臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第873號
原 告
即反訴被告 邱坤定
訴訟代理人 曾能煜律師
複代 理 人 任君逸律師
被 告
即反訴原告 邱秀雄
訴訟代理人 邱國榮
陳詩文律師
蔡伊雅律師
賴俊維律師
上列當事人間回復原狀事件，本院於民國104年4月7日辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落新竹市○○段七一七、七二一地號土地所有權應有部分二分之一，移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 ：一、原告起訴時原聲明請求：被告應將坐落新竹市○○段 717 、721 地號土地如附件相片所示之長條凹型之土地（位 置、面積以實測為準）回復為農地平坦原狀。二、嗣於民國 103年10月3日具狀變更聲明為：被告應將坐落新竹市○○段 717 、721 地號土地如附件2 相片所示之長條凹型土地上之 作物清除後（位置、面積以實測為準），將土地回復為農地 平坦原狀（見本院卷一第52頁）。三、最後具狀變更本件訴 之聲明為：被告應將坐落新竹市○○段717 地號土地如複丈 成果圖所示編號A 面積1,879 平方公尺，及同段721 地號土 地如複丈成果圖所示編號B 面積140.15平方公尺之長條凹型 之土地回復為農地平坦原狀（見本院卷三第40頁）。核原告 因土地現況變更而更正聲明及依新竹市地政事務所之測量結 果補充各該土地面積位置，均屬更正補充事實上之陳述，並 非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：緣坐落新竹市○○段717 、721 地號土地（下稱 系爭土地）為原告出資向訴外人陳金海購買後，於63年6 月 29日移轉登記為所有權人，嗣原告於103 年間就系爭土地向 新竹市政府農業局辦理休耕，並申請補助款，惟被告為原告 之胞弟，其不斷謊稱系爭土地為公產，且為爭奪上開屬原告 之土地，並為表彰其擁有產權及有權使用系爭土地，意圖不 讓原告領取休耕補助，竟擅於103 年8 月間指使第三人駕駛 耕耘機在系爭土地進行翻土，原告發現上情後，旋於103 年 8 月15日寄發存證信函要求被告停止不法行為，並限被告於 3 日內將系爭土地回復原狀，被告收受存證信函後，不僅置 之不理，更將系爭土地續挖掘如複丈成果圖所示編號a 、b 之長條凹型狀，嚴重侵害原告之權利，為此爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項，及民法第767 條中段之規定，請求 被告將系爭土地回復原狀，並聲明：㈠被告應將坐落新竹市 ○○段○○○ ○號土地如複丈成果圖所示編號a 面積1,879 平 方公尺，及同段721 地號土地如複丈成果圖所示編號b 面積 140.15平方公尺之長條凹型之土地回復為農地平坦原狀。㈡ 原告願供擔保，請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。二、被告則以：兩造為兄弟關係，於58年間父親、兩造與兄弟即 訴外人邱坤城、邱坤潭共同經營製磚廠，經召開家族會議決 定，以經營製磚廠之利潤於63年5 月間購入系爭土地，並約 定為兩造共有，應有部分各為1/2 ，僅先借名登記予原告名 下，倘兩造間就系爭土地無借名登記關係存在，原告豈能容 忍被告與原告以田埂為界各1/2 為使用而不請求返還土地。 兩造家族於50年代至70年代間共同經營磚窯業、洋菇、稻米 種植，以維持大家庭小康生活，原告何來財力私下自行購買 土地？至於56年間家族分戶，係因家族經營洋菇，為增加生 產額度、收入所致，並非家族分家，且斯時被告才8 歲，分 家如何謀生？兩造實於69年間兄弟分家，父親告知分家後各 自獨立生活，系爭土地暫時借名登記予原告名下，待日後被 告成家歸還，原告稱63年6 月向訴外人陳金海購買土地，顯 非事實。本件原告本非系爭土地真正權利人，遑論被告既已 終止兩造借名登記契約，被告居於系爭土地共有人地位占有 兩造約定分管範圍，即具有正當權源，縱因時效消滅，僅原 告取得拒絕履行返還借名登記之系爭土地之抗辯權，得執以 拒絕給付而已，原告所請顯無理由，爰答辯聲明：㈠原告之 訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢倘受不利判決，請准供 擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)新竹市○○段717 、721 地號土地（下稱系爭717 、721地
號土地）於63年5 月16日以買賣為原因、登記為原告所有， 有土地登記謄本、土地所有權移轉登記案卷可稽（見本院卷 一第8-9 、18-27 頁）。
(二)系爭土地如新竹市地政事務所103 年12月11日複丈成果圖所 示a 、b 部分之土地為被告占有使用，業經本院會同新竹市 地政事務所人員履勘測量屬實，有履勘筆錄、複丈成果圖【 下稱附圖】可參（見本院卷二第53-58 頁、卷三第24-25 頁 ）。
四、本院之判斷：
原告主張：系爭土地為原告出資向訴外人陳金海購買後，於 63年6 月29日移轉登記為所有權人，嗣原告於103 年間就系 爭土地向新竹市政府農業局辦理休耕，並申請補助款，惟被 告即原告之胞弟，其不斷謊稱系爭土地為公產，且為爭奪上 開屬原告之土地，並為表彰其擁有產權及有權使用系爭土地 ，意圖不讓原告領取休耕補助，擅於103 年8 月間指使第三 人駕駛耕耘機在系爭土地進行翻土，將系爭土地續挖掘如複 丈成果圖所示編號a 、b 之長條凹型狀，嚴重侵害原告之權 利，為此爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項及民法第76 7 條中段之規定，請求被告將系爭土地回復原狀等情。被告 則以：兩造為兄弟關係，於58年間父親、兩造與兄弟即訴外 人邱坤城、邱坤潭共同經營製磚廠，以經營製磚廠之利潤於 63年5 月間購入系爭土地，69年間兄弟分家時，約定系爭土 地為兩造共有，應有部分各為1/2 ，僅先借名登記予原告名 下，待日後被告成家歸還，被告居於系爭土地共有人地位占 有兩造約定分管範圍，即具有正當權源，原告所請顯無理由 等語，資為抗辯。故本件兩造爭點在於：㈠系爭717 、721 地號土地是否為原告所有？被告抗辯：系爭2 筆土地係兩造 父親以家族共有資金於63年5 月16日向訴外人陳金海購買， 借名登記於原告名下，嗣於69年分家時分歸兩造共有，應有 部分各1/ 2，是否有理由？㈡原告主張系爭717 、721 地號 土地為其所有，請求被告將附圖所示a 、b 部分之土地回復 為農地平坦原狀，有無理由？茲分述如下：
(一)系爭717 、721 地號土地應為兩造共有，應有部分各1/2 ； 被告抗辯：系爭2 筆土地係兩造父親以家族共有資金於63年 5 月16日向訴外人陳金海購買，借名登記於原告名下，嗣於 69年分家時分歸兩造共有，應有部分各1/ 2，為有理由： １由證人即原告胞弟、被告胞兄邱坤城、邱坤潭之證詞可知， 系爭717 、721 地號土地係家族產業，69年分家時分歸兩造 共有，應有部分各1/2 ：
⑴證人即兩造兄弟邱坤城履勘時證述：被告從當兵回來就耕
作717 地號1/3 土地及721 地號土地迄今，中間沒有別人 耕作過…，當初父母親分的時候，說先以田埂為界，叫被 告先耕作田埂以南的部分，將來要登記的時候再丈量1/2 等語（見本院卷二第55頁反面）。於本院則證述：（問： 你在履勘時說父母有分配717 、721 地號土地，這是什麼 時候的事情？）是69年分家的時候，是家庭會議時講的， 在場的人有父母親、舅舅、我、原告、邱坤潭等人，當時 被告去當兵，沒有在場。（問：為何你會認為是69年分家 ？）四兄弟分三批蓋了5 棟房子，是69年時才全部完工， 60年蓋一棟，65年蓋兩棟，67至68年間蓋兩棟，一棟是父 母親要住的，其餘4 棟就四兄弟1 人1 間；69年的時候原 告住到我名下的700 號房子不肯走，我父親說這樣不行， 要我把700 號房子跟原告696 號房子互相過戶，拖到71年 才辦過戶。（問：前開五棟房子的門牌號碼各為何？）新 竹市○○區○○路六段696 、698 、700 、702 號，其中 696 號有兩間。（問：四兄弟目前各住哪一間？）我住69 6 號，被告住698 號，原告住700 號，邱坤潭住702 號， 60年先蓋好的是696 號，696 號蓋好後是父母親進去住， 我們四兄弟住在還沒有改建的舊房子裡，65年蓋好700 、 702 號房子，700 號是原告搬進去住，原告在房子牆壁還 在粉刷的時候，就搶先搬進去住，那間房子那時是登記在 我名下，我父親叫我要讓原告，我跟邱坤潭則搬到702 號 ，67至68年蓋好698 號及696 號的另外一間，698 號蓋好 的時候，被告還沒有當兵回來，等被告當兵回來才搬進去 住，696 號的另外一間則是我搬進去住。（問：除了前開 分開住的情況，還有什麼特別分家動作？）69年的時候原 告就有鬧要分家，當時有開家庭會議，就是前開我所述舅 舅在場的家庭會議，家庭會議中討論哪一塊土地由誰來耕 作，由誰來耕作就是指這塊地要分給誰。（問：717 、72 1 地號土地當時分給誰？）當時有先講好被告先作田埂以 南的部分，原告先作田埂以北的部分，將來如果要買賣的 話，這兩塊地兩造的權利是一人一半，父母親的意思是說 這兩筆土地要處分變動的話，兩造的權利就是一人一半， 被告從當兵回來就一直在耕作田埂以南1/3 的部分，田埂 以北的部分，原告就一直在耕作，兩造耕作以來沒有發生 糾紛，去年的時候被告有跟我說原告沒有還地給他，我去 幫被告向原告要地的時候，原告對我提起家暴案件，當時 原告還說因為被告沒有生兒子，只有生女兒，所以不把這 兩塊地還給他。（問：系爭兩筆土地是誰買的？）是大家 賺錢交給父親，父親向陳金海買的。（問：為何會登記在
原告名下？）父親想說登記在老大名下，信用他，當時被 告才8 歲。（問：買土地的時候，是誰出面去買的？）是 原告跟另外一個合資黎先生出面去買的，當時算一甲地多 少錢，當時我也不太清楚，父親拿錢給原告的時候，我有 在場，是公產去買的，但登記私人名義，後來黎先生退股 ，他的股份是我們一起買下來，我父親還問我要不要買， 我說當然要買起來。69年分家時有我父母親、舅舅、我、 原告、邱坤潭等人在場，舅舅是特地過來見證，是我母親 叫舅舅過來的，當時我有分到土地，大家都有分到，69年 分家完以後沒有訴訟，但是被告有一直跟原告要地，要了 10幾20次，原告在原告太太在場時，對我及我太太講說如 果要做還給被告，老早就做還給被告了，我後來有把這件 事情轉述給被告知道，717 、721 地號土地當時有講好由 兩造一人一半。（問：為何當時沒有把717 、721 地號土 地直接登記應有部分一半給被告？）因為買的時候被告未 成年，不能登記，被告當兵回來時候，原告就一直拖，不 肯把一半的應有部分過戶給被告。（問：你們戶籍何時分 戶？）56年時，我去辦的，因為家裡種洋菇，想要多交一 點數量給農會，一個人可以交的數量有限額，所以先分三 戶，我跟原告先分戶出來，邱坤潭結婚的時候，再分一戶 出來，我是56年結婚的，但我們不是56年分家的，因為當 時弟弟還小，被告當時才8 歲，爸爸怎麼可能同意分家等 語甚明（見本院卷二第67頁反面至70頁）。 ⑵證人即兩造兄弟邱坤亮於履勘時證述：邱坤城所述屬實（ 見本院卷二第55頁反面）。並於本院證述：（問：你們四 兄弟何時分家？）69年。（問：分家的時候，有做什麼行 為嗎？為何你會認為是69年分家？）有在家中開家族會議 說要分家，就口頭講那一塊地要分給誰，房子的部分是陸 陸續續蓋好的，房子蓋好之後，就有人陸續進去住，但是 真正依分家的決定來住是69年的時候，分戶的時間比分家 的時間早，因為分戶才可以讓農會收購比較多洋菇，農會 收購的洋菇數量有限額，分戶的時間是50幾年的時候，但 確實的時間我忘記了。系爭兩筆土地分家的時候，田埂以 南分給被告施作，田埂以北分給原告施作，但以後分割的 時候，一人一半，這是父親講的，兄弟們也都同意，在開 家族分家會議的時候，有叔叔邱福煙、舅舅侯阿煙、里長 邱煥彬、父母親，四兄弟只有被告不在，因為他在當兵， 家族會議開了很多次，叔叔邱福煙、舅舅侯阿煙、里長邱 煥彬、父母親及三兄弟幾乎都在場，但被告都不在，因為 他在當兵…。買地是父親出錢的，因為當時父親從銀行提
錢去買，原告、邱坤城、還有我都在場，我們都知道，提 錢回到家裡的時候，我、原告、邱坤城都在場，交錢的時 候，只有父親、原告、邱坤城在場，我沒有去等語（見本 院卷二第73頁反面至76頁），核與證人邱坤城所述相符。 ２由證人即兩造堂兄弟邱煥彬、邱崧源之證詞可知，被告服役 期滿返家後，（約民國69、70年起）在父親之協助下持續耕 作系爭717 、721 地號土地如附圖所示a 、b 部分土地迄10 3 年間；且兩造曾經於88年間協商由原告以400 萬元向被告 價購系爭717 、721 地號土地應有部分，亦可佐證兩造間之 共有、分管及借名登記關係：
⑴證人即兩造堂兄弟邱煥彬證述：被告在系爭717 、721 地 號土地耕作，耕作範圍是717 地號土地靠近721 地號土地 約1/3 之範圍，有田埂為界線，田埂過去的部分是原告在 耕作的，被告從當兵回來就耕作該1/3 之717 地號土地及 721 地號土地迄今等語（見本院卷第55頁反面）。於本院 則結證：（問：88年3 月間，兩造父親出賣○○段1050地 號時，有沒有委託你跟買方議價？）是兩造、邱坤潭及邱 坤城四兄弟委託我將上開土地賣給廣源紙業公司，不是兩 造的父親委託我的，後來該筆買賣有成交，賣土地得款2, 000 萬元，後來分成5 份，父母一份，四兄弟各一份，原 告就說他分到的400 萬元賣地價款要給被告，被告的717 、721 地號土地就給原告。（問：717 及721 地號土地這 兩塊地本來就登記在原告名下，為何你會證述被告要把這 兩塊地給原告？）我猜想當時兩造的父親買地的時候，因 為被告還小，不能登記在被告的名下，所以先登記在原告 名下。（問：你為何知道這件事情？）因為兩造的父親在 過世前兩年有去我家，當時我已經當里長，兩造父親跟我 說叫我要見證717 、721 地號土地要分一半給被告，叫被 告要繼續耕作。（問：你剛剛說「原告就說他分到的400 萬元賣地價款要給被告，被告的717 、721 地號土地就給 原告」，兩造後來有沒有依這樣的提議來處理土地價款的 分配？）後來原告反悔這樣的提議，他要那400 萬元，後 來原告有拿400 萬元，但是土地並沒有移轉登記一半的持 分給被告，就這樣一直拖下去。（問：被告從當兵完就開 始耕作，是否如此？）我開車出門，就可以看到被告在系 爭兩筆土地上施肥，插秧，他是從當完兵一直耕作到現在 ，兩造父親一直跟我說要被告繼續耕作，要把土地要回來 ，我也有跟原告說好幾次，要把土地還給人家，因為當時 我作里長，在幫兩造調解這件事情…，被告這麼多年來確 實有透過我向原告請求返還土地，我的父母也曾經要原告
返還土地給被告，被告自從當完兵後一直耕作系爭兩筆土 地直到今年被告種的作物被原告剷除，過去幾年來，兩造 關於耕作的水源還互相合作做排水溝，今年是因為另外的 土地及金錢糾紛才鬧翻的在卷（見本院卷二第63頁反面至 66頁）。
⑵證人即兩造堂兄弟邱崧源亦證述：我是1959年生的，跟被 告年紀差不多，我不知道被告家裡分家的事情，後來才知 道，是我當兵休假回來的時候聽被告講的，當完兵回來的 時候，在邱坤亮的家也有聽邱坤城講過，被告有跟我講分 家的內容，空照圖的A 部分（即附圖所示a 、b 部分，參 照本院卷二第132 頁、卷三第25頁），被告當兵回來就一 直耕作到現在。兩造的父親賣地得款2,000 萬元的事情我 知道，因為921 大地震後我從大陸回來，我聽被告講他父 親有賣一塊土地，有分成5 份，2,000 萬元分成每份400 萬元，原告的那一份，被告跟原告說400 萬元給他，空照 圖A 部分各分2 分之1 的部分，被告就不要了，但隔天原 告就反悔了等語（見本院卷二第123 頁反面至124 頁反面 ）。我曾經遇到兩造的父親，他在空照圖A 部分田裡灑肥 料，兩造父親在A 部分土地教被告施肥，並說這塊地是分 給被告的，怕被告以後不會耕作，這是20幾年前的事情了 。我曾經在公車站遇到兩造父親，我就順路載兩造父親， 路上就有聊到分家的事情，我還問兩造父親為什麼不趕快 做一做，拖到下一代，我的意思是說為何不趁兩造父親還 在世的時候，把邱家分家後的土地移轉登記清楚，這是兩 造父親還沒有過世之前，被告當兵回來以後的事，兩造的 父親告訴我說他會儘量處理等語（見本院卷二第126 頁反 面）。
３由兩造家族長輩邱坤亮之證詞，亦可佐證被告抗辯兩造係69 年分家，應為事實：
證人邱坤亮證述：我不知道兩造什麼時候分家，但是可以確 定的是68年以前還沒有分家，因為我們家的土地跟邱家有共 同的持分，52年辦理分割，其中有一筆分給我的土地（○○ 段416 地號，現在是○○段1004地號），其上地上物房子是 邱家的，（提示本院卷二第128 頁照片）照片上的房子就是 在我土地上的邱家祖厝，52年分割土地的時候，我們有講好 房子給邱家住10年，62年就應該還給我們，但到62年時卻沒 有還給我們，一直拖到68年，因為66年我母親過世，當時我 弟弟從日本留學歸國，一直從66年談判到68年才歸還土地給 我們，我們當時還補貼邱家1 萬元才去拆上開祖厝。68年邱 家在做磚廠，每年有煙害，我的稻子受到損害，我要求邱家
賠償，邱家的兄弟當時很合作，不肯賠償，還叫我去告他們 。（問：你說邱家兄弟很合作，不肯賠償，是指他們還沒有 分家嗎？）是的，他們事實上就還沒有分家。當時老大在做 出納，老二、老三負責燒木炭做磚塊，他們收入在一起，連 吃飯都在一起，我住在旁邊我很清楚，工廠的收入都在一起 ，股東再分盈餘。（問：提示空照圖及勘驗地籍圖，A 部分 是誰在實際耕作？）是被告，當兵回來就開始在那裡耕作了 ，一直做到現在。（問：為何你會認為返還○○段416 地號 土地、拆除其上邱家祖厝可以作為邱家分家的依據？）因為 拆祖厝之前，他們都很合作，在做磚窯，沒有聽到分家的事 情，拆祖厝的那個時間點左右，磚窯就停掉不做，各人去找 各人的工作，老大去飛利浦公司工作，老二在家裡種洋菇， 後來好像也有去做別的工作，洋菇是52、53年就開始種了。 煙害的問題就是邱家不賠償我，如果已經分家的話，到底誰 經營磚窯工廠，誰說不賠償比較合理，但是兩造父親，以及 老大、老二、老三都說不賠償，老四當時還沒有當兵，不管 這個事情。（問：你剛剛有說邱家吃飯在一起，可以描述當 時情形嗎？）因為邱家只有一個廚房，所以是沒有分家的象 徵，有住在一起，吃在一起。（問：68年的時候，邱家有沒 有蓋其他的房子，兄弟分開住？）有蓋幾間新房子，但邱家 兄弟住在一起或是分開住，我不清楚，其中新房子有一個廚 房，邱家兄弟的太太就在那個廚房輪流煮飯，至於邱家分開 煮飯的確切時間我不知道等語在卷（見本院卷二第125 至 126 頁反面）。此外，由被告係00年0 月00日出生（見本院 卷二第7 頁），68年始成年，亦堪佐證證人邱坤亮、邱崧源 、邱坤城、邱坤潭證述兩造係69年分家乙節，堪信屬實。(二)原告主張系爭717 、721 地號土地為其所有，請求被告將附 圖所示a 、b 部分之土地回復為農地平坦原狀，為無理由： １按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者） 經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產， 以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取 得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契 約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂 立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許 （最高法院94年度台上字第953 號判決意旨參照）。次按未 經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占 用收益，須徵得他共有人全體之同意；如未經他共有人同意 而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於 所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分； 然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有
人默示之意思表示，亦包括在內；惟所謂默示之意思表示， 係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 者而言（最高法院87年度台上字第1359號民事判決參照）。 又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度 台上字第1377號民事判決參照）。
２查系爭717 、721 地號土地為家族產業，因原告為長子，且 63年購入系爭2 筆土地時，被告年僅14歲，尚未成年，故購 入後登記在長子之原告名下，嗣69年分家時分歸兩造共有， 應有部分各1/2 ；此外，69年間被告服役期滿返家後，在父 親之協助下持續耕作系爭717 、721 地號土地如附圖所示a 、b 部分土地，原告則耕作a 、b 以外之其餘部分土地迄至 103 年兩造發生爭議時為止，已據前揭證人證述在卷，互核 相符，堪信屬實。則兩造間實際劃定使用範圍，對各自占有 管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占 有之土地，未予干涉，已歷30餘年，據此已足推知兩造間確 有默示之分管協議。此外，由兩造曾經於88年間協商由原告 以400 萬元向被告價購系爭717 、721 地號土地應有部分， 亦可佐證兩造間確有共有、分管及借名登記關係，而被告將 其應有部分1/2 借名登記在原告名下無訛。準此，被告既為 系爭2 筆土地之共有人，依默示分管契約在附圖所示a 、b 部分之系爭717 、721 地號土地上耕作，即無侵奪原告所有 權之情事，原告依據民法第767 條請求被告將附圖所示a 、 b 部分之土地回復為農地平坦原狀，為無理由，不應准許。 又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予 駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260 條第1 定有明文。又該條項所稱之 相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的 與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料 有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防 禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或 當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標 的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原 因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法 院91年度台抗字第440 號裁判意旨參照）。本件反訴被告本
於所有權人之地位對反訴原告提起本訴，請求反訴原告將其 所有系爭717 、721 地號土地回復原狀，嗣經反訴原告對反 訴被告提起反訴，主張兩造間為借名登記關係，其為系爭71 7 、721 地號土地共有人，並主張終止借名登記關係請求反 訴被告將系爭2 筆土地應有部分各1/2 移轉登記予反訴原告 ，核其反訴標的與本訴攻擊防禦方法間，兩者在事實上關係 密切，且其證據資料有共通性，確與本訴之訴訟標的及攻擊 防禦方法相牽連，依據首揭規定，應認於法核無不合，為可 許之。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
(一)本件系爭土地確為家族資金於63年間與訴外人黎廷順合資向 訴外人陳金海所購，反訴被告稱係伊個人向訴外人陳金海所 購並非實情，分述如下：
１本件依訴外人黎廷順之證述可知，63年間其與邱家合資於同 一天分別向訴外人陳金海、彭丙購買新竹市○○段717 、72 1 、869 、777 、766 、754 及753 地號土地，並分別登記 予反訴被告及訴外人黎廷盛（黎廷順之胞弟），此情亦與訴 外人邱坤城之證述及相關土地登記資料大致相符，嗣於65年 間訴外人黎廷順將上開7 筆土地應有部分各1/2 全部出售予 兩造父親邱福麟，並借名登記予邱坤城名下。
２反訴被告稱系爭土地為伊自行於63年間出資向訴外人陳金海 購買，並稱伊於56年間分戶自立生活，並無與父親、兄弟同 財共居之事實，系爭土地亦為其賺錢自購等語，惟反訴被告 上開陳述倘屬為真，何以65年間向訴外人黎廷順購買○○段 777 、766 、754 及753 地號土地竟登記於家族老二即訴外 人邱坤城名下？而非反訴被告個人名下？再者，56年間反訴 被告所稱分戶實係訴外人邱坤城為家族種植洋菇，受限農會 收購每戶規定數量上限始提議兄弟增分戶，是反訴被告及訴 外人邱坤城2 人始於同年1 月26日同時創立新戶，除有戶籍 謄本可稽外，另參訴外人邱坤潭、邱坤城之證述即明，是反 訴被告所稱於56年分戶，自立賺錢購地，顯非實情。 ３另由土地登記簿、移轉異動索引等資料紀錄、戶籍資料及訴 外人邱坤城、邱坤潭及邱坤亮等證述，均顯示有關58年、63 年、65年跟訴外人邱阿明、陳金海、彭丙及黎廷順等人所購 之新竹市○○段800 、802 、803 、804 、805 、806 、71 7 、721 、869 、777 、766 、754 、753 地號等13筆土地 均係家族公產所購而非反訴被告個人私有資金所置。倘上開 ○○段802 、803 ，777 、766 、754 、753 地號土地為反 訴被告一人自有資金購置，反訴被告豈會平白無故將價值不
菲之不動產無償贈與予訴外人邱坤城、邱坤潭及反訴原告等 人，而未擇其子或孫？再者，由家族「建屋由長而幼分序入 住」及「家族購地亦由長而幼借名登記」等慣習，足見於69 年1 月間分家前所購置土地，確均為家族所購置公產，只不 過是分別借名登記於各兄弟名下。
４88年3 月間，兩造及其父母、兄弟，委託訴外人邱煥彬出售 祖產「○○段1050地號」山坡地（登記在訴外人邱坤潭名下 ），兩造父親邱福麟指示要分配買賣價金（即2,000 萬元價 金分成5 份，兩造父母分得400 萬元，反訴原告、反訴被告 、訴外人邱坤城及邱坤潭四兄弟每人各分得400 萬）。嗣反 訴原告當場提議反訴被告可將其分得之400 萬元向伊購買本 件系爭717 、721 地號土地及869 等地號土地應有部分各1/ 2 ，但還要將借名登記之同段800 、806 地號土地應有部分 各1/2 登記返還予伊（換言之，反訴被告400 萬元那份給反 訴原告後，反訴原告日後不得再向反訴被告請求系爭717 、 721 地號及869 等地號之借名登記土地，另附帶條件是反訴 被告要將同段800 、806 地號土地應有部分各1/2 登記返還 予反訴原告），當日反訴被告本欣然答應，然其嗣後反悔， 此有訴外人邱煥彬、邱坤城、邱坤潭之證述可資為證，準此 ，若69年分家時，未分配系爭土地應有部分1/2 予反訴原告 ，何以88年分配買賣價金時，兩造會將系爭土地作為交換40 0 萬元價金之條件？顯見，兩造依分家協議共有系爭土地， 並以田埂為界分管，確屬事實。
(二)反訴原告係於102 年8 月29日終止本件借名登記契約，反訴 原告請求返還系爭土地，未罹於消滅時效：
１本件反訴被告係於102 年9 月2 日收悉反訴原告第一份律師 函請求返還系爭土地應有部分1/2 ，兩造就系爭土地之借名 登記關係於斯時始終止；於69年1 月間家族分家後，反訴原 告固得隨時終止借名登記契約，惟基於兄弟親誼或其他個人 因素者，同意延續家族未分家前之借名登記關係，亦非反常 。
２退步言之，縱認反訴原告於69年分家時已終止借名登記關係 ，惟由反訴被告曾於88年間出售○○段1050地號土地時，接 受反訴原告之提議，即反訴被告可分得之400 萬元給反訴原 告後，反訴原告日後不得再向反訴被告請求本件系爭717 、 721 地號土地及869 地號之借名登記土地等情，亦足認反訴 被告「承認」反訴原告終止借名關係後之返還土地請求權， 故本件尚未罹於請求權時效。
３再由反訴被告願於92年4 月14日將反訴原告及訴外人邱坤潭 借名登記於反訴被告名下之○○段802 、803 地號土地分別
移轉返還予訴外人邱坤潭（逕登記於其子邱玉琪名下）及反 訴原告2 人名下，並說服反訴原告待日後都市計畫後，始共 同出售系爭土地較為有利等情以觀，反訴被告於69年分家後 之23年仍願意依69年分家協議履行，亦見反訴被告業為拋棄 時效利益之默示意思表示。
(三)據上，反訴原告依借名關係終止後之法律關係、民法第179 條不當得利、民法第541 條第2 項及民法第767 條物上請求 權為選擇合併關係，請求反訴被告返還系爭土地，並聲明： １反訴被告應將坐落新竹市○○段717、721地號土地所有權之 應有部分，移轉登記予反訴原告二分之一。
２反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
３反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)反訴被告否認系爭土地係以家族資金所購並借名登記於反訴 被告名下，反訴原告就此有利於己之事實應負舉證責任： １按土地法第43條規定，土地之登記有絕對之效力。系爭土地 登記於反訴被告名下，復無任何借名或信託登記之記載，應 認系爭土地為反訴被告所有；復觀諸系爭土地之買賣所有權 移轉契約書、不動產監證費收據、契稅繳納通知書及系爭土 地之休耕申報書均記載土地所有權人為反訴被告，且系爭土 地之所有權狀自始至終均為反訴被告保管，而反訴原告亦已 自承系爭土地由反訴被告代反訴原告管理使用、反訴原告原 以反訴被告身為兄長，應會妥為管理各該土地等語，益證系 爭土地並無所謂由家族資金出資，僅登記反訴被告名義，仍 為反訴原告自行管理使用之事實。
２反訴原告雖主張「系爭土地係以家族基金所購後，約定由兩 造各取得應有部分1/2 ，反訴原告並將其應有部分1/2 借名 登記於反訴被告名下…」等語，惟反訴原告就上開有利於之 己之事實，並未提出任何協議書、字據或出資等證明文件， 僅以極具爭議之訴外人邱坤城、邱坤潭之證述為據，尚難認 已盡舉證之責，蓋訴外人邱坤城、邱坤潭、反訴原告3 人為 與反訴被告爭奪財產，已共同對反訴被告提出刑事告訴，核 渠等均為利益共同體，且與反訴被告有利害關係、偏見，自 難單以渠等之證詞，為不利反訴被告之認定。
３訴外人邱坤城、邱坤潭證稱系爭土地係63年間以家族經營磚 廠之利潤所購，惟觀諸卷附新竹市地政事務所103 年9 月15 日函文所檢附反訴被告戶籍謄本之全戶動態記事所載：「原 住邱福麟戶內民國56年1 月26日創立新戶…」等語，可知反 訴被告早於56年間創立新戶，於63年間未與反訴原告、訴外 人邱福麟、邱坤潭、邱坤城等人有同財共居之情，故無所謂
邱氏家族以共同財產購買系爭土地之情。
４系爭土地倘屬家族基金所購，則訴外人邱坤城、邱坤潭亦為 共同出資經營之人，觀諸購置系爭土地為家族重大事務且價 金不菲，則渠等理當明瞭購買系爭土地之價金及交涉情節， 怎有如渠等於審理時所證不知道購買系爭土地價格，執此一 端，即知渠等所證「系爭土地為家族基金所購」等語，絕非 事實。更何況，訴外人邱坤城係證稱父親將錢交給反訴被告 ，由反訴被告與訴外人黎廷順出面向陳金海購買系爭土地； 惟訴外人邱坤潭則證稱係訴外人邱福麟與陳金海交涉購買系 爭土地，價金亦為訴外人邱福麟親自交付，核訴外人邱坤城 、邱坤潭對於購買系爭土地之過程，為迥異之證述，足徵本 件並無所謂「邱氏家族以共同基金購買系爭土地」之事實， 否則何以就購買土地之單一事實，2人卻為不同之陳述。 ５再者，購置系爭土地當時並無不能登記予訴外人邱福麟或反 訴原告名下之情，則訴外人邱福麟大可將土地所有權直接登 記於自己名下或登記為兩造共有，何需以借名方式登記於反 訴被告名下；且觀諸系爭土地面積廣大，價值不菲，何以未 書立字據茲以確認；又系爭土地之所有權狀、繳費收據、契 約應由實際出資及管理之訴外人邱福麟統一保管方是，怎有 可能交由出名之反訴被告保管至今，益證系爭土地並無借名