消失，是 原告將之記載於系爭網頁內容中，亦難認係屬不實、誇張而 易生誤解之廣告，當不致因此而有違反行為時食衛法第28條 第1 項之情形，且該等說明亦不必然可認為係同法第28條第 2 項所欲規範之情況，是被告以同法第45條第1 項之規定裁 罰原告原處分罰鍰20萬元，確屬無據，訴願決定亦未慮及此 而未予糾正，仍有未洽，系爭原處分及訴願決定，仍應予以 撤銷，原告之訴，仍為有理由。
七、況縱被告所認原告就系爭網頁內容之刊登，確已違反食衛法 第28條第1 項之規定，然原告係以其個人之身分刊登該廣告 ，此為原告於案發後所自承，且被告亦係以原告個人為受處 分對象，可參原告遭被告約談之筆錄（參訴願決定卷第28頁 ）及原處分書，然被告在為本件罰鍰金額之裁量時，確將原 告任負責人之艾森豪諾耶國際盛世股份有限公司前就同一條 違章事實部分，認為原告個人所為（此可參被告於訴願階段 中於104 年4 月8 日所提出之府衛食藥字第0000000000號函
所附之其他處分資料，附訴願卷第15頁之答辯書狀、第69頁 、第72頁、第91頁等），而主張原告除本案外，前另有5 次 違章事實（參本院卷第74頁背面），故認本案即可以依食衛 法所明定罰鍰範圍最高額即20萬元加以裁罰原告，其裁量之 基礎亦顯有所誤，亦同有撤銷之理由，末此敘明。據上論結，本件原告之訴有理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
行政訴訟庭 法 官 林靜梅
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
書記官 羅婉榕