詐欺
臺灣新竹地方法院(刑事),易字,103年度,46號
SCDM,103,易,46,20150409,1

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度易字第46號
公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李訓成
　　　　　　廖雲開
共　　　同
選任辯護人　羅秉成律師
　　　　　　陳又寧律師
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第10
421 號），本院判決如下：
主 文
李訓成、廖雲開均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告李訓成係昱盛營造股份有限公司（下稱 昱盛公司）之副總經理，專門從事道路瀝青鋪面改善工程， 並負責工程之現場工地指揮。被告廖雲開為昱盛公司之員工 ，受李訓成之指揮，進行工程現場之施工。緣新竹縣尖石鄉 公所於民國99年間辦理「尖石鄉竹60線20K+000-45K+000 沿 線道路邊坡及路面排水改善工程」（下稱尖石竹60線工程） 採購，由立洲工程顧問有限公司（下稱立洲公司）設計監造 ，並由昱盛公司以新臺幣（下同）26,500,000元得標。被告 李訓成、廖雲開明知上揭工程關於道路瀝青混凝土之刨除及 鋪設之設計規範為「6K+540-6K+996 處刨除原有道路路面瀝 青混凝土後，舖設瀝青混凝土5 公分厚」及「0K+948-6K+54 0 處刨除原有道路路面瀝青混凝土後，鋪設瀝青混凝土10公 分厚」（0K係從新竹縣政府橫山分局泰崗派出所端起算）， 詎渠等趁本件之「尖石竹60線工程」施工路段位在新竹縣尖 石鄉偏僻且人車稀少之處，竟於本件工程施作時，共同意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，為下列犯行 ：（一）明知應先刨除原有道路路面瀝青混凝土後，再依路 段舖設厚度5 至10公分不等之瀝青混凝土，竟未刨除原有道 路路面瀝青混凝土即直接施作鋪設瀝青混凝土，嗣於100 年 5 月3 日向新竹縣政府佯稱本件工程竣工，於本件工程結算 時，詐領本件工程「刨除5cm 瀝青混凝土及刨除料至處理廠 」工程款新臺幣（下同）1,032,800 元。（二）明知本件工 程應於刨除原有道路路面瀝青混凝土後，再分別舖設5 公分 及10公分厚度之瀝青混凝土，竟於鋪設瀝青混凝土時偷工減 料，僅鋪設不足本件工程設計規範之5 公分、10公分厚度之 瀝青混凝土後，即請廠商劃上道路標線，以上開方式減省鋪 設瀝青混凝土之工程成本7,630,545 元，並於100 年5 月3 日向新竹縣政府申報本件工程竣工。詎於100 年5 月12日，



被告李訓成因另涉其他瀝青工程弊案為臺灣新竹地方法院檢 察署（下稱新竹地檢署）調查並羈押於法務部矯正署新竹看 守所時，被告廖雲開恐上開瀝青舖設厚度不足一事為人發覺 ，旋即請廠商至上開路段再次舖設瀝青及重劃道路標線，並 於100 年7 月25日驗收前完工通過驗收而未遂。因認被告李 訓成、廖雲開於公訴意旨（一）部分，均涉犯刑法第339 條 第1 項之詐欺取財罪嫌，於公訴意旨（二）部分，均涉犯刑 法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌等語。貳、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 ，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。是本院 既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（如後述）， 則就卷內證據資料是否具有證據能力，即無庸予以論述。叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有 利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪 之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑法第339 條第 1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐



術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交 付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不 能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法 院46年度台上字第260 號判例參照）。又債務人於債之關係 成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之 原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事， 苟無足以證明其債之關係發生時，自始故意藉此從事財產犯 罪之積極證據，根據刑事訟訴法第154 條之規定，仍不能以 債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。肆、公訴人認被告李訓成、廖雲開涉有上開詐欺取財罪嫌及詐欺 取財未遂罪嫌，無非係以：被告李訓成、廖雲開於偵訊時之 供述、證人即前新竹縣政府工務處約聘人員林子畯、證人即 立洲公司工程師郭正男、證人黃雅能、邱榮華、彭華龍、江 海福於偵訊時之證述、新竹縣政府尖石鄉竹60線20K+000-45 K+000 沿線道路邊坡及路面排水改善工程工程契約、竣工結 算書圖、驗收紀錄及內含之工程竣工報告表影本各乙份、新 竹地檢署檢察官102 年1 月31日履勘現場筆錄、新竹地檢署 檢察事務官102 年12月16、17日勘驗筆錄（含概算表）、國 立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室瀝青混 和料壓實試體之厚度或高度試驗報告（報告編號：13-AC-03 03）各1 份及尖石竹60線工程道路瀝青混凝土鑽心試體共23 顆、刑事答辯狀（一）、（二）中所附之請款單據及發票影 本各乙份等為其論據。
伍、訊據被告李訓成、廖雲開固坦承被告李訓成係昱盛公司之副 總經理，專門從事道路瀝青鋪面改善工程，並負責工程之現 場工地指揮。被告廖雲開為昱盛公司之員工，受李訓成之指 揮，進行工程現場之施工。昱盛公司以26,500,000元標得新 竹縣尖石鄉公所於99年間辦理尖石竹60線工程採購案。此工 程關於道路瀝青混凝土之刨除及鋪設之設計規範為「6K+540 -6K+996處刨除原有道路路面瀝青混凝土後，舖設瀝青混凝 土5 公分厚」及「0K+948-6K+540 處刨除原有道路路面瀝青 混凝土後，鋪設瀝青混凝土10公分厚」，被告李訓成、廖雲 開未依設計規範刨除原有道路路面瀝青混凝土即直接施作鋪 設瀝青混凝土，嗣昱盛公司於100 年5 月3 日向新竹縣政府 報竣工，並領取本件工程項目「刨除5cm 瀝青混凝土及刨除 料至處理廠」之工程款1,032,800 元。被告廖雲開於100 年 5 月12日後，請廠商至上開路段再次鋪設瀝青及重劃標線等 情，惟均堅決否認有何詐欺取財既遂及未遂之犯行，被告李 訓成辯稱：公訴意旨（一）部分，工程係依照合約施作，但 本件工程經費是交通部公路總局（下稱公路總局）的經費，



公路總局有指示不要刨除，新竹縣政府承辦人員說經費有限 ，原先設計是要刨除10公分，但是之後變更設計為5 公分， 街上的部分是5 公分但不刨除，刨除現況不好的路段是以怪 手或山貓來處理。公訴意旨（二）部分，因為路況不好，施 作的時候現場主任依照現況把所有的材料均放進去，有的鋪 設15公分或20公分等語；被告廖雲開辯稱：公訴意旨（一） 部分，我接到的指示是山區路段是現況把不好的地方整過， 比較高的地方弄平順。公訴意旨（二）部分，我有到現場自 主品管，第2 次鋪設的時候，我是以局部有差異的地方就鋪 設第2 次等語；辯護人則為被告2 人辯以：公路總局於100 年1 月27日勘查派員實地會勘與本件施作時間密接、路況類 似之尖石鄉竹60-1線8K+600-11K +200 沿線道路邊坡及路面 排水改善工程時，便建議山區道路不宜刨除既有路面，且本 件工程因既有路面不佳，事實上並無契約所定約定數量之瀝 青可供刨除回收變價，因本件契約所訂瀝青回收殘值遠較刨 除費用為高，兩相扣抵後，被告固未支出刨除瀝青之工本， 然同時亦未能取得契約約定數量之瀝青回收變價，尚且受有 370,336 元之損失，此數額新竹縣政府已自工程款中扣除， 被告2 人並無施用詐術，新竹縣政府更未受有財產上損害。 又被告2 人於本件施作時概依施工圖面厚度及面積購料，並 無詐欺犯意，惟因被告李訓成於100 年5 月間因他案受羈押 ，被告廖雲開僅知被告李訓成所涉另案與道路工程驗收有關 ，慮及本件部分路段依約需鋪設10公分之厚度，唯恐10公分 路段將因地形崎嶇而未能通過驗收，始於新竹縣政府驗收前 為2 次施工，自行再就10公分部分路段為第2 次瀝青之鋪設 ，並無詐欺之不法意圖，且昱盛公司係本件驗收後方開立發 票為款項之請領，顯未著手於詐欺罪之構成要件之實行，自 不該當詐欺未遂等語。
陸、經查：
一、公訴意旨（一）部分
（一）被告李訓成係昱盛公司之副總經理，被告廖雲開為昱盛公 司之員工，受被告李訓成之指揮，進行本件工程現場之施 工。昱盛公司以26,500,000元標得新竹縣尖石鄉公所於99 年間辦理尖石竹60線工程採購案。此工程關於道路瀝青混 凝土之刨除及鋪設之設計規範為「6K+540-6K+996 處刨除 原有道路路面瀝青混凝土後，舖設瀝青混凝土5 公分厚」 及「0K +948-6K+540處刨除原有道路路面瀝青混凝土後， 鋪設瀝青混凝土10公分厚」，被告李訓成、廖雲開未依設 計規範刨除原有道路路面瀝青混凝土及直接施作鋪設瀝青 混凝土，嗣昱盛公司於100 年5 月3 日向新竹縣政府報竣



工，並領取本件工程項目「刨除5cm 瀝青混凝土及刨除料 至處理廠」之工程款1,032,800 元等情，有證人即前新竹 縣政府工務處約聘人員林子畯、證人即立洲公司工程師郭 正男於偵訊時之證述（見他字卷二第235 、239 、254 、 258 頁），並有新竹縣政府尖石鄉竹60線20K+000-45K+00 0 沿線道路邊坡及路面排水改善工程工程契約、竣工結算 書圖、驗收紀錄及內含之工程竣工報告影本各1 份在卷可 參（見他卷三第1 至45頁、他卷四第41至87頁），此部分 之事實，堪以認定。
（二）公路總局確有建議不要刨除乙事，則被告2 人並無施以詐 術之行為，主觀上亦非自始即有詐欺之故意：
1.證人林子畯於偵訊時證述公路總局督導時有說不要刨除， 因為現場是山裡，刨除意義不大。我跟顧問公司的郭正男 討論後，決定還是要刨除。刨除後的部分也是有殘餘價值 ，可以抵工程款，算是縣政府的收入，如果今天不刨除， 縣政府要另外多支出一筆錢給廠商等語（見他卷二第240 頁）；於本院審理時證述有一次督導時，上級長官就是在 庭的證人汪激課長有對尖石竹60線工程建議是否可以不用 刨除，這樣路底的部分可以更加紮實。我印象中是尖石竹 60線工程，但有無混淆我現在不清楚等語（見本院易字卷 第217 頁背面、220 頁）。
2.證人郭正男於偵訊時證述當初林子畯有問我刨除部分要不 要刪減，我想說算了，因為刨除不做的話，對縣政府不利 ，有做刨除的話，刨除部分可以回收，單價比較高，不做 的要多付給廠商經費。林子畯說是公路總局的建議，公路 總局認為該地方是石門水庫的集水區等語（見他卷二第25 9 頁）；於本院審理時證述因為公路總局是說山路確實坡 度比較陡，刨除比較不方便，且部分路段尚可，就是可以 直接加工就好，公路總局是有建議盡量不要刨除。如果公 路總局有建議的話，應該盡量會聽從他們的意思，但比較 差的路面還是建議要刨除。公路總局有講過那邊是水庫集 水區，盡量不要挖太多，怕影響石門水庫等語（見本院易 字卷第226 頁）。
3.證人即前公路總局第一區養護工程處養護課課長汪激於本 院審理時證述在經驗法則來講，尤其那種道路是在石門水 庫後山，那就是一個大的石門水庫集水區，該處人煙稀少 ，一般而言除非是市區裡面的道路為了要配合人行道高度 ，才需要把路基刨除，假如道路是在鄉間的地方，舊有的 路面可以代表路基，穩定性比較高，不用把它去掉、浪費 國家資源，在原有道路上越加上去對道路是越有利，可是



我已經不記得有無建議不要刨除AC了，但是依照一般工程 經驗，所有的土木工程人員在很偏僻的地方都不希望把舊 的路刨除，因為刨除沒有意義等語（見本院易字卷第206 頁背面）。
4.證人即昱盛公司經理陳世明於本院審理時證述公路總局履 勘尖石竹60-1線工程工地時，因公路總局新竹工務段吳鎮 輝開會時就問監造及縣府人員：「這種山區道路路面本身 的結構已經不夠強了，為什麼要設計刨除？」公路總局建 議把刨除拿掉，希望不要刨除，直接加工，這樣對道路結 構會比較好。當時公路總局認為尖石竹60線工程跟尖石竹 60-1線工程都是同一個公路總局的補助款、同類型的案子 ，公路總局說建議業主跟監造將尖石竹60線工程也比照尖 石竹60-1線工程辦理等語（見本院易字卷第210 至210 頁 背面、214 頁背面）。
5.證人即前公路總局第一區養護工程處新竹工務段工務員吳 鎮輝於本院審理時證述曾於100 年1 月27日陪長官至尖石 竹60-1線工程施工督導，但督導過程中有無對施工做任何 建議或指示忘記了。對於證人林子畯偵訊中所稱係證人汪 激建議AC不要刨除及證人陳世明於本院審理時所稱是吳鎮 輝建議等之陳述，均忘記了。惟證人汪激於審理時所稱道 路在石門水庫集水區，該處人煙稀少，一般之工程經驗， 除非是市區道路為了配合人行道高度，才需要把路基刨除 ，假如道路是在鄉間，舊有路面可以代表路基，穩定性較 高，不用刨除浪費國家資源等語之看法與證人汪激一樣。 但是當時看完現場後，到底有無建議「不要刨掉、直接加 工」，現在已經不記得了。尖石竹60線、尖石竹60-1工程 一個編碼是一條道路，兩條編號就是兩條道路，這是不同 的道路。一條是在半路插進去的，兩條有連接，都在尖石 鄉範圍內等語（見本院易字卷第274 頁背面至276 頁背面 ）。
6.依證人林子畯證述係證人汪激建議不要刨除，證人郭正男 僅證述係公路總局人員指示，證人陳世明則證述係證人吳 鎮輝於尖石竹60-1線督導時建議，各證人所述尚非一致， 惟證人汪激及吳鎮輝則因時間久遠，已不復記憶有無建議 ，但依工程經驗山區道路不用刨除，可直接加工等語，參 以交通部公路總局第一區養護工程處於100 年4 月20日之 「尖石鄉竹60線20K+000-45K+000 沿線道路邊坡及路面排 水改善工程」督導紀錄及100 年1 月27日「尖石鄉竹60-1 線8K+600-11K+200沿線道路邊坡路面排水改善工程」督導 紀錄各1 份所載之內容（見本院易字卷第45至46、151 至



152 頁），公路總局人員確有到場督導，且尖石竹60線工 程及尖石竹60-1線工程均在同一範圍，該處山區係石門水 庫集水區，路況概屬相同，而證人林子畯係新竹縣政府承 辦人員，倘無上級指示，自無可能逕自決定不用刨除，況 刪除刨除項目係有利於承包商，反不利於新竹縣政府之事 項（理由後述），此一決定自非證人林子畯所能決定，足 見依卷內資料及證人證述，雖未能具體確認係何人建議不 用刨除，惟公路總局人員確有建議不用刨除瀝青乙事，足 堪認定。公路總局人員既有建議不要刨除瀝青，且證人林 子畯及郭正男亦有針對此事進行討論，足見非被告2 人自 始即逕自決定不要刨除，則被告2 人於施作工程之初，是 否即有詐欺之主觀犯意，顯有疑義，且被告2 人未刨除瀝 青，客觀上係依公路總局人員之建議所為，證人林子畯及 郭正男亦均知悉並進行討論，非屬足以使新竹縣政府陷於 錯誤之行為，尚難據此認定被告2 人未刨除瀝青之行為係 屬詐術行為。
（三）新竹縣政府未因被告2 人未刨除瀝青而多支出工程款項 1.證人陳世明於本院審理時證述因為刨除料可以再生利用， 所以會有殘值，變成廠商要繳錢給縣政府，如果沒有刨除 的話就要把殘值也一起拿掉，按照尖石竹60-1線工程原契 約的規劃設計是要刨除路基，刨除後所生的剩餘價值變成 廠商要跟縣政府買，但是因為變更設計，所以「刨除5cm 瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」、「挖（刨）除料剩餘 價值」這兩項項目都要減為0 。尖石竹60線工程是公路總 局補助款給新竹縣政府，然後新竹縣政府在發包給昱盛公 司時已經補助一定的金額了，當初新竹縣政府的意思是， 假如將刨除項目全部拿掉的話，等於新竹縣政府還要再給 昱盛公司70餘萬，因為新竹縣政府沒有多餘的錢，所以只 有拿掉一半。尖石竹60線工程的竣工結算明細表是立洲工 程顧問公司的郭正男製作。減為這樣的數量及金額是由顧 問公司跟新竹縣政府決定的，他們決定以後昱盛公司就接 受這樣的結果。這樣的變更對於昱盛公司不利，因為按照 原設計全部移除的話，新竹縣政府要損失70幾萬，但是因 為減半，新竹縣政府只有損失30幾萬，相對而言就是昱盛 公司損失了30幾萬等語（見本院易字卷第211 至212 頁背 面）。
2.證人郭正男於本院審理時證述尖石竹60線工程結算明細表 第11項「刨除5cm 瀝青混凝土及刨除料至處理廠」與第25 項第8 小項的「挖（刨）除料剩餘價值」為連動的項目。 如果有按照原契約完全執行的話，理論上新竹縣政府可從



應支付給昱盛公司的工程款內抵掉739,940 元。「刨除5c m 瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」項目刪除後，反而對 新竹縣政府不利。竣工結算時，「刨除5cm 瀝青混凝土及 刨除料運至處理廠」費用為1,032,800 元，「挖（刨）除 料剩餘價值」則因此連動減為1,403,136 元，新竹縣政府 只能取得370,336 元抵償工程款等語（見本院易字卷第22 8 至229 頁）。
3.綜合上開證人所述，因刨除瀝青混凝土仍有殘餘價值，新 竹縣政府可自工程款中扣抵，故尖石竹60線工程結算明細 表第11項「刨除5cm 瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」與 第25項第8 小項的「挖（刨）除料剩餘價值」為連動的項 目，非可片面觀察單一工程項目而逕認新竹縣政府有多支 付工程款項。依尖石竹60線工程結算明細表所載，第11項 「刨除5cm 瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」契約數量為 63,477㎡、金額為2,031,264 元，第一次變更結果數量為 64,502㎡、金額為2,064,064 元，竣工結算數量為32,275 ㎡、金額為1,032,800 元，減少金額為1,031,264 元，第 25項第8 小項「挖（刨）除料剩餘價值」契約數量為7,30 0 ㎡、金額為2,759,400 元，第一次變更結果數量為7,41 8 ㎡、金額為2,804,004 元，竣工結算數量為3,712 ㎡、 金額為1,403,136 元，增加金額為1,400,868 元（見他卷 四第42至42頁背面），足見倘依原契約施作刨除，則新竹 縣政府可自工程款中扣抵739,940 元（計算式：0000000 －0000000 ＝739940），而本件竣工結算時新竹縣政府係 自工程款中扣抵370,336 元（計算式：0000000 －000000 0 ＝370336）。是公訴人雖認被告2 人未刨除瀝青，而詐 領本件工程「刨除5cm 瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」 之工程款項1,032,800 元，惟倘被告2 人均未刨除瀝青， 則新竹縣政府亦無享有自工程款扣抵370,336 元之利益， 然新竹縣政府確有自工程款中扣抵370,336 元，足認新竹 縣政府並未因此多支出工程費用。從而，公訴人僅以單一 工程款項之金額更動，即率斷認被告2 人有詐領工程款項 ，尚有誤會。
4.況且，依證人郭正男於本院審理時證述契約約定是要全路 段刨除，但我們監造去抽查結果就是廠商沒有完全按照圖 說去施工，變成我要按照廠商實際施作的數量做結算，所 以去丈量之後是剩下這些數量，結算時就把數量扣除掉。 依照抽查結果去認定廠商沒有施作刨除的工程，再去刪減 金額，依契約第3 條第1 項第2 款之規定實做實算等語（ 見本院易字卷第223 頁背面、224 頁背面、230 頁背面）



，而本件工程確已驗收完成，有新竹縣政府工程結算驗收 證明書附卷可參（見他卷四第41頁背面），堪認該驗收證 明書之記載為真實，公訴人亦未舉證工程驗收有何不法或 不當之處，是縱依證人郭正男之證述，新竹縣政府所給付 之工程款項係依實際施作數量計算工程費，亦難認定被告 2 人有因此詐領「刨除5cm 瀝青混凝土及刨除料運至處理 廠」之工程款1,032,800 元。
5.從而，依工程結算明細表所載之工程項目可知，竣工結算 時若被告依契約施作刨除瀝青，新竹縣政府可扣抵工程款 370,336 元，今公訴人認被告2 人未刨除瀝青，然新竹縣 政府卻仍自工程款中扣抵370,336 元，足見新竹縣政府未 因被告2 人未刨除瀝青而多支付工程款，反而可扣抵工程 款，故尚與詐欺取財罪之構成要件未合。
（四）至於公訴人雖提出檢察事務官之勘驗筆錄，惟被告2 人爭 執證據能力，經本院勘驗扣案之鑽心試體23顆後，鑽心試 體可分為2 層或3 層，高度為4 至14公分不等，有勘驗筆 錄在卷可稽（見本院易字卷第88至135 頁），另檢察官現 場履勘鑽心試體35顆，現場判定厚度描述有未分層、2 層 或3 層，厚度則有合格及不足之記載，有履勘現場筆錄在 卷可參（見他卷二第300 至303 頁），另有鑽心試體12顆 送由國立中興大學土木工程學系進行檢驗，有國立中興大 學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室瀝青混合料壓 實試體之厚度或高度試驗報告附卷可憑（見他卷二第338 至339 頁），然本件工程業經驗收完成，驗收結果與契約 、圖說、貨樣規定相符等情，有驗收紀錄、工程驗收紀錄 表在卷可稽，且抽樣之鑽心試體亦有國立中央大學土木工 程學系瀝青混合料壓實試體高度試驗報告在卷足參（見他 卷四第51頁背面至54頁背面），足認被告2 人是否有以詐 術致新竹縣政府陷於錯誤，已有疑義。又抽樣之鑽心試體 厚度測量差異，恐因鑽探取樣之方法、操作或運送過程耗 損而有所誤差，尚難以鑽心試體高度不足，即認定被告2 人有施以詐術之行為。況縱依公訴人取樣之鑽心試體觀之 ，並非全然未達契約規範高度，亦即被告2 人並非全路段 均鋪設厚度不足，僅係有些路段厚度不足，至多僅能證明 被告2 人有民事上瑕疵給付之情形，亦難據此推論被告2 人自始即有詐欺之主觀犯意。
（五）綜上所述，公訴人所舉證據未能證明新竹縣政府有因被告 2 人未刨除瀝青而陷於錯誤支付工程款項，亦未能舉證證 明被告2 人自始即有詐欺之主觀犯意。
二、公訴意旨（二）部分




（一）證人黃雅能於偵訊時證述我是鈺霆有限公司的工頭。尖石 竹60線20K+000-45K+000 沿線道路邊坡及路面排水改善工 程之標線、標誌都是我劃的。同一路段劃了2 次，但時間 上相差1 個月。各次施工時間約2 天等語（見他卷一第16 0 至162 、166 至167 頁）。證人彭華龍、江海福於偵訊 時證述於100 年4 月間及100 年5 月間載運瀝青上山等語 （見他卷一第158 頁），證人邱榮華於偵訊時證述係前妻 處理，分別於100 年4 月及100 年5 月間載運瀝青上山等 語（見他卷一第158 頁），復有請款單據及統一發票影本 在卷可佐（見他卷一第31至36、39至154 頁），綜合上開 事證，足認被告廖雲開確有於100 年4 月及5 月間2 次施 工鋪設瀝青及劃設道路標線之事實。
（二）依本件工程合約第3 條規定「契約價金給付，依實際施作 或供應之項目及數量結算，以契約中所履約標的項目及單 價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。……」、第 15條第2 項規定「驗收程序：廠商應於履約標的預定竣工 日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/ 工程司 及機關，該通知需檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通 知（含工程竣工圖表）之日起7 日內會同監造單位/ 工程 司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量 ，以確定是否竣工；……」（見他卷三第3 、32頁），足 見本件工程款請領之流程為昱盛公司須先向新竹縣政府申 報竣工，新竹縣政府收到竣工通知後，會同監造單位及昱 盛公司進行驗收，再依驗收之實際施作項目及數量結算， 始給付工程款。被告2 人固坦承有於申報竣工後再施工之 行為，然被告2 人未刨除瀝青之行為，係緣因公路總局人 員建議，客觀上非屬詐術，已如上述，又昱盛公司須驗收 合格後，始有受領工程款之可能，亦即倘有詐欺之犯行， 昱盛公司應於請領工程款項時，方屬詐欺之著手，則被告 廖雲開僅申報竣工，旋於申報竣工後、驗收前再為施工行 為，尚未驗收請領款項，要無詐欺之著手可言，自與詐欺 未遂罪之構成要件未合，是公訴人認被告2 人客觀上已為 詐欺犯行之著手，容有誤會。
（三）再者，被告2 人非初從事工程領域之人，倘被告2 人未於 驗收前再為自主檢查改善缺失，嗣後於驗收時亦會因未符 合契約規範而驗收不合格，仍須改善缺失後始能請領工程 款，衡諸常情，被告2 人若自始即具有節省鋪設瀝青成本 之詐欺主觀犯意，於施工過程中當竭盡所能隱瞞偷工減料 之事實，被告2 人既已明知若有鋪設厚度不足，極易被察 覺，豈有仍選擇依此為詐術，而期待驗收能蒙混過關之理



，故被告2 人主觀上是否自始即具備詐欺之故意，要屬有 疑。又被告廖雲開雖坦承係因被告李訓成於另案遭羈押後 ，始進行自主檢查，就鋪設厚度不足部分，再行施工等情 （見本院易字卷第292 頁），惟此情足認被告廖雲開本無 自主檢查之意思，即欲進行驗收，待驗收結果若有缺失， 再行改善即可，則益徵被告廖雲開事後再次施工並非掩飾 鋪設瀝青厚度不足乙事，自難遽認被告廖雲開主觀上自始 即具備詐欺之故意。
（四）從而，被告2 人雖於申報竣工後，再為施工行為，惟廠商 於機關驗收前，進行工程項目自主檢查，以求驗收合格， 尚與常情相符，自難僅憑被告2 人事後於驗收前有再次施 工之行為，即認定被告2 人於工程施作之初已有詐欺之故 意。況且，被告2 人之行為僅係於申報竣工階段，尚非驗 收完成請領工程款之階段，亦難認係已為詐欺構成要件之 著手，是公訴人認被告2 人此部分係構成詐欺未遂罪，然 與詐欺未遂罪之要件不符，亦無其他積極證據證明被告2 人有詐欺取財未遂等事實。
柒、綜上所述，依卷內證據資料尚不足以證明被告2 人有前揭詐 欺取財既遂及未遂之犯罪事實。此外，復查無其他積極證據 足資認定被告2 人有何公訴人所指詐欺取財或其他犯行，揆 諸前揭法條及判例意旨，本件既不能證明被告2 人犯罪，基 於無罪推定原則，自應為被告2 人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項判決如主文。本案經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 吳宗航
法 官 王碩禧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 李艷蓉