臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第928號
原 告 江宗益
訴訟代理人 簡良夙律師
複 代理人 邱天一律師
被 告 鍾有鳳
訴訟代理人 王治魯律師
被 告 林寶衣
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104 年2 月
16日辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百年度司執字第四○八九一號強制執行事件於民國一百年四月二十五日製作之分配表表二，次序四執行費新臺幣陸仟柒佰捌拾捌元應更正為新臺幣壹萬伍仟陸佰陸拾伍元、次序六債權原本新臺幣肆佰參拾萬元應更正為新臺幣參佰萬元；表三、次序五執行費參仟陸佰壹拾貳元應更正為新臺幣捌仟參佰參拾伍元，次序七、表二被告鍾有鳳分配不足債權新臺幣貳佰捌拾參萬零肆佰零陸元應更正為新臺幣壹佰捌拾柒萬肆仟貳佰貳拾伍元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鍾有鳳負擔十分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告起訴時聲明原為：㈠被告林寶衣於本院100 年度司執字 第40891 號強制執行事件，民國102 年5 月6 日分配表（應 為102 年4 月25日製作之分配表之誤，應予更正）分配金額 應變更為新臺幣（下同）0 元；㈡被告鍾有鳳於本院100 年 度司執字第40891 號強制執行事件，102 年4 月25日分配表 分配金額應變更為0 元，嗣於102 年8 月19日以民事更正及 調查證據聲請狀更正上開聲明為：㈠被告林寶衣於本院100 年度司執字第40891 號強制執行事件，102 年4 月25日分配 表，表1 ，次序3 第一順位抵押權150 萬元及利息45萬5,75 3 元應予剔除，均不得列入分配；表2 ，次序5 分配金額17 8 萬1,174 元，應予剔除，不得列入分配。㈡被告鍾有鳳於 本院100 年度司執字第40891 號強制執行事件，102 年4 月 25日分配表，表2 ，次序4 執行費6,788 元、次序6 第二順 位抵押權430 萬元，分配金額146 萬9,594 元應予剔除，不 得列入分配；表3 ，次序5 執行費3,612 元，次序7 分配金 額120 萬1,295 元應予剔除，不得列入分配。經核原告上開 所為乃係補充法律上之陳述，要與首揭規定相符，應予准許 。
二、原告起訴主張：
㈠被告林寶衣部分：
⒈本院100 年度司執字第40891 號強制執行事件（下稱系爭執 行事件）之債務人林秀琴前為向臺灣土地銀行股份有限公司 （下稱土地銀行）借款，於81年間以其所有位於桃園市平鎮 段000 ○0 地號土地（下稱系爭土地）及其上282 號建物（ 含未經保存登記建物，暫編527 建號，以下合稱系爭不動產 ）設定第一順位本金最高限額抵押權300 萬元予土地銀行， 存續期間自81年1 月15日起至111 年1 月15日（下稱系爭抵 押權一）。訴外人范林合妹（已歿）並無代債務人林秀琴清 償抵押權人土地銀行債務，而係由林秀琴以范林合妹名義匯 入銀行帳戶自行清償，所有清償程序均由林秀琴自行辦理， 故范林合妹對林秀琴即無任何債權存在，雖范林合妹持土地 銀行之債權及抵押權移轉證明書，向法院聲明行使抵押權並 參與分配，范林合妹復於執行程序中死亡，並由其繼承人即 被告林寶衣聲明承受訴訟，其參與分配自非合法。 ⒉退步言，縱認范林合妹確有以林秀琴之連帶保證人身分於95 年8 月3 日向土地銀行代償林秀琴之債務150 萬元，並承受 土地銀行之抵押權，然范林合妹始終未辦理抵押權移轉登記 ，其繼承人即被告林寶衣亦未辦理抵押權移轉及繼承登記， 惟聲明參與分配既為實行抵押權（即將使抵押權發生權利變 動）之處分行為，依民法第759 條規定，非經登記不得行使 之，是范林合妹或被告林寶衣因始終未辦理抵押權移轉登記 ，渠以未經登記之權利聲明參與分配，顯與法不合。準此， 系爭抵押權一仍應存在土地銀行名下，自應由土地銀行始有 聲明參與分配之適格。
⒊再退步言，實行抵押權者實務上有二種方式，一為聲請拍賣 抵押物、一為聲明參與分配，如以聲請拍賣抵押物之積極方 式實行抵押權，須依民法第759 條規定先完成宣示登記，倘 以他債權人聲請拍賣抵押物後，再被動聲明參與分配之消極 方式行使抵押權，卻可免除完成宣示登記之規定（民法第75 9 條），則將使該法律所規定之意義因行使方法不同而產生 相異之適用結果，此應非立法者之本意。準此，被告林寶衣 既未完成宣示登記，其參與分配顯有不適格，是其主張為抵 押權人而參與分配應無理由。
㈡被告鍾有鳳部分：
⒈債務人林秀琴前於86年4 月23日以系爭土地設定第二順位普 通抵押權1,500 萬元予被告鍾有鳳（債權範圍1 /3）及訴外 人林雲益（債權範圍2 /3），存續期間自86年4 月16日至11 6 年4 月15日（下稱系爭抵押權二）。被告鍾有鳳前以本票
面額300 萬元票款債權向本院聲請核發93年度促字第35896 號支付命令確定，嗣原告於97年12月2 日對債務人林秀琴系 爭不動產聲請強制執行（本院97年度司執字第84712 號）， 被告鍾有鳳即持上開支付命令為執行名義以對債務人林秀琴 系爭不動產併案聲請強制執行（本院98年度司執字第18150 號），因執行無結果，換發本院99年5 月14日桃院永97司執 四字第84712 號債權憑證。原告復於100 年6 月13日就系爭 不動產再聲請強制執行，被告鍾有鳳即以上開債權憑證之債 權額300 萬元為執行名義而聲請參與分配，惟該執行名義之 債權為支付命令之債權金額僅300 萬元，被告鍾有鳳卻於10 2 年3 月7 日向本院司法事務官請求將其債權改列為430 萬 元，嗣102 年4 月23日鍾有鳳另以陳報㈡狀，再主張其抵押 權所擔保之債務為其與債務人林秀琴於87年10月30日簽訂之 協議書（下稱系爭協議書）所確認之300 萬元，然本院民事 執行處102 年4 月25日製作之分配表竟將鍾有鳳之抵押債權 原本列入430 萬元，顯然有誤。
⒉被告鍾有鳳係系爭土地之普通抵押權人，抵押權登記日期為 86年4 月23日，而抵押權所擔保之債權應為設定時之債權， 然依據被告鍾有鳳以上開陳報㈡狀向法院表明其所行使抵押 之債權為系爭協議書中所確定之債權，且系爭協議書中雙方 已約定鍾有鳳與林秀琴簽立協議書前所有契約、協議，均撤 銷、無效，重新協議由林秀琴支付300 萬元予被告鍾有鳳， 故被告鍾有鳳於86年4 月23日設定抵押權所擔保之債權已因 撤銷而不復存在。又其於87年間因系爭協議書約定取得之30 0 萬元債權（含本票債權）即非系爭抵押權二所擔保之範圍 ，是其主張擁有300 萬元抵押債權云云，並不合法。雖被告 鍾有鳳辯稱系爭協議書係附有解除條件並以證人邱素貞所述 為證，即須系爭土地經拍定始有效成立，如未拍定，則協議 條件不成立，協議為無效。然觀諸該協議書內容並無此等約 定之記載，自無從認定渠等就該協議書係附有條件，亦足見 證人邱素貞所述不實。
㈢聲明：如上開更正後之聲明所示。
三、被告方面：
㈠被告林寶衣則以：土地銀行前因債務人林秀琴積欠債務未償 ，查封拍賣抵押物未果後，於95年初轉而查封連帶保證人范 林合妹名下之土地，嗣范林合妹向當時欲買受該筆土地之買 方商借90萬元，並連同土地買賣價金尾款60萬元，合計150 萬元匯入土地銀行還款專戶代林秀琴清償欠款，經土地銀行 出具債權移轉證明書等文件為憑，復有土地銀行102年9 月3 日以壢逾字第0000000000號覆本院查詢函可稽，是林秀琴與
土地銀行間之債務確係由范林合妹代償無誤。嗣系爭不動產 因遭原告拍賣，范林合妹於受讓系爭抵押權一及其債權後， 再依強制執行法第34條第2 項規定聲明參與分配，並非積極 聲請拍賣抵押物而處分抵押權，自不受民法第759 條規範。 故縱范林合妹未完成抵押權之移轉登記，或林寶衣未辦理移 轉抵押權登記予范林合妹併為繼承登記，仍得依法聲明參與 分配，原告援引民法第759 條自行擴張解釋，顯有誤解。並 聲明：原告之訴駁回。
㈡被告鍾有鳳則以：
⒈債務人林秀琴前於86年3 月間曾向被告鍾有鳳借款430 萬元 ，且為保證還款，乃將其名下坐落於桃園市平鎮區鎮○段00 0 地號土地（重測前為桃園市平鎮區平鎮段000 ○0 地號土 地）設定抵押予被告鍾有鳳。嗣87年間因有他債權人欲拍賣 該筆土地，林秀琴乃於87年10月30日邀另一債權人邱素貞投 標應買，並與被告鍾有鳳協議減縮債權金額，表示若拍賣成 功將以還款300 萬元結清債務，被告鍾有鳳念及雙方情誼遂 予同意，即於87年10月30日簽立系爭協議書為憑，林秀琴則 同時簽發面額為300 萬元、87年12月31日到期之本票1 紙交 予被告鍾有鳳收執為憑。是綜觀系爭協議書內容，雙方係約 定附有條件之作為，即拍賣成功則協議書為有效成立，同時 廢棄以前之契約，倘拍賣不成則協議書不成立。惟該執行案 件因當事人中途撤案以致被告鍾有鳳並未取得款項，故87年 之協議即因條件不成就而不生效力，原告之主張，應有誤解 。
⒉93年間被告鍾有鳳屢催促債務人林秀琴還款，其仍未還款， 被告鍾有鳳遂以上開本票聲請法院核發支付命令，復因聲請 強制執行未果而僅獲核發債權憑證。後原告於100 年間聲請 強制執行，被告鍾有鳳因仍未覓得上開430 萬元匯款單據， 始以上開債權憑證聲明參與分配；至被告鍾有鳳向本院民事 執行處提出之陳報㈡狀中記載「債務人設定抵押權給鍾有鳳 所擔保之範圍應同於前述債權憑證所載之執行金額」等語， 完全係為配合債權憑證之權宜陳述，與實情並不相符。嗣被 告鍾有鳳慮及此300 萬元係87年10月30日協議減縮之債權金 額，該協議既未履行，故應恢復債權原貌，且又已尋獲上開 430 萬元匯款單據，故被告鍾有鳳乃將覓得之430 萬元匯款 單提出法院請求分配，本院民事執行處就拍賣價金按抵押權 擔保之債權比例分配，應屬正當。並聲明：原告之訴駁回。四、經核：
㈠原告前以對債務人林秀琴之債權，於100 年6 月13日向本院 民事執行處聲請強制執行債務人林秀琴與其他共有人所有位
於桃園市平鎮區鎮○段000 地號土地及其上282 號建物與未 經保存登記之建物，嗣上開不動產於101 年6 月13日拍定， 總價1,524 萬元，後由土地共有人劉貴雄行使優先承買。債 務人林秀琴前於81年間以系爭不動產為擔保，向土地銀行借 款，並設定第一順位本金最高限額抵押權300 萬元，存續期 間自81年1 月15日起至111 年1 月15日止；另於86年4 月23 日以系爭不動產為被告鍾有鳳及訴外人林雲益設定第二順位 抵押權，債權金額1,500 萬元，擔保之債權額比例被告鍾有 鳳為債權3 分之1 、林雲益為債權3 分之2 ，存續期間自86 年4 月16日起至116 年4 月15日止，並以上開抵押權為向被 告鍾有鳳借款430 萬元債權之擔保。本件執行程序中，被告 鍾有鳳於100 年6 月24日具狀行使抵押權並聲明參與分配； 而債務人林秀琴積欠土地銀行之貸款，係經范林合妹匯入15 0 萬元至土地銀行帳戶代為清償林秀琴積欠之債務，土地銀 行遂將其對林秀琴之債權及第一順位抵押權移轉予范林合妹 ，並將證明文件交付范林合妹收受，范林合妹因土地銀行移 轉其對債務人林秀琴之債權及抵押權後，即於101 年7 月20 日以第一順位抵押權人聲明參與分配並行使抵押權，主張債 權金額為150 萬元及自95年8 月3 日起按年息百分之5 計算 之利息。范林合妹於執行中102 年2 月7 日死亡，由被告林 寶衣繼承（其餘繼承人均拋棄繼承），並聲明承受訴訟。本 院執行處於102 年4 月25日製作分配表，並訂於102 年6 月 4 日分配，原告就此分配表於102 年5 月31日聲明異議並於 同年6 月10日提起本件分配表異議之訴，業經本院依職權調 閱本院100 年度司執字第40891 號強制執行卷宗核閱屬實。 是原告已於法定期間內，就系爭分配表被告受分配部分，依 法向執行法院聲明異議，並向本院提起分配表異議之訴，合 先敘明。
㈡原告主張：①被告林寶衣部分：范林合妹並無代債務人林秀 琴清償抵押權人土地銀行之債務，范林合妹對林秀琴即無任 何債權存在，又縱土地銀行已將對林秀琴之債權及抵押權移 轉予范林合妹，惟未經范林合妹辦理抵押權移轉登記及林寶 衣辦理抵押權移轉登記及繼承登記，其係以未經登記之權利 聲明參與分配與法不符。②被告鍾有鳳部分：被告鍾有鳳前 以面額300 萬元之本票債權向本院聲請核發93年度促字第35 896 號支付命令為執行名義，並持以聲請強制執行，因未獲 滿足受償，僅取得核發99年5 月14日桃院永97司執四字第84 712 號債權憑證。嗣原告於100 年就系爭不動產聲請強制執 行，被告鍾有鳳即以上開債權憑證為執行名義聲請參與分配 ，而該確定支付命令債權額為300 萬元。惟被告鍾有鳳卻於
102 年3 月7 日請求司法事務官將其債權改列為430 萬元， 嗣於102 年4 月23日以陳報㈡狀主張其抵押權所擔保之債務 為其與債務人林秀琴於87年10月30日簽訂之系爭協議書所確 認之300 萬元，然被告鍾有鳳簽立之系爭協議書已將之前訂 立之協議均撤銷無效，重新協議由林秀琴支付鍾有鳳300 萬 元債權，鍾有鳳於86年4 月23日設定抵押權所擔保之債權已 消滅而不存在，惟本院民事執行處102 年4 月25日製作之分 配表竟將鍾有鳳之抵押債權原本記載為430 萬元，顯然錯誤 等語，為被告林寶衣、鍾有鳳所否認，並以前揭情詞置辯。 本件主要爭點厥為：⒈原告主張102 年4 月25日分配表表1 ，次序3 第一順位抵押權被告林寶衣150 萬元債權原本及利 息45萬5,753 元應予剔除；及表2 ，次序5 債權原本及分配 金額178 萬1,174 元，應予剔除，均不得列入分配，有無理 由？⒉原告主張102 年4 月25日分配表表2 ，次序4 執行費 6,78 8元、次序6 第二順位抵押權被告鍾有鳳債權原本430 萬元、分配金額146 萬9,594 元均應予剔除；表3 ，次序5 執行費3,612 元，次序7 債權原本283 萬406 元及受分配金 額12 0萬1,295 元應予剔除，均不得列入分配，有無理由？ 茲分別論述如下：
⒈原告主張102 年4 月25日分配表表1 ，次序3 第一順位抵押 權被告林寶衣150 萬元債權原本及利息45萬5,753 元應予剔 除；及表2 ，次序5 債權原本及分配金額178 萬1,174 元， 應予剔除，均不得列入分配，有無理由？
①債務人林秀琴積欠土地銀行債務是否為范林合妹所清償？土 地銀行是否已將其對林秀琴之債權及抵押權移轉予范林合妹 ？
⑴原告主張債務人林秀琴積欠土地銀行中壢分行借款債務15 0 萬元並非由范林合妹代位清償云云，惟經本院向土地銀 行中壢分行查詢「范林合妹曾否於95年8 月3 日以連帶保 證人身分代償債務人林秀琴積欠貴行150 萬元之債務？」 ，據復稱：范林合妹於95年8 月3 日以連帶保證人身分採 匯款方式代償債務人林秀琴提供抵押物（桃園縣平鎮市鎮 ○段000 地號土地及同段282 建號建物）積欠抵押貸款債 權新臺幣150 萬元。上開債務代償後，本行業於101 年7 月16日配合開立債權及抵押權移轉證明書等相關文件，有 該行102 年9 月3 日壢逾字第0000000000號函在卷可稽（ 見本院卷第36頁），並有范林合妹於系爭執行事件中提出 由土地銀行交付之林秀琴簽立中長期放款160 萬元之借據 、債權移轉證明書，他項權利證明書、抵押權設定契約書 等件為證；其中債權移轉證明書內容已載明：「一、茲范
林合妹於民國95年8 月3 日代為清償林秀琴對本行所負債 務本金136 萬5,343 元整，利息13萬2,357 元及訴訟費用 2,300 元，合計新臺幣150 萬元整。二、台端係為債務人 林秀琴之連帶保證人，就債務之履行有利害關係，依民法 第312 條之規定，本公司對債務人之債權已依法於台端為 清償後移轉於台端，特此證明。」；土地銀行並於系爭執 行事件101 年8 月23日向本院民事執行處提出陳報狀確認 其將對債務人林秀琴之抵押權及抵押債權已移轉范林合妹 乙節事實存在。是被告林寶衣抗辯：95年間因林秀琴無力 清償債務，土地銀行轉向連帶保證人之范林合妹求償，經 范林合妹於95年8 月3 日一次清償全部本息及訴訟費用， 並取得第一順位抵押債權等語，應為可採。
⑵原告僅以土地銀行交付范林合妹上開債權證明文件係由林 秀琴代為領取，即認匯入林秀琴帳戶之150 萬元，係林秀 琴自為清償云云，並無所據；其復未就上開主張舉證以實 其說，僅空言否認，難認有據。
②范林合妹已取得抵押權，是否必須完成抵押權移轉登記始得 主張行使抵押權並參與分配？
⑴按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債 權人對於主債務人之債權；因繼承、強制執行、徵收、法 院之判決，或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產 物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第749 條、第 759 條分別定有明文。然拍賣抵押物之強制執行程序，乃 執行機關依法將抵押物換價之處分行為，是其處分者為抵 押物之所有權，非抵押權。從而，受讓抵押權人毋須先完 成抵押權移轉登記，即得依強制執行法第34條第2 項規定 聲明參與分配。況且抵押權人依強制執行法第34條第2 項 規定聲明參與分配之行為，屬被動性質，該抵押權人非以 消滅抵押權之意思而行使其抵押權，此與積極之處分行為 （例如聲請執行拍賣抵押物）不同，不受民法第759 條之 規範，行使抵押權人未完成抵押權之移轉登記，仍得依強 制執行法第34條第2 項規定聲明參與分配（臺灣高等法院 暨所屬法院97年法律座談會民執類提案第12號參照）。 ⑵本件范林合妹係以債務人林秀琴之連帶保證人身分，向土 地銀行代為清償其所欠負債務共計150 萬元，並承受該行 抵押債權，因此聲明參與分配，業如前述。準此，范林合 妹既以連帶保證人代位清償債務人林秀琴之債務，而承受 土地銀行之第一順位抵押權後聲明參與分配，其雖未辦理 抵押權移轉登記，揆諸前揭說明，范林合妹於登記前已取 得對林秀琴系爭不動產之抵押權人之權利，即認為係強制
執行法第34條第2 項規定所稱對於執行標的物有擔保物權 之債權人，自可行使抵押權聲明參與分配。是原告主張被 告林寶衣繼承范林合妹所取得之抵押權，必須先完成抵押 權移轉登記始得主張行使抵押權並參與分配，容有誤會， 與前揭說明不符，委無足採。
③綜上，原告主張102 年4 月25日分配表表1 ，次序3 第一順 位抵押權被告林寶衣150 萬元債權原本及利息45萬5,753 元 應予剔除；及表2 ，次序5 債權原本及分配金額178 萬1,17 4 元，應予剔除，均不得列入分配，為無理由。 ⒉原告主張102 年4 月25日分配表表2 ，次序4 執行費6,788 元、次序6 第二順位抵押權被告鍾有鳳債權原本430 萬元、 分配金額146 萬9,594 元均應予剔除；表3 ，次序5 執行費 3,612 元，次序7 債權原本283 萬406 元及受分配金額120 萬1,295 元應予剔除，均不得列入分配，有無理由？ ①被告鍾有鳳之抵押權擔保之債權是否存在？
⑴原告主張被告鍾有鳳於86年設定之系爭抵押權二，其抵押 權擔保之債權430 萬元，業經被告鍾有鳳與林秀琴簽署協 議書而撤銷無效，430 萬元債權已不存在，渠等重新協議 由林秀琴支付被告鍾有鳳300 萬元，並非原抵押權擔保之 範圍云云。惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求 ，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂 立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據 資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經 濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字 面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院 99年度台上字第1421號裁判要旨參照）。 ⑵查，被告鍾有鳳主張林秀琴於86年間向其借款430 萬元並 以系爭不動產設定第二順位抵押權擔保債權額500 萬元債 務，業提出金額共計430 萬元之匯款單、送金存根、取款 憑條、存入憑條共計11紙為證（見本院卷第48至59頁）， 雖被告鍾有鳳與林秀琴嗣於87年10月30日簽立之協議書， 依其內容記載略以：「立協議書人林秀琴（以下簡稱甲方 ）、鍾有鳳（以下簡稱乙方）、邱素貞（以下簡稱丙方， 即甲方之連帶保證人），雙方曾訂立平鎮市平鎮段平鎮○ 段00000 地號土地買賣契約。現經雙方協議均同意87.10. 29前上述標的所訂立之所有契約與協議均撤銷、無效，雙 方重新協議訂立條款如后：一、甲方需支付新臺幣參佰萬 元正予乙方，款項於上述標的經法院拍定後壹個月內以現 金一次支付，甲方並開立同額本票（到期日：87.12.31、 票號：NO568451、面額3,000,000 元，發票日：97.10.30
）交付乙方收執，乙方於收到款項後退還甲方，本張本票 之效力僅對於本協議書。二、乙方需退還甲方87.10.29前 所開立之所有本票，87.1 0.29 前所開立之本票於本協議 書成立同時自動失效。」（見本院卷第60頁）。依上開協 議書前言及第二條條文記載，雙方約定係有關系爭595-1 地號土地買賣契約所約定之契約、協議無效，並非指被告 鍾有鳳前於86年間以匯款、存款方式借予林秀琴430 萬元 之債權均撤銷或無效，自不因雙方另約定系爭協議「之前 有關系爭595-1 地號土地買賣契約所為之所有契約與協議 ，均撤銷、無效」，致其借款債權亦無效而不存在。而系 爭抵押權二所擔保之債權本為460 萬元之借款債權，有被 告鍾有鳳提出之匯款單、送金單等存卷為證，應屬可信。 是原告主張系爭抵押權二所擔保之債權因被告鍾有鳳簽署 系爭協議書而全部失效不存在，洵無足採。
②被告鍾有鳳之抵押權擔保之債權金額若干？
⑴被告鍾有鳳抗辯系爭協議書雙方係約定附有拍賣成功條件 之作為，才減縮債權為300 萬元，即附有拍賣成功協議書 始有效成立，倘拍賣不成則協議書不成立，嗣因撤回執行 故協議書不成立債權仍應回復430 萬元，並以傳喚證人邱 素貞為證。雖證人邱素貞證稱：當時林秀琴所有之系爭59 5 之1 地號土地被拍賣，林秀琴要脅伊第一次拍賣時必須 去承受，因伊見到法院拍賣價格為3,335 萬元，認為當時 市價才值1,900 萬元上下，伊不願意去承受，故立下87年 10月30日之系爭協議書；並約定如果伊順利承受此筆土地 ，則協議書就生效，如不順利承受，此協議書就不生效， 林秀琴並有開2,000 萬元本票給伊作為承受之差價，後來 伊有去承受，但因為訴外人劉新松先生有異議，最後此筆 土地伊並沒有承受；依協議書真意應是指如果系爭標的未 經拍定，則應恢復原有債務金額即林秀琴應清償鍾有鳳43 0 萬元，鍾有鳳並沒有同意她的債權金額減少為300 萬元 ，鍾有鳳僅表示利息可以不要拿，但本金430 萬元一定要 償還等語（見本院卷第107 至108 頁）。惟查，上開證人 邱素貞所稱該協議書需以土地拍定或承受後，此協議書方 生效等語，並未於系爭協議書上載明，且自契約文字中亦 未顯現有上開附條件生效之含意，自難謂證人邱素貞所證 為真。再者，被告鍾有鳳前於93年11月15日持林秀琴於前 開協議書所簽發之本票300 萬元，向本院聲請93年度促字 第35896 號支付命令確定，並於原告97年12月2 日以本院 97年度司執字第84712 號執行事件中，於98年3 月27日以 98年度司執字第18150 號併案聲請強制執行並聲明行使抵
押權參與分配，其於提出法院參與分配狀中敘明：「鈞院 97年度司執字第84712 號債權人江宗益與債務人林秀琴強 制執行案件，業將債務人林秀琴所有坐落桃園縣平鎮市平 鎮段00000 地號之不動產實施查封。聲請人（即鍾有鳳） 就上開不動產有新臺幣伍佰萬元之抵押權存在，目前債務 人尚積欠債權人本金參佰萬元…。」，而該次執行程序因 經3 次拍賣均無結果，復經特別拍賣程序仍無人應買而視 為撤回執行。被告鍾有鳳所持支付命令之執行名義亦換發 本院99年5 月14日桃院永97司執四字第84712 號債權憑證 。
⑵原告另於100 年6 月13日就系爭不動產再聲請強制執行， 本院以100 年度司執字第40891 號強制執行事件受理，被 告鍾有鳳亦於100 年6 月24日以實行抵押權參與分配狀聲 請併案執行，本院以100 年度司執字第45712 號執行事件 受理，被告鍾有鳳提出之上開實行抵押權參與分配狀亦如 同其於98年度司執字第18150 號聲明行使抵押權參與分配 狀所載，敘明本件抵押權所擔保之債權僅存有300 萬元。 被告鍾有鳳復於系爭執行程序（100 年度司執字第40891 號）中之102 年4 月23日提出陳報㈡狀，再次說明「…雙 方曾於87年10月30日簽訂協議書，協議前述債權債務金額 應為新臺幣300 萬元，…。債務人設定抵押權予陳報人所 擔保之範圍，應同於前述債權憑證所載之債權金額…。」 等語，再於102 年5 月15日向本院民事執行處提出陳報狀 狀稱「有關陳報人實際債權為本金新臺幣300 萬元正」， 是證人邱素貞證稱如拍賣不成，則鍾有鳳之債權‧即回復 430 萬元，與被告鍾有鳳多次向法院自述已確認抵押權擔 保債權為300 萬元不符，顯然雙方業經協商被告鍾有鳳同 意抵押之債權金額僅存300 萬元，並簽立本票為執，是證 人邱素貞所為證述與被告鍾有鳳所述不符，即難以採信。 另參以被告鍾有鳳於本件審理中提出由林秀琴於102 年9 月6 日所簽立之切結書，內容記載「有關鍾有鳳就林秀琴 所有坐落於桃園縣平鎮市平鎮段595-1 建面積27公畝25平 方公尺1200分之864 之土地於86年平字第08127 號收件， 並以02264 號設定之抵押權，其擔保債權額度為新臺幣三 佰萬元正無誤，並經雙方於87年10月30日協議確定在案。 」（見本院卷第97-1頁），益證被告鍾有鳳與林秀琴就系 爭抵押權擔保之債權金額，已達成協議債務還款之金額為 300 萬元無訛，是被告鍾有鳳上開所辯債權應回復至430 萬元等語，顯屬無稽，不足採信。
③綜上，被告鍾有鳳所有之系爭抵押權二，僅存有擔保之債權
300 萬元尚未清償，則本院司法事務官將該抵押權擔保之債 權金額以430 萬元列入分配，即有違誤，故被告鍾有鳳於系 爭分配表表2 、次序6 第二順位抵押權被告鍾有鳳債權原本 430 萬元於逾300 萬元部分，應予剔除，不得列入分配。又 表2 ，次序4 執行費6,788 元、及表3 、次序5 執行費3,61 2 元乃因前於製作102 年4 月25日系爭分配表時，被告鍾有 鳳未於執行中陳報已繳納300 萬元優先債權之執行費2 萬4, 000 元，故此執行費債權當時未列入分配，僅就其陳報逾30 0 萬元之優先債權130 萬元部分其應補繳執行費1 萬400 元 ，並依表2 、表3 標的拍定價金比例計算分配之執行費債權 各為6,788 元、3,612 元；然被告鍾有鳳業於102 年4 月23 日具狀向執行處更正債權為300 萬元及執行費，且其抵押權 擔保之債權為300 萬元，亦經本院認定如前，則其前繳納之 300 萬元優先債權之執行費2 萬4,000 元，自應列入分配， 並依表2 、表3 標的拍定價金比例計算後，其執行費債權各 應更正為1 萬5,665 元、8,335 元【計算式：24000 ×0000 000 ÷（0000000 ＋0000000 ）＝15665 ；24000 ×000000 0 ÷（0000000 ＋0000000 ）＝8335，元以下四捨五入】。五、從而，原告依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴 ，請求系爭執行事件於102 年4 月25日所製作（以本院102 年5 月6 日函文通知定於102 年6 月4 日實行分配）之分配 表，被告林寶衣受分配債權金額即表1 、次序3 第一順位抵 押權債權原本為150 萬元，及表2 、次序5 所列因表一不動 產不足受償部分，所列之債權金額178 萬1,174 元，與法無 違，原告請求應予剔除，為無理由；及表2 、次序6 被告鍾 有鳳第二順位抵押權債權原本430 萬元於逾300 萬元部分， 應予剔除，不得列入分配，為有理由，逾此部分之請求，則 屬無據，應予駁回。而表2 ，次序4 執行費6,788 元、表3 、次序5 執行費3,612 元均應分別更正為1 萬5,665 元及8, 335 元；及表3 、次序7 被告鍾有鳳表2 分配不足債權283 萬406 元應更正為187 萬4,225元。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影 響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
民事第二庭 法 官 林文慧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
書記官 陳志誠