臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第685號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李千祥
選任辯護人 田俊賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵緝字第37號），本院判決如下：
主 文
李千祥共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號1 、1-1 所示之物均沒收；未扣案如附表編號2 至3 所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、李千祥與楊尚品（原名楊紹華，民國96年6 月25日歿）、陳 興發（前經福建金門地方法院審結在案）均明知愷他命係毒 品危害防制條例所規定之第三級毒品，並屬行政院依懲治走 私條例所公告之管制進口物品，未經許可不得運輸、亦不得 私運進口。詎於90年底，楊尚品、陳興發前往李千祥於臺北 市吉林路之住處聊天時，陳興發談及所開設之酒店常見客人 施用愷他命，楊尚品聽聞，即表示可從大陸取得便宜之愷他 命，嗣後某日，更攜帶新臺幣（下同）2 萬元至上址，囑託 李千祥轉交陳興發，並要求李千祥在金門縣代覓他人寄藏行 李，而李千祥雖明知楊尚品、陳興發係欲自大陸運輸、走私 愷他命入境臺灣，該2 萬元實係交通費，該行李亦必內藏愷 他命，仍念及楊尚品係母親之乾兒子，亦曾貸予金錢，有此 人情壓力而加以應允，致與楊尚品、陳興發形成共同運輸第 三級毒品及走私管制進口物品之犯意聯絡，及無正當理由逃 避警察或海岸巡防機關對於入出境旅客實施檢查之概括犯意 聯絡，李千祥遂於91年8 月22日，在上址將該2 萬元轉交陳 興發，陳興發即於91年8 月25日凌晨1 時許，自金門縣之烈 嶼（下稱小金門）搭船偷渡至大陸福建省廈門市，並自某姓 名年籍不詳之成年男子處，取得內藏如附表編號1 所示愷他 命之背包1 只；期間李千祥則使用如附表編號2 之行動電話 ，分別於91年8 月23日至25日間，與陳興發使用之如附表編 號4 行動電話聯絡，及於91年8 月25日至26日間，與在金門 縣金湖鎮臺灣銀行工作、而使用如附表編號5 行動電話、並 對於上情均不知悉之友人許濬騰聯絡，以確保陳興發嗣能將 內藏愷他命之該背包交給許濬騰保管；之後91年8 月27日凌 晨2 時許，陳興發終搭船偷渡回小金門，而運輸、私運上開 愷他命入境臺灣得逞，並使用同支行動電話，與李千祥使用 之另支如附表編號3 之行動電話聯絡，確認抵達。未料陳興 發再搭船至金門縣金門本島（下稱大金門）時，旋遭警方查
獲，經命與許濬騰聯絡，約定於該銀行外碰面，復為警方於 側門外將2 人一併逮捕、並將如附表編號1 、1-1 所示、內 藏上開愷他命之背包扣案，而查獲全情。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官呈請 福建高等法院金門分院檢察署檢察長轉呈最高法院檢察署檢 察總長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
陳興發、許濬騰於警詢時所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟因 被告及辯護人於準備及審判程序，對該等審判外陳述之證據 能力，並未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、 第1 項等規定，已視為同意作為證據。且以卷證本身形式上 為觀察，上開陳述之作成，又無證明力顯然過低，或顯不可 信之情狀，要係出於自由意志，均應認有證據能力。二、事實認定：
㈠、訊據被告李千祥對於上開犯罪事實，於審理中已供承在案（ 訴字第685 號卷，第22頁反面至23頁反面、第37頁反面至38 頁、第115 頁反面至116 頁反面），核與陳興發於警詢、偵 訊及另案審理中之證述（偵字第353 號卷，第3 頁至6 頁、 第36至37頁反面。訴字第49號卷，第7 至10頁、第37至42頁 ）、及許濬騰於警詢、偵訊中之證述（偵字第353 號卷，第 7 頁至12頁、第38至40頁、第107 頁。偵緝字第12號卷，第 38至40頁。偵緝字第37號卷，第30至32頁）大致相符，並有 卷內刑案查獲照片（偵字第353 號卷，第17至23頁）、及如 附表編號2 至4 行動電話之通聯紀錄（偵字第353 號卷，第 70至76頁、第80至82頁、第85至90頁）可稽，且有扣案如附 表編號1 之愷他命可佐（經鑑定結果，確係愷他命無誤，見 偵字第353 號卷第28頁之扣押物品目錄表，及偵字第353 號 卷第32頁之內政部警政署刑事警察局91年8 月27日刑鑑字第 0000000000號鑑驗通知書，及訴字第49號卷第20至22頁之上 開單位91年10月11日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書。至 於如附表編號1 之愷他命，其淨重應為6,370.59公克，而非 起訴書所載之6,343.17公克，此部分說明詳見該附表備註欄 所載），此部分事實，自堪認定。
㈡、按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。至於事前同
謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以 自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（司法院院 字第2030號解釋意旨參照）。經查：被告明知楊尚品、陳興 發欲自大陸運輸、私運愷他命入境台灣，卻仍為楊尚品轉交 交通費用，且為使陳興發能將偷渡攜回之內藏愷他命的背包 ，再交給他人保管，甚還安排不知情之許濬騰等待收受，有 如上述，此部分所為，或使陳興發取得資金以順利成行，或 確保有人可與陳興發接手，以躲避查緝，在在關係到本件犯 罪計畫實現上之成敗，參與程度甚深，本難認其無共同犯罪 之意思；更何況，許濬騰於偵訊中，已一再證述：李千祥聯 絡時有說，過幾天會到大金門跟我拿陳興發所寄放之物品（ 偵字第353 號卷，第9 頁。偵緝字第12號卷，第39頁。偵緝 字第37號卷，第30頁），是依其與許濬騰之約定，本件若未 遭查獲，其本人亦將親自運輸毒品，更難認其原僅有幫助他 人犯罪之意思。故雖其所為，如辯護人所主張，未若陳興發 般，已實際偷渡且經手毒品之運輸、私運，又未像楊尚品般 ，對於交通費用有所出資，仍不妨其成立共同正犯，辯護人 以此兩端，認被告只係幫助犯（訴字第685 號卷，第116 頁 反面、第118 頁），尚有誤解，不足為採。
㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定。三、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
按被告行為後，95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第1 項 規定，雖修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」，但此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應適用裁判時之該 規定以決定適用之刑罰法律。而所謂適用最有利於行為人之 法律，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律，就罪 刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其 最有利於行為人之法律，予以適用（最高法院96年度台上字 第2887號判決意旨參照）。且法律變更之比較適用，應就所 有罪刑成罪、科刑、刑罰權有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切罪刑綜合 比較，比較結果，應整體適用新法或舊法，不能割裂、分別 適用有利益之條文（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議 意旨、最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。但若新 、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容 之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務
見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於 行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較 之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法 院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。本件新舊法比 較之情形如下：
１、刑法部分：
被告行為後，刑法下列規定於95年7 月1 日修正施行：⑴、毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪、懲治 走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪、及國家安全 法第4 條第1 項第1 款、第6 條之逃避檢查罪，均有併科罰 金刑之規定，因刑法第33條第5 款於修正後，罰金最低額由 「銀元1 元」提高為「新臺幣1 千元」以上，並以「百元」 為單位，比較結果，舊法較有利被告。
⑵、刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定業經刪除，連續數 行為而犯同一罪名，不得以一罪論，又犯一罪而其方法或結 果之行為犯他罪名者，亦不得從一重處斷，比較結果，亦均 係舊法較有利被告。
⑶、修正後刑法第67條規定，有期徒刑或罰金加減者，其最高度 及最低度同加減之。比較被告行為時刑法第68條規定拘役或 罰金加減者，僅加減其最高度，就罰金之減輕部分，舊法對 於被告較有利。
經綜合比較結果，以上開修正施行前之刑法，對被告較為有 利，依上開說明，應適用其行為時之各該刑法規定處斷。至 於刑法同次修正中，第28條關於共犯之規定，由原條文「 實施」，修正為「實行」，但此僅係為釐清陰謀共同正犯、 預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件 ，本件被告與楊尚品、陳興發就上開犯行既有行為分攤，有 如上述，即屬實行犯罪行為之正犯，適用新、舊法並無不同 ；又第55條關於想像競合犯之規定，所增列但書「不得科 以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，則僅係想像競合犯科 刑上限制之法理明文化，非屬法律之變更，依上開說明，此 部分均應適用裁判時之各該刑法規定處斷。
２、毒品危害防制條例規定部分：
被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第3 項，就運輸第三 級毒品罪之法定本刑，原規定：「處5 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；嗣於98年11月20日修正施 行時，同條項就該罪之法定本刑中罰金刑部分，雖修正為得 併科「7 百萬元以下罰金」，但同時第17條第2 項亦增列於 偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定；又第4 條第3 項規 定，於104 年2 月4 日修正施行後，已將該罪之法定本刑修
正為：「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下 罰金」，茲被告就本件犯行，並未於偵訊中自白，致不符上 開減輕其刑規定之要件，綜合比較結果，自以其行為時之規 定最有利於被告，依上開說明，應適用其行為時之毒品危害 防制條例第4 條第3 項規定處斷。
３、懲治走私條例第2 條雖先後於95年7 月1 日修正施行，將同 條第2 項之常業犯規定刪除，並將第3 項、第4 項規定移列 至第2 項、第3 項；及於101 年7 月30日修正施行，修正同 條第3 項之文字，但被告所犯之同條第1 項之罪，其條項、 構成要件、刑度均未變更，依上開說明，自不生新舊法比較 之問題，應適用裁判時之該規定處斷。
４、國家安全法第6 條雖有於100 年12月9 日修正施行，但係將 同條第1 項之未經許可入出境之處罰規定刪除，而被告所犯 之第2 項規定，構成要件、刑度並未變更，依上開說明，亦 不生新舊法比較之問題，應適用裁判時之該規定處斷。㈡、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權 所公告之管制進口物品。核被告所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例 第2 條第1 項之私運管制物品進口罪、及國家安全法第4 條 第1 項第1 款、第6 條之逃避檢查罪。又其行為時，毒品危 害防制條例對持有愷他命尚無科處刑罰之規定，自無為運輸 之高度行為所吸收而不另論罪之問題。被告就上開犯行，與 楊尚品、陳興發有上開犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正 犯。被告所犯2 次國家安全法第4 條第1 項第1 款、第6 條 之逃避檢查罪，犯意相同，時間緊接，又係觸犯構成要件相 同之罪名，顯係基於概括犯意，依修正前刑法第56條規定， 為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。被告以一行為， 同時運輸第三級毒品及私運管制物品進口，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷 。被告所犯上開運輸第三級毒品及逃避檢查2 罪，有方法結 果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之運輸 第三級毒品罪處斷。
㈢、至於辯護人雖以被告前代表國家參加國際級跆拳道賽事，成 績良好，甚因此獲頒榮譽公民證，本性良好，今對於本件犯 行，又已坦承在案，犯後態度亦佳，茲被告父親現患肝癌， 若罹重典，恐無法再盡孝道，而提出卷內被告部落格「跳跳 家族」網頁資料、慈善機構之感謝狀、活動照片（訴字第68 5 號卷，第120 至129 頁），主張被告得依刑法第59條規定 減輕其刑（訴字第685 號卷，第116 頁反面、第119 頁）。
但按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期猶嫌過重者，始有適用；至於犯罪之動機、手段或 犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上 字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。經查： 運輸愷他命對於社會風氣及治安危害甚大，為政府嚴加查緝 之重大犯罪，而本件所運輸之愷他命，驗前淨重共6,370.59 公克，平均純度約達87% ，數量龐大，價值非低，更屬此類 犯罪案件之典型，於國人身心健康及社會秩序，均已造成潛 在之危險，若未為警方及時查獲，之後流入市面，勢必加速 毒品氾濫，是被告共謀私運上開鉅量愷他命，犯罪情節較諸 一般零星小額販售者，本屬嚴重；再其當時原係智識正常之 成年人，在無其他受迫而致逼不得已之情形下，卻僅因人情 壓力，即參與本件犯行，有如上述，衡情亦不足以引起一般 同情之客觀情狀而應予憫恕；至於辯護人為被告所主張之上 開情事，因屬被告之素行、犯後態度、目前工作及家庭之情 況，而為法院於審酌刑法第57條量刑時之標準，並非得據為 酌量減輕之理由；綜上，被告本件自不得依刑法第59條規定 予以酌減其刑。
㈣、爰審酌被告不事正途，明知愷他命流毒無窮，為害甚鉅，竟 仍以身試法，與人共同運輸、私運而偷渡走私入境臺灣，已 有不該；犯後又逃避檢警偵查，致遭通緝，於本案偵訊中， 又未能坦承所犯，心存僥倖，直至審理中才願全盤交代，態 度實非良好；僅念其本件查無取得任何報酬，及目前從事犬 隻訓練活動，有正當之工作，父親又已患肝癌，需人照顧， 再兼衡其素行、過往參加國際跆拳道賽事之表現，並本件運 輸愷他命之次數、數量，暨陳興發係經福建金門地方法院91 年度訴字第49號判決判處有期徒刑6 年確定（訴字第49號卷 ，第58頁），但被告終究非實際偷渡之人，而未經手毒品之 運輸、私運，參與情節有別等一切情狀，量處如主文之刑。㈤、沒收：
１、扣案如附表編號1 之愷他命，係違禁物，又係被告本件犯行 遭查獲之毒品，除因鑑驗用罄部分外，均應依刑法第38條第 1 項第1 款之規定，宣告沒收。
２、扣案如附表編號1-1 之包裝上開愷他命之夾鏈袋7 只、背包 1 只，係用以包裝愷他命，以便利運輸，但因可與毒品分離 ，即不應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，與上開愷他命 併予沒收。茲因上開物品，已由他人交付予陳興發，有如上 述，堪認陳興發業取得所有權，是依毒品危害防制條例第19
條第1 項前段規定，宣告沒收。
３、未扣案之如附表編號2 、3 之行動電話（各含門號SIM 卡） ，手機部分，被告於審理中已自承係其所有（訴字第685 號 卷，第116頁正反面），至於門號SIM卡部分，依卷內申登人 資料，雖顯示均非其所申辦（偵字第353 號卷，第70頁、第 83頁），但其於上開審理中，既自承皆係他人申辦後予其使 用，亦堪認已由其取得所有權。茲因上開物品，係其用以犯 本件運輸毒品等犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。至於未扣案如附表編號4 之行動電話（包含門號 SIM 卡），無證據證明係陳興發所有，即不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，懲治走私條例第2 條第1 項，國家安全法第4 條第1 項第1 款、第6 條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第55條、第38條第1 項第1 款，修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。本案經檢察官王鈺玟到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 丁俞尹
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘瑜甄
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
附表
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│編號 │物品名稱及數量 │
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│1 │愷他命6大包、1小包 │
│ │（扣案） │
│ │驗前淨重6,370.59公克，平均純度約87% │
│ │，驗餘淨重6369.9公克（見偵字第353 號│
│ │卷第28頁之扣押物品目錄表，及偵字第35│
│ │3 號卷第32頁之內政部警政署刑事警察局│
│ │91年8 月27日刑鑑字第0000000000號鑑驗│
│ │通知書，及訴字第49號卷第20至22頁之上│
│ │開單位91年10月11日刑鑑字第0000000000│
│ │號鑑驗通知書）。今上開扣案毒品既有經│
│ │過鑑驗，則取樣部分，因鑑驗用罄，自不│
│ │在沒收之列。 │
│ ├──────────────────┤
│ │備註： │
│ │1. │
│ │本件扣案之上開愷他命，確係6 大包及1 │
│ │小包，而警方於扣案後，另有自上開各包│
│ │中取樣部分俾送鑑定，故才再分裝成7 小│
│ │包，此節不但據許濬騰於警詢時證述在案│
│ │（偵字第429 號卷，第25頁），另觀諸上│
│ │開扣押物品目錄表中愷他命7 小包部分，│
│ │下方係註記「送刑事局鑑驗」，亦可知悉│
│ │。 │
│ │2. │
│ │本件扣案毒品，先後經過上開單位為鑑定│
│ │2 次，①首次鑑定，即係就警方所分裝之│
│ │7 小包為鑑定，而此次送鑑定之愷他命，│
│ │總淨重係27.42 公克，此見上開91年8 月│
│ │27日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書即│
│ │知。②又第二次鑑定，則係就其餘6 大包│
│ │及1 小包內之愷他命為鑑定，此次送鑑定│
│ │之愷他命，總淨重係6,343.17公克，此見│
│ │上開91年10月11日刑鑑字第0000000000號│
│ │鑑驗通知書即知。依此，本件扣案之愷他│
│ │命總淨重，自須將2 者合計，即總淨重6,│
│ │370.59公克。起訴書認本件扣案之愷他命│
│ │總淨重僅只6,343.17公克，顯有疏漏，應│
│ │予更正。 │
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│1-1 │包裝上開愷他命之夾鏈袋7 只、背包1 只│
│ │（扣案） │
│ │ │
│ │ │
│ │ │
├───────┼──────────────────┤
│2 │0000-000000 號行動電話（廠牌NOKIA ，│
│ │含該門號SIM卡1枚）1只 │
│ │（未扣案） │
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│3 │0000-000000 號行動電話（廠牌NOKIA ，│
│ │含該門號SIM卡1枚）1只 │
│ │（未扣案） │
├───────┼──────────────────┤
│4 │0000-000000 號行動電話（廠牌不詳，含│
│ │該門號SIM卡1枚） │
│ │（未扣案） │
├───────┼──────────────────┤
│5 │0000-000000 號行動電話（廠牌不詳，含│
│ │該門號SIM卡） │
│ │（未扣案） │
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